Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 4 settembre 2017, n. 4176

Sentenza 4 settembre 2017, n. 4176
Data udienza 6 luglio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9364 del 2011, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Me., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – ROMA – Sez. I n. 05836/2011, resa tra le parti, concernente diritto al rimborso delle spese legali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Me. e l’Avvocato dello Stato Gr..

FATTO e DIRITTO

1.La presente controversia concerne il rimborso delle spese legali – ai sensi dell’art. 18 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito nella legge 23 maggio 1997, n. 135 – richiesto dal dott. -OMISSIS- dopo l’annullamento senza rinvio, da parte della Corte di cassazione, della condanna per il delitto di corruzione in atti giudiziari.

2. Il dott. -OMISSIS-, sino al 1996, è stato magistrato in servizio presso il Tribunale ordinario di Roma, prima quale Consigliere Istruttore Aggiunto e poi quale Presidente della Sezione dei Giudici per le indagini preliminari. Nella qualità di pubblico ufficiale è stato indagato dalla Procura della Repubblica di Milano, dal 1998, e poi condannato, in primo e secondo grado, per condotta corruttiva in atti giudiziari.

2.1. Il dott. -OMISSIS-, nella qualità, è stato imputato: – a) per aver messo in contatto una parte di una causa civile, di rilevante impatto economico, con un avvocato affinché costui avvicinasse un membro del collegio giudicante della Corte di legittimità per indurlo a violare l’obbligo del segreto e a fornire notizie attinenti al giudizio; – b) per aver fatto da intermediario della stessa parte presso altri pubblici ufficiali, non identificati, al fine di indurli a risolvere in senso favorevole la controversia civile. Il tutto, dietro compenso di denaro come ricompensa per l’illecita attività promessa e in violazione dei doveri di imparzialità, probità, indipendenza, tipici della funzione giudiziaria.

2.2. In accoglimento dell’imputazione sostenuta dalla pubblica accusa, le sentenze di condanna, hanno riconosciuto la responsabilità del pubblico ufficiale per il reato “proprio”, previsto dagli artt. 319 e 319-ter c.p. In particolare, la condanna per il fatto di cui alla lett. a), quale corruzione passiva, è stata confermata in appello; mentre, in appello, l’imputato è stato assolto dal fatto di cui alla lett. b), quale corruzione attiva.

2.3. Nel 2006, la Corte di Cassazione (sentenza n. 33435 del 4 maggio/5 ottobre), ha annullato senza rinvio la sentenza di condanna perché il “fatto non sussiste”.

3. Dopo l’assoluzione da parte della Corte di Cassazione, il dott. -OMISSIS- ha chiesto al Ministero della giustizia il rimborso delle spese legali sostenute nel corso dell’intero processo penale.

3.1. Con nota dirigenziale (del gennaio 2009) il Ministero – sulla base di un parere espresso dall’Avvocatura generale dello Stato – ha negato la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 18 cit., in difetto del requisito di un’azione corruttiva funzionalmente ricollegabile all’attività di pubblico ufficiale, avendo i giudici di legittimità escluso la riconducibilità della condotta contestata al paradigma normativo della corruzione in atti giudiziari.

4. Il dott. -OMISSIS- ha adito il T.a.r.: – per sentir dichiarare il diritto al rimborso delle spese legali sostenute nell’intero arco del procedimento penale, svoltosi sulla base dell’imputazione di corruzione in atti giudiziari e conclusosi con l’assoluzione per insussistenza del fatto; – per l’annullamento del diniego da parte del Ministero della giustizia.

Ha sostenuto la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 18 in argomento, dovendosi avere riguardo all’imputazione, sulla base della quale si è svolto il processo penale, ai fini della individuazione del requisito dell’esistenza di una connessione dei fatti e degli atti oggetto del giudizio con l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali, e in presenza della sentenza definitiva che ha escluso la responsabilità del dipendente.

5. Il primo giudice ha rigettato il ricorso con la sentenza specificata in epigrafe.

Ha negato la sussistenza dei presupposti per l’applicabilità dell’art. 18 cit., ritenendo che il presupposto dell’esistenza di una connessione dei fatti e degli atti oggetto del giudizio con l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali debba sussistere, anche, all’esito del giudizio e che, quindi, l’esclusione, con sentenza, della responsabilità debba avere riguardo a fatti e atti connessi con la funzione pubblica rivestita.

6. Avverso la suddetta sentenza il dott. -OMISSIS- ha proposto appello, riproponendo le argomentazioni sostenute in primo grado.

Si è costituito il Ministero della giustizia, depositando la memoria del primo grado.

7. La questione all’attenzione del Consiglio è se sussistano, o meno, i presupposti richiesti dall’art. 18 cit. per il rimborso delle spese legali nella fattispecie, caratterizzata dallo svolgimento del processo penale nei confronti di un pubblico ufficiale con imputazione della responsabilità per un reato “proprio” dello stesso, quale la corruzione in atti giudiziari, e dalla esclusione, con la sentenza definitiva della Corte di legittimità, che la condotta contestata sia riconducibile al paradigma normativo della corruzione in atti giudiziari, per la mancanza di connessione tra la condotta attribuita e posta in essere e lo svolgimento delle funzioni pubbliche, con conseguente assoluzione dell’imputato.

8. Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa.

8.1.La disposizione in argomento così testualmente stabilisce: “1. Le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità.”

8.2. L’art. 319-ter c.p. – che è l’imputazione per la quale il dott. -OMISSIS- è stato processato e condannato nei due gradi di giudizio – configura una incriminazione autonoma, nell’ambito dei reati contro la Pubblica Amministrazione commessi da pubblici ufficiali. Il bene giuridico oggetto della tutela penale è il medesimo di tutte le forme che riguardano il fenomeno della corruzione, costituito dall’imparzialità e dal buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), cui si collega il dovere di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina ed onore da parte dei funzionari pubblici), ma caratterizzato e specificato con riguardo all’esercizio della funzione giudiziaria.

Tale fattispecie penale punisce i fatti indicati nell’art. 318 c.p. e nell’art. 319 c.p. (e cioè la ricezione o l’accettazione della promessa, per sé o per un terzo, di denaro o altra utilità, da parte del pubblico ufficiale, per l’esercizio delle sue funzioni o poteri o per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio), quando sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo.

8.2.1. Secondo l’applicazione pacifica delle norme in argomento, fatta dal giudice penale, esse presuppongo il collegamento funzionale dell’atto (o del comportamento materiale) con la funzione pubblica esercitata. E, se è vero che non è necessario che l’agente abbia una competenza specifica ed esclusiva in relazione all’atto da compiere, essendo sufficiente una competenza generica che gli consenta di interferire o comunque di influire sull’emanazione dell’atto, è anche vero che tale competenza generica non può che derivargli dall’appartenenza all’ufficio pubblico e trovare concreta operatività soltanto nell’ambito di esso, dove egli ha la effettiva possibilità di adottare direttamente l’atto “contrattato” o di contribuire causalmente alla sua adozione. L’atto o il comportamento oggetto della corruzione deve comunque rientrare nelle competenze o nella sfera di influenza dell’ufficio al quale appartiene il soggetto corrotto, nel senso che deve essere espressione, diretta o indiretta, della pubblica funzione esercitata.

8.2.2. Indubitabile, quindi, che il dott. -OMISSIS- sia stato imputato e giudicato dai giudici di merito, quale pubblico ufficiale per aver compiuto atti contrari ai doveri d’ufficio, con conseguente supposta esistenza della connessione dei fatti e degli atti oggetto del giudizio con l’espletamento del servizio.

8.3. La sentenza della Corte di cassazione ha escluso, invece, ogni connessione tra i fatti addebitati e lo svolgimento delle funzioni pubbliche.

Con argomentazione centrale, si è ritenuta non integrata la fattispecie tipica del reato “proprio” del pubblico ufficiale, prevista dall’art. 319-ter c.p.

In particolare, la Corte di legittimità ha rilevato che l’imputazione e la sentenza della Corte di appello, ritenendo atto contrario ai doveri d’ufficio la condotta di interferenza che un magistrato pone in essere nelle procedure giudiziarie trattate da altri magistrati, operanti in uffici diversi, e sulle quali egli non ha alcuna competenza, né specifica né generica, violano il principio della tipicità della legge penale. Tanto, perché per la integrazione della fattispecie criminosa del delitto di corruzione, quale reato proprio funzionale, è necessario che il soggetto agente corrotto faccia mercimonio, nel definire il rapporto sinallagmatico con il privato corruttore, dell’attività connessa all’esercizio delle sue mansioni pubblicistiche, rimanendo al di fuori della fattispecie ogni altra attività estranea a tali mansioni.

Quindi, ha escluso il reato di corruzione passiva nei confronti del dott. -OMISSIS-, essendo l’intervento contestato, certamente non in linea con i doveri deontologici di un magistrato, equiparabile a quello che avrebbe potuto spiegare un qualsiasi altro privato, non investito di funzioni pubbliche e che si avvale unicamente della forza carismatica della sua persona. E, sempre secondo la Corte, l’imputato aveva fatto leva proprio sul prestigio e sull’autorevolezza, che gli derivavano dalla sua posizione sociale, per confidare nella disponibilità del destinatario della segnalazione e, magari, nel buon esito della stessa.

Inoltre, ha escluso che la venalità della carica, l’avere cioè il dott. -OMISSIS- fatto leva sull’autorevolezza, connessa al suo status di alto magistrato, per assicurare il suo intervento retribuito a favore della parte privata nel giudizio di legittimità, disgiunta dal mercimonio dell’attività funzionale, integri – per deficit di tipicità – la corruzione, la quale sanziona, invece, l’accettazione della promessa o la ricezione del denaro al fine di compiere un atto contrario ai doveri di ufficio connessi alla funzione, e non alla qualità, potendo solo in tal modo l’interferenza influire sulla sequenza procedimentale che sfocia nell’adozione di un atto rientrante nella competenza dell’ufficio al quale appartiene l’agente.

Infine, la Corte di cassazione ha escluso, in base alla contestazione e a quanto ha costituito oggetto di accertamento in sede di merito, di poter pervenire ad una diversa qualificazione giuridica del fatto. In particolare, ha escluso il c.d. “traffico di influenza”, di cui alla Convenzione penale europea del 1999 sulla corruzione (art. 12) e la Convenzione ONU contro la corruzione (UNCAC), sottoscritta a Menda (Messico) il 9- 10 dicembre 2003 da 134 Stati, entro il quale il caso sarebbe stato astrattamente inquadrabile, per non essere (all’epoca) ancora ratificate ed attuate nel nostro ordinamento.

8.4. Il diritto soggettivo al rimborso delle spese legali, riconosciuto dall’art. 18 cit., si fonda, secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio e la chiara lettera della disposizione, sulla ricorrenza di condizioni puntuali previste dalla norma. Ai fini di nostro interesse, le condizioni poste per il riconoscimento del diritto sono costituite: 1) dall’esistenza di una connessione dei fatti e degli atti oggetto del giudizio con l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali; 2) dall’esistenza di una sentenza definitiva che abbia escluso la responsabilità del dipendente.

8.4.1. La bipartizione delle condizioni è più apparente che reale e risponde alla caratterizzazione temporale propria di ogni processo, che, nel caso di processo penale, si snoda attraverso l’imputazione formulata dalla pubblica accusa e la decisione del giudice. In realtà, la disposizione unisce strettamente le due angolazioni processuali nella necessità della connessione dei fatti e atti compiuti dal dipendente pubblico con l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali; connessione, che deve sussistere sia al momento dell’avvio del processo, sia al momento della decisione, così che l’esclusione con sentenza definitiva della responsabilità del dipendente non può che essere per quei fatti e quegli atti connessi con l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali. L’intreccio nella connessione dei due presupposti, nominati dall’art. 18 cit., fa sì che ha diritto al rimborso delle spese legali solo chi, imputato per atto connesso alla funzione pubblicata esercitata, sia stato assolto per essere stata esclusa la sua responsabilità rispetto a quell’atto. Tra le formule assolutorie di cui all’art. 530 c.p., danno diritto al rimborso delle spese solo quelle che consentono di dire accertata – secondo il sistema processuale penale – l’assenza di responsabilità rispetto ad atti e fatti connessi; finanche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova (art. 530, comma 2, c.p.p.). Infatti, l’art. 18 cit. non discrimina fra le diverse ipotesi di formule assolutorie prefigurate dall’art. 530 c.p.p. e non assegna all’amministrazione un’area di discrezionalità che le consenta di sovrapporsi e sostituirsi a quella effettuata dal giudice penale (Cons. Stato, sez. IV, n. 1713 del 2011). Mentre, naturalmente, nessuna rilevanza possono avere la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione o i proscioglimenti per ragioni processuali, quali la mancanza delle condizioni di promovibilità o procedibilità dell’azione, data la mancanza di accertamento della assenza di responsabilità (Cons. Stato, sez. VI, n. 2041 del 2005).

8.4.2. Nella fattispecie all’esame del Collegio, mentre sussiste la connessione suddetta nell’imputazione ipotizzata dall’accusa, è del tutto assente nella sentenza, la quale ha escluso la responsabilità penale proprio per l’effetto della esclusione che i comportamenti posti in essere dal dott. -OMISSIS- fossero connessi con l’esercizio della funzione pubblica rivestita. Non si è in presenza di un accertamento di assenza di responsabilità rispetto ad atto connesso, ma del riconoscimento della mancanza di connessione dell’attività posta in essere con l’esercizio delle funzioni pubbliche, con conseguente mancata integrazione della fattispecie criminosa che presuppone un atto connesso. Manca, quindi, il presupposto essenziale della connessione.

8.4.3. La tesi dell’istante, sostenuta in primo grado e riproposta con l’appello, invece, è che le due condizioni suddette, previste dalla norma, abbiano vita autonoma, così che, ai fini della necessaria connessione con le funzioni pubbliche, possa considerarsi solo l’avvio e lo svolgimento del processo. Con la conseguenza che, quando il processo contro il dipendente si sia svolto considerando quegli atti e fatti connessi con lo svolgimento della pubblica funzione, la prima condizione è integrata e la seconda consiste nella assenza di responsabilità, comunque accertata, anche quando è stata dichiarata non per atti e fatti connessi all’esercizio della funzione, ma proprio perché quegli atti e fatti non rientravano nell’esercizio della funzione.

8.4.4. Invece, pur ipotizzando come sostenibile la tesi dell’istante della rilevanza della connessione al momento della imputazione, non sussisterebbero i presupposti voluti dall’art. 18 per il diritto al rimborso. Sarebbe comunque assente la seconda condizione: l’accertamento della assenza di responsabilità rispetto ad atti connessi. In definitiva, la sentenza di assoluzione dal reato, perché non è integrata la fattispecie di reato proprio commesso da pubblico ufficiale nello svolgimento delle finzioni, non è sentenza di accertamento dell’assenza di responsabilità rilevante ai sensi della disposizione in argomento.

8.5. La tesi suesposta e applicata dalla sentenza gravata si fonda sulle essenziali argomentazioni che seguono.

8.5.1. E’ coerente con la ratio ispiratrice della disposizione in argomento, di tener indenni da spese processuali i pubblici funzionari che legittimamente hanno esercitato funzioni pubbliche imputando gli effetti all’amministrazione di appartenenza. La funzione dell’art. 18 cit. è quella di ripristinare la situazione di esposizione economica solo nei casi in cui il dipendente sia stato ingiustamente coinvolto per fatti o atti connessi con l’espletamento del servizio e nell’ambito dell’assolvimento di obblighi istituzionali; quindi, il rimborso delle spese compete solo quando esiste un nesso strumentale fra le condotte incriminate e il perseguimento degli obiettivi propri del servizio svolto. Con la duplice conseguenza, che non è sufficiente che il comportamento o l’atto sia posto in essere in occasione della prestazione pubblica e che sono esclusi atti e fatti compiuti per fini personali, potenzialmente in conflitto con l’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 1190 del 2013; sez. IV, n. 423 del 2012).

8.5.1.1. In proposito va precisato che, talvolta, nella giurisprudenza (cfr. decisioni appena richiamate), sembra assumere valore, dopo l’assoluzione irrilevante perché non idonea ad escludere la responsabilità rispetto a fatti connessi, anche la residua valenza disciplinare delle condotte ed il carattere disdicevole delle stesse, e quindi, il potenziale conflitto di interessi con l’amministrazione. Ma, dall’analisi delle fattispecie, emerge che non sono tali caratteristiche della condotta a determinare la mancata integrazione del diritto, bensì l’accertamento che non veniva in rilievo l’attività funzionale tutelata dall’art. 18 cit.

8.5.2. E’ in linea con la nozione stessa di pubblico ufficiale quale delineata dall’art. 357 c. p., come novellato dalla riforma del 1990, la quale, abbandonando il criterio soggettivo e formale del riferimento al rapporto del soggetto con l’ente pubblico, ha esaltato la concezione oggettiva legata al concreto esercizio della pubblica funzione.

8.5.3. Soddisfa l’interesse dell’amministrazione di evitare che il timore di rischi nello svolgimento della funzione pubblica si traduca in un freno all’azione amministrativa, prevedendo il rimborso delle spese per i giudizi occorsi in ragione del servizio.

8.5.4. E’ espressione del principio generale, affermato già prima dell’introduzione dell’art. 18 cit., di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente assolto da un qualsivoglia giudizio di responsabilità occorsogli per ragioni di servizio, anche in ossequio alla regola civilistica generale di cui all’art. 1720, secondo comma, c. c., dettata in tema di rapporti fra mandante e mandatario, secondo la quale il mandatario ha diritto ad esigere dal mandante il risarcimento dei danni subiti a causa dell’incarico; disposizione che declina e traduce, a sua volta, un principio generale dell’ordinamento quale il divieto di locupletatio cum aliena iactura (così Cons. St., Comm. Spec., 6 maggio 1996, n. 4), espresso da diverse disposizioni, in particolari settori del pubblico impiego, che prevedevano, in vario modo, l’assunzione da parte dell’amministrazione delle spese per il patrocinio legale del dipendente, ovvero il loro rimborso, per cause connesse all’espletamento dei doveri d’ufficio (Cons. Stato, sez. IV, n. 1781 del 2007; sez. VI, n. 5367 del 2004).

8.6. Le suddette ragioni sono idonee e sufficienti a fondare la tesi prospettata ed applicata dal primo giudice e perdono rilievo altre argomentazioni, spese dal T.a.r. e censurate con l’appello.

Ci si riferisce, in particolare, alla tesi del T.a.r. secondo la quale, attribuendo rilevanza all’atto introduttivo per stabilire l’esistenza della connessione con la funzione pubblica, si finirebbe con rimettere agli organi di impulso processuale il riconoscimento delle spese, sottraendolo all’amministrazione, e facendo ricadere sulla collettività le spese nei casi in cui il giudizio conclusivo abbia escluso la responsabilità, con compromissione delle finanze pubbliche.

9. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

10. In conclusione, l’appello va rigettato, con conferma della sentenza gravata.

11. Le spese processuali seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Ministero, degli onorari, che liquida in euro 5.000,00, oltre a spese prenotate a debito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Daniela Di Carlo – Consigliere

Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore