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Secondo le appellanti sarebbe infatti erroneo il convincimento del giudice di prime cure ad avviso del quale i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di “clausola sociale” (secondo cui l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori dovrebbe essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione dell’impresa subentrante) sarebbero applicabili solo laddove tale clausola trovasse la propria unica fonte nella lex specialis della gara, non invece nei casi in cui la medesima prescrizione fosse già prevista nella contrattazione collettiva; in tale ipotesi, invero, “la libertà di iniziativa economica dell’operatore intenzionato a partecipare alla gara… non avrebbe margine per scelte organizzative differenti”, in quanto “Detta libertà sarebbe infatti suscettibile di esplicarsi (ed esaurirsi) in maniera piena proprio nell’ambito della normale dialettica della contrattazione collettiva”; nel convincimento del tribunale gli artt. 30 e 50 del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50, confermerebbero il diverso modus operandi della “clausola sociale” a seconda che la stessa sia prevista dalla contrattazione collettiva o soltanto dalla disciplina di gara e, poiché nella fattispecie l’obbligo di riassorbimento era previsto, oltre che dall’art. 21 del C.S.A., anche dall’art. 335 del CCNL “Aziende del Settore Turismo – Pubblici Esercizi”, il costituendo RTI con a capo la società La Ca, Gl. Se. avrebbe dovuto prevedere l’assunzione di tutti i dipendenti impiegati dal procedente gestore.
La riferita opzione ermeneutica, sempre secondo le appellanti, non sarebbe però condivisibile in quanto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori impiegati dall’appaltatore uscente, anche ove previsto dal CCNL, dovrebbe sempre essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione dell’impresa subentrante.
La doglianza è fondata.
5.1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la Sezione condivide, “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)” (così Cons. Stato, Sez. III, 5/5/2017, n. 2078).
La latitudine applicativa degli obblighi connessi alla c.d. “clausola sociale” come sopra delineata, confermata dalla giurisprudenza eurounitaria (si vedano Corte di Giustizia dell’Unione Europea 9/12/2004 in C-460/2002 e 14/7/2005 in C-386/2003) non varia, diversamente da quanto ritenuto dai giudici di prime cure, in ragione della fonte da cui la stessa trae origine (del resto la succitata sentenza Cons. Stato, Sez. III, n. 2078/2017, richiamata anche nella pronuncia qui gravata, è intervenuta proprio nell’ambito di una controversia nella quale era applicabile il menzionato art. 335 del CCNL “Aziende del Settore Turismo – Pubblici Esercizi”).
Invero l’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, e ciò anche laddove tale obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva.
5.2. La distinzione operata dal giudice di prime cure non ha d’altra parte alcuna base normativa.
Nello specifico, nessun argomento a favore della tesi accolta nell’impugnata sentenza può trarsi dagli artt. 30 e 50 del D. Lgs. n. 50/2016.
A dire del TAR la prima norma (commi 3 e 4) si riferirebbe alle ipotesi in cui sussista un CCNL applicabile alla fattispecie considerata, mentre la seconda opererebbe in assenza di contrattazione collettiva o laddove tale contrattazione nulla disponesse in ordine alla promozione della stabilità occupazionale.
Ora, ammesso anche che tale fosse il significato da attribuire alle ricordate norme, resta il fatto che il diverso ambito operativo assegnato alle stesse non spiegherebbe, in assenza di sicuri elementi ermeneutici a cui ancorare l’interpretazione, il differente regime assegnato alla “clausola sociale” in dipendenza della fonte da cui la stessa trae origine.
Peraltro, la soluzione fatta propria dal giudice di prime cure non ha nemmeno un fondamento logico.
Infatti la libertà di iniziativa economica implica, di necessità, che a ciascun imprenditore sia consentito, nei limiti segnati dall’ordinamento, di organizzare la propria impresa come meglio ritiene e ciò si oppone ad un’interpretazione tale da compromettere la detta prerogativa e che privilegi una scelta fatta a monte, inevitabilmente generalizzata ed avulsa dal contesto specifico della singola organizzazione aziendale.
In definitiva la c.d. “clausola sociale”, qualunque sia la fonte da cui derivi, dev’essere armonizzata con l’organizzazione aziendale dell’imprenditore subentrante.
Anche questa Sezione ha recentemente avuto modo di affermare che
“l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (sul punto – ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 2.12.2013, n. 5725).
È stato altresì osservato (che) la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost. (ivi).
In una logica di contemperamento fra valori di rilievo costituzionale la compressione del diritto di libertà economica e di libera organizzazione imprenditoriale non può essere predicata in modo incondizionato, incontrando piuttosto specifici limiti nella compatibilità con le strategie aziendali dell’operatore subentrante e – più in generale – nell’identità di ratio e di oggetto di tutela.
Si intende con ciò affermare che supererebbe i limiti del richiamato bilanciamento di interessi (comportando un’ingiustificata compressione delle prerogative di cui all’articolo 41, Cost.) un’interpretazione tale da riconoscere l’incondizionata applicabilità della clausola sociale anche a fronte di appalti completamente diversi fra loro.
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