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7. Con il primo motivo di appello Eu. s.r.l. deduce l’erroneità della statuizione secondo cui il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante (diretto a contestare l’insussistenza, in capo alla ricorrente in primo grado Mu. s.r.l., dei requisiti speciali di ammissione di capacità tecnica-professionale ed economico-finanziaria richiesti dalla lex specialis, nonché l’incompletezza dell’offerta tecnica con riferimento alla voce della sicurezza aziendale) doveva considerarsi irricevibile, in quanto tardivo.
Sul punto la sentenza impugnata rileva che “avendo la ricorrente con il ricorso principale impugnato anche l’aggiudicazione provvisoria in favore della Ec. srl, l’interesse ad agire di quest’ultima sorgesse al momento della notifica nei suoi confronti del ricorso principale: sul punto si richiama ex art. 88 co. 2 lett. d) il principio di diritto affermato ex multis Cons. St. III sez., 26 ottobre 2016, 4490 (in particolare, cfr. par. 7)”.
Ad avviso dell’appellante, tale principio di diritto – di per sé pacifico nella giurisprudenza amministrativa – non troverebbe applicazione nel caso di specie per difetto dei presupposti: ciò in virtù del fatto che, nel proporre ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente Mo. s.r.l. non si sarebbe limitata a ribadire le censure già formulate nei confronti dell’aggiudicazione provvisoria, ma avrebbe introdotto anche una questione nuova (ossia “un “nuovo motivo di illegittimità in via autonoma”, fondato su un profilo attinente la sola aggiudicazione definitiva”). Per l’effetto, rileva Ec. s.r.l., “solo a seguito della notifica dei predetti motivi aggiunti si è cristallizzato il complessivo thema decidendum: di conseguenza, dovendosi intendere i medesimi motivi aggiunti alla stregua di un nuovo ricorso principale proposto in via autonoma avverso l’aggiudicazione definitiva, indubbiamente il termine per la proposizione dell’impugnazione incidentale non poteva che decorrere dalla notifica degli stessi”.
L’argomentazione di parte appellante non è fondata.
Occorre innanzitutto evidenziare che la “novità” introdotta dal ricorrente non attingeva, in realtà, il merito della controversia (ossia la sussistenza o meno delle condizioni per la partecipazione alla gara da parte della ricorrente, ovvero la regolarità dell’aggiudicazione), ma si riferiva ad una questione di carattere procedurale, ossia l’omessa comunicazione di quest’ultima da parte della stazione appaltante, secondo quanto previsto dagli artt. 11 e 79 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Tale irregolarità, com’è noto, da sé sola non è causa di annullamento dell’aggiudicazione se non si accompagna alla presenza di vizi propri del provvedimento impugnato, ma rileva ai fini dell’eventuale applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 Cod. proc. amm. (da ultimo, Cons. Stato, VI, 21 febbraio 2017, n. 775).
Ciò precisato, ritiene la Sezione non pertinente il richiamo che l’appellante fa, a sostegno delle proprie difese, al precedente di Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497, in quanto tale pronuncia, lungi dal legittimare la riapertura ex novo,in capo al controinteressato, del “ventaglio di tutte le facoltà difensive e reazioni processuali concesse dall’ordinamento, ivi inclusa la possibilità di ricorrere in via incidentale” (come ipotizzato nell’atto di appello), pone piuttosto in capo al ricorrente incidentale un preciso onere di attivarsi immediatamente per proporre tutte le censure (tanto quelle conosciute, quanto quelle conoscibili dallo stesso) volte a paralizzare la proposizione del mezzo principale, non potendo invece rimanere inerte e “rinviare” al momento della proposizione del mezzo teso a gravare l’aggiudicazione definitiva le proprie doglianze incidentali.
Ai fini dell’odierna controversia deve quindi confermarsi il principio (affermato proprio nel predetto precedente e dal quale non vi è ragione di discostarsi) secondo cui “il destinatario del ricorso principale che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva”.
Va del pari confermata la regola secondo cui, ove al momento di proporre tempestivo ricorso incidentale il controinteressato non abbia ancora contezza di tutti gli elementi, ma ne venga a conoscenza solo successivamente, “il regime di proponibilità delle censure è quello “ordinario” strutturato attraverso la possibilità di proporre motivi aggiunti nel termine perentorio di legge al ricorso incidentale già proposto e contenente soltanto le censure relative a profili conosciuti”, non potendosi per contro accogliere la tesi di parte appellante secondo cui, nel caso di proposizione – da parte del ricorrente principale – di motivi aggiunti, gli stessi potrebbero essere “paralizzati” attraverso un nuovo ricorso incidentale.
Una tale conclusione, come ribadito dal richiamato precedente, si impone alla luce del combinato disposto degli artt. 120 e 41, comma 2, cod. proc. amm., nonché dell’art. 79 cod. proc. civ.
Nel caso di specie era dunque onere dell’odierna appellante proporre tempestivamente (ossia, entro trenta giorni dalla notifica del ricorso introduttivo) un ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara di Mu. s.r.l., col quale dedurre tutte le questioni conosciute e conoscibili in quel momento in merito ad eventuali ragioni di esclusione dalla gara; solo per le eventuali circostanze non note (e non conoscibili, secondo l’ordinaria diligenza) o sopravvenute la stessa appellante avrebbe, se del caso, potuto proporre motivi aggiunti al proprio ricorso incidentale, con ciò salvaguardandosi i diritti di difesa di entrambe le parti in causa.
Siffatte considerazioni trovano applicazione anche riguardo all’ulteriore argomentazione difensiva di Ec. s.r.l., secondo cui “solo in data 9 settembre 2016, è stato consentito di accedere agli atti della concorrente Mu. s.r.l. e, dunque, di avere piena conoscenza dei motivi di esclusione fatti valere con il ricorso incidentale proposto nei successivi trenta giorni successivi all’accesso”: invero, alla luce del principio generale sovra ricordato, anche gli eventuali elementi “nuovi” conosciuti in seguito all’accesso difensivo (fermo restando, in capo all’interessato, l’onere di dimostrare la propria impossibilità di precedentemente conoscerli, alla luce degli atti di causa), dovevano essere fatti valere tramite lo strumento processuale dei motivi aggiunti.
Né, a tutto voler concedere, parte appellante ha fornito la prova di aver potuto effettuare l’accesso documentale solo in data 9 settembre 2016: invero, contrariamente a quanto affermato da Ec. s.r.l. nelle proprie difese in primo grado, dalla documentazione prodotta in atti si evince solamente che la suddetta società aveva effettuato l’accesso in tale data, ma non anche che la documentazione richiesta non era, in ipotesi, già disponibile in precedenza. Non diversamente può intendersi, infatti, la dicitura “ritirata copia oggi 09 settembre 2016” apposta da funzionario comunale su copia dell’istanza di accesso.
Il primo motivo di appello deve essere pertanto respinto.
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