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Il Collegio, alla luce della dominante giurisprudenza amministrativa (es. Cons. Stato, VI, 4 dicembre 2006, n. 7102; VI, 14 gennaio 2009, n. 136; VI, 20 settembre 2012, n. 4997; IV, 21 settembre 2015, n. 4379; V, 20 settembre 2016, n. 3910), non può non condividere gli assunti di base della sentenza appellata.
Il principio costituzionale di buon andamento impegna le pubbliche amministrazioni ad adottare atti quanto più rispondenti ai fini da conseguire e implica che a questo fine possano poi procedere all’autoannullamento d’ufficio. Tra gli atti così riesaminabili e autoannullabili vi sono le aggiudicazioni definitive di una gara pubblica. Nondimeno, anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne seguono. Sicché occorre che l’atto di autotutela esprima un’adeguata ed effettiva motivazione su siffatte ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – indicando i motivi concreti che giustificano il provvedimento di autotutela. Infatti, allo stato della legislazione, l’ordinamento – per quanto naturalmente orientato alla sicurezza giuridica e al contrasto della corruzione – non prevede espressamente come misura conseguenziale la caducazione in autotutela di aggiudicazione e seguente contratto, misura da applicare in via automatica e oggettiva quale diretto effetto dell’avvenuto accertamento di un oggettivo evento come quello qui presupposto. Ferme ovviamente le sanzioni in sede propria riguardo ai responsabili dei comportamenti illeciti, dal punto di vista amministrativo – cioè della cura concreta dell’interesse pubblico che si intende concretamente perseguire con quella gara – occorre invece, perché l’autotutela sia legittimamente esercitata, che sussista e sia espresso nell’atto di riesame della conclusione del procedimento l’interesse pubblico concreto alla sua caducazione e che la situazione vi sia valutata nella sua attualità – con naturale considerazione del fattore-tempo – in relazione alle ragioni per cui la procedura è stata bandita, alle modalità di incidenza del fatto in questione sullo stesso interesse perseguito con la gara, agli effetti sulle esigenze e le ragioni che avevano mosso l’amministrazione a bandire la gara.
In altri termini, come assume la sentenza appellata, per l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 l’interesse pubblico all’annullamento è requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto di base; come tale, va esplicitato nell’atto di autotutela e, come dice la legge, “tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”.
Nel caso di specie difettava una tale distinta valutazione, così come la comparazione degli interessi in gioco: sicché – considerato anche che erano trascorsi sedici mesi dall’aggiudicazione definitiva, – l’autotutela è stata illegittimamente esercitata.
La comparazione degli interessi coinvolti era nel caso ancor più doverosa, in primo luogo per la dimostrata buona fede della concorrente nel produrla, visti i raggiri in cui era incorsa Se. nell’acquistare la polizza fideiussoria, accompagnata dalla comunicazione del broker sull’autenticazione notarile ed le verifiche della validità di tale autentica sulla Fgc UK Limited presenti al sito internet del governo britannico: buona fede che aveva poi portato la stessa Se. a denunciare la cosa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera.
Inoltre il ruolo della cauzione provvisoria era ormai esaurito: lo strumento era per legge finalizzato a garantire dalla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, tanto che lo svincolo avviene al momento della sottoscrizione: è allora evidente il fatto esaurito.
Per le considerazioni ora esposte l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi E. 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge, mentre le compensa nei confronti di RFI.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
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