La pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato.
Sentenza 29 marzo 2018, n. 1999
Data udienza 8 marzo 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7204 del 2016, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
contro
D4 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Pi. e Lu. Va., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Va. in Roma, Piazzale (…);
nei confronti
Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Pe., Gi. De Ve. e Ri. De Ve., con domicilio eletto presso lo studio Gi. De Ve. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 06503/2016, resa tra le parti, concernente irrogazione sanzione amministrativa pecuniaria per attività commerciale scorretta
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di D4 S.r.l. e di Rai Radiotelevisione Italiana Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Ba. Ti. dell’Avvocatura Generale dello Stato, Lu. Va., Gi. De Ve. e Ma. Pe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1-In data 23 ottobre 2013, perveniva una segnalazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato da parte della RAI, con la quale quest’ultima denunciava possibili distorsioni concorrenziali verificatesi nell’ambito delle procedure selettive dalla stessa avviate, nel periodo compreso tra la prima settimana di agosto e la prima settimana di settembre 2013, per l’affidamento di servizi di post-produzione relativi a diversi programmi RAI per la stagione televisiva 2013- 2014.
1.1-La segnalante faceva riferimento all’esistenza di un accordo volto a “spartirsi gli appalti di montaggio e riprese” tra le diverse società invitate dalla RAI alle suddette procedure negoziate in virtù della presentazione di offerte concordate, ad un prezzo più elevato di quello praticato nel passato, ovvero a condizioni economiche meno convenienti rispetto a quelle che avrebbero potuto determinarsi in presenza di un confronto concorrenziale.
2 – A seguito di una articolata istruttoria, l’Autorità adottava il provvedimento n. 25489 del 27 maggio 2015 di chiusura del procedimento istruttorio n. 1/771 e deliberava: “a) che le condotte poste in essere da Ne. It. Br. As. (NI.), Ba. Co. S.r.l., Ca. Vi. S.r.l., D4 S.r.l., Di. Si S.r.l., Di. Ci. S.r.l., Et. S.p.A., Eu. Gr. Li. Pr. S.r.l., Fu. S.r.L, In. e Im. S.r.l., MA. Te. S.r.l., Me.20. S.r.l., Ne. Te. S.r.l., Ob. Im. S.r.l., On Ai. Unipersonale S.r.l., Po. Fi. S. r. l., Pr. Tv S. r. l., Si. Vi. S. r. l., St. Im. S. r. l., Te. Pro. S.r.l., Un. S.r.l. e Vi. Et. S.r.l. consistenti in uno scambio di informazioni e nel coordinamento delle politiche di offerta in sede di partecipazione alle gare RAI con l’obiettivo di innalzare il livello dei prezzi praticato, costituiscono un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 2 della Legge n. 287/1990”.
2.1 – Dagli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria sarebbe emersa l’esistenza di un’intesa unica e continuata, avente ad oggetto il coordinamento delle politiche di offerta di talune imprese per la partecipazione alle procedure selettive indette dalla RAI relative alla fornitura dei servizi di post-produzione televisiva, con l’obiettivo di innalzare il livello dei prezzi praticato. Tale coordinamento sarebbe stato realizzato, da un lato, mediante la funzione di indirizzamento dei prezzi da praticare (di per sé illecita) da parte dell’associazione NI., nonché attraverso il coordinamento e lo scambio di informazioni dettagliato e articolato sulle condizioni commerciali applicate degli associati alla stessa aderenti e, dall’altro, mediante un coordinamento diretto tra le imprese con riferimento alle gare svolte nell’estate del 2013.
3 – In riferimento all’analisi condotta, l’Autorità ha messo in luce che i servizi richiesti dalla Direzione Produzione TV (ed in particolare al Centro Produzione TV della Rai – “CPTV”) si differenziano, per la specificità del servizio, rispetto a quelli richiesti dalle altre strutture dell’azienda (es. RAI Cinema, Televideo, Radiofonia). Ha, inoltre, precisato che l’Area Altre Strutture Editoriali del Centro Post-produzione ha la responsabilità di tutte le attività di montaggio, lavorazione e gestione per conto delle Reti generaliste e per i Canali specializzati. Essa esprime la domanda del CPTV della RAI che viene veicolata ai fornitori inclusi nell’apposito Albo Fornitori dell’azienda, attraverso procedure e condizioni espressamente individuate dall’ente stesso, in osservanza dei principi generali di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (“Istruzioni interne per le procedure di affidamento dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture” approvate dal C.d.A. RAI nel 2010). Al riguardo, ricorda che, sebbene il settore radiotelevisivo rientrasse tra i settori esclusi di cui all’articolo 19 del Codice degli Appalti all’epoca vigente, la RAI era in ogni caso tenuta al rispetto dei principi generali di cui all’articolo 27 del predetto Codice. Più precisamente, per gli affidamenti dei servizi di post-produzione, la RAI poteva procedere con negoziazione diretta per appalti inferiori a 40.000 euro. Altrimenti tali affidamenti avvenivano sulla base di una procedura selettiva ristretta, con invito ad almeno 5 fornitori iscritti all’Albo Fornitori della RAI, ai quali veniva richiesto di formulare un’offerta secondo prescrizioni contenute in una lettera di invito (richiesta di offerta cd. “RDO”), corredata dai documenti complementari (capitolato tecnico, schema di contratto, condizioni generali). L’affidamento avveniva secondo il criterio del prezzo più basso. La scelta dei fornitori iscritti all’Albo Fornitori da invitare a ciascuna procedura avveniva sulla base del principio di rotazione.
4 – All’esito dell’istruttoria, l’Autorità imponeva dunque all’associazione e alle citate società di astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi in futuro e deliberava, altresì, l’applicazione di sanzioni amministrative in ragione della gravità e della durata delle infrazioni accertate, rispetto a ciascuna.
5 – Con distinti ricorsi al Tar Lazio, parte delle società sanzionate impugnavano il provvedimento, tra cui D4 S.r.l.
5.1 – Con sentenza del 6 giugno 2016, n. 6503, il TAR Lazio accoglieva il ricorso della suddetta società con conseguente annullamento del provvedimento.
6 – Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Autorità per le ragioni di seguito esaminate.
DIRITTO
1-In via preliminare, deve rilevarsi la tardività delle memorie depositate dalla società in data 21 febbraio 2018 e 26 febbraio 2018. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che i termini per il deposito di memorie e documenti di cui all’art. 74 c.p.a. sono perentori (Cons. St., sez. III, n. 1335 del 2015) e non derogabili, senza il consenso espresso anche del Collegio giudicante, neppure sull’accordo di tutte le parti; pertanto, dette memorie, considerata l’abbreviazione dei termini di cui all’art. 119, comma 2, c.p.a. non possono essere considerate da questo Collegio.
2 – Con il primo motivo di appello si deduce il difetto di motivazione della sentenza del TAR, consistente nell’aver analizzato in modo parcellizzato i molteplici elementi probatori, raccolti nel corso dell’istruttoria, in punto di struttura del mercato e di condotte anticoncorrenziali delle imprese.
Al proposito, l’appellante ricorda che l’Autorità, con il provvedimento in esame, ha accertato l’esistenza di una unica intesa, consistente nel coordinamento delle offerte economiche di diverse imprese in relazione alle procedure selettive indette dalla RAI per la fornitura dei servizi di post-produzione per i programmi televisivi delle reti generaliste e dei canali tematici della stessa, nel periodo compreso tra il 2011 e il 2013, in violazione dell’articolo 2 della Legge 287/1990.
2.1 – Secondo l’appellante, il TAR, non cogliendo la specificità e la continuità dell’intesa, si sarebbe soffermato su una artificiosa differenziazione tra la prima e la seconda fase, non cogliendo: né il ruolo strumentale dell’associazione NI. rispetto alla realizzazione del coordinamento restrittivo in esame tra gli associati, né la natura illecita dello scopo perseguito dalle imprese nell’ambito delle riunioni svolte con riferimento ai servizi di post-produzione da esse offerti alla RAI.
2.2 – Nella prospettazione dell’Autorità, viceversa, l’intesa è stata realizzata in un primo momento con il concorso dell’associazione di categoria NI., mediante la condivisione di informazioni commerciali sensibili fra i suoi associati, nonché la divulgazione di indicazioni relative ai prezzi minimi cui le diverse imprese dovevano attenersi nel formulare le proprie offerte per i servizi di post-produzione richiesti nelle gare indette dalla RAI. A tal fine, si evidenzia che tra le informazioni scambiate all’interno di NI. vi è anche un listino prezzi per i servizi di post-produzione, trasmesso dalla stessa associazione agli associati al fine di coordinare le scelte commerciali future delle imprese sulla determinazione del prezzo. Tale coordinamento si sarebbe poi sviluppato nel tempo, raggiungendo il suo culmine con il coordinamento delle offerte economiche formulate in occasione delle gare indette da RAI fra luglio e ottobre 2013, attraverso apposite riunioni tra gli operatori attivi nel settore, volte a fornire indicazioni tese all’innalzamento dei prezzi ed in relazione alle quali, in effetti, si è rilevato un significativo innalzamento del livello dei prezzi offerti da parte di tutti i partecipanti alle medesime.
3 – L’appello è fondato. Invero, non risulta condivisibile la valutazione del materiale probatorio effettuata dal Giudice di prime cure, che ha accolto il ricorso proposto da D4 S.r.l. essenzialmente motivando sul fatto che le evidenze probatorie richiamate dall’Autorità nel provvedimento finale non fossero idonee a giustificare la sanzione.
3.1 – Al riguardo, deve in primo luogo ricordarsi il principio in base al quale le singole condotte delle imprese vanno valutate tenendo conto del quadro complessivo e non in modo atomistico. Infatti, in materia di intese restrittive, i singoli comportamenti delle imprese (i quali, presi isolatamente, potrebbe apparire privi di specifica rilevanza), qualora si rivelino elementi di una fattispecie complessa, come nel caso di specie, debbono essere considerati quali “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della libertà di concorrenza… in tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale”(Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192, cfr. ancheConsiglio di Stato, 30 giugno 2016, n. 2947; Consiglio di Stato, 11 luglio 2016, n. 3047).
3.2 – Sempre sul piano della prova, non può inoltre trascurarsi come usualmente le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino, che le riunioni siano segrete e che la documentazione ad esse relativa sia ridotta al minimo, sicché, anche qualora l’Autorità scopra documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, essi saranno di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela spesso necessario ricostruire taluni dettagli per via di deduzioni. Pertanto, nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve essere inferita da un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati insieme, possono costituire, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle norme sulla concorrenza.
In altre parole, tenuto conto della notorietà del divieto di partecipare ad accordi anticoncorrenziali, in conformità all’orientamento espresso dalla giurisprudenza comunitaria, non si può pretendere che l’Autorità produca documenti che attestino in modo esplicito un accordo tra gli operatori interessati, dovendo gli elementi frammentari e sporadici di cui l’Autorità potrebbe disporre, in ogni caso poter essere completati con deduzioni che permettano di ricostituire taluni dettagli, con la conseguenza che l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale può essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza.
A questo riguardo, anche la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione della prova piena (cd. smoking gun, quali testo dell’intesa, documentazione inequivoca, confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente e necessaria in questa materia l’emersione di indizi, purché seri, precisi e concordanti, con la precisazione che la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa abbia una forza probatoria attenuata (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 294; Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2514).
3.3 – Inoltre, circa l’intensità dell’onere probatorio, è utile ricordare che l’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”, nel cui ambito ben possono essere ricondotti i comportamenti imputati alle società nel caso di specie. Pertanto, è utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata dal diritto antitrust, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.
Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).
Anche secondo la giurisprudenza comunitaria “accordi” e “pratiche concordate” sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Corte Giust. UE, 5 dicembre 2013, C-449/11P), e possono coesistere anche nell’ambito di una stessa intesa, corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.
3.4 – Sempre al fine di evidenziarne i riflessi sul piano probatorio, è utile ricordare la distinzione tra intese anticoncorrenziali “per oggetto” e intese anticoncorrenziali “per effetto”, contenuta nell’art. 101, paragrafo 1, TFUE e riprodotta nell’art. 2 della Legge 287/1990.
Più precisamente, i termini “oggetto” ed “effetto” costituiscono semplicemente diverse prospettive di uno stesso fenomeno, che passa da un effetto anticoncorrenziale potenziale (oggetto) a un effetto anticoncorrenziale effettivamente prodotto (effetto), con i seguenti corollari sul piano del regime probatorio: per un verso, la prova dell’effetto concreto è sufficiente ai fini dell’accertamento della violazione del divieto e, per altro verso, il divieto può applicarsi anche in caso di effetto anticoncorrenziale solo potenziale.
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