Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 20 giugno 2019, n. 4221.
La massima estrapolata:
Con il cd. secondo condono edilizio (legge n. 724 del 1994) il legislatore ha inteso non soltanto riaprire i termini per l’ottenimento del condono degli abusi edilizi originariamente contemplati dalla legge n. 47 del 1985 (compiuti entro il 1 ottobre 1983) o per l’integrazione della documentazione lacunosa relativa ai procedimenti pendenti, ma anche estendere la sanatoria ad abusi commessi successivamente, purché “ultimati” entro la data del 31 dicembre 1993 (art. 39 della legge n. 724 cit.), ma l’onere di unificare le due istanze di condono, e verificare la “condonabilità ” degli abusi con riferimento alla normativa vigente alla data della presentazione della seconda (assorbente) domanda vale nei limiti in cui vi sia coincidenza tra i rispettivi oggetti delle due domande e non anche quando si tratti di abusi del tutto differenti in termini sia materiali che funzionali.
Sentenza 20 giugno 2019, n. 4221
Data udienza 7 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1558 del 2008, proposto dalla signora Sc. Fr., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ca. e Fu. Ce., elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituito in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, Sezione VI, n. 10579 del 18 dicembre 2006, resa inter partes, concernente diniego di permesso di costruire in sanatoria (condono edilizio).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2019 il consigliere Giovanni Sabbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 3375 del 2006 proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, la signora Fr. Sc. aveva chiesto l’annullamento del seguente atto:
– il provvedimento del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di (omissis) del 14 febbraio 2006 di diniego della richiesta di permesso di costruire in sanatoria (condono edilizio) presentata ex lege n. 47 del 1985 dalla dante causa della ricorrente e conseguente adozione dei provvedimenti definitivi.
2. A sostegno della proposta impugnativa, la signora Sc. aveva dedotto quanto segue:
i) violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990;
ii) violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990 e degli artt. 35 e 40 della legge n. 47 del 1985;
iii) violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
iv) eccesso di potere per manifesta ingiustizia e per disparità di trattamento.
3. Il Tribunale adì to, Sezione VI, nella mancata costituzione dell’Amministrazione comunale, ha respinto il ricorso reputando infondate tutte le censure articolate.
4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:
– la domanda di condono, presentata dall’allora proprietaria “Im. Sc. a r.l.”, riguardava un fabbricato su due livelli suddiviso in quattro abitazioni quando invece “in loco esisteva solo una muratura perimetrale, malamente abbozzata e coperta da lamiera solo per circa 100 mq.”;
– la domanda deve quindi ritenersi dolosamente infedele, avendo ad oggetto un immobile ancora da realizzarsi;
– da ciò deriva l’infondatezza di quanto ulteriormente dedotto, nel senso che la mancanza di unicità del procedimento, siccome scomposto nelle varie unità immobiliari, non avrebbe consentito una piena intelligibilità dei fatti, in considerazione dell’evidenza di quanto ha denotato la suddetta fraudolenza;
– è irrilevante la dedotta impossibilità di richiedere il riesame del diniego, in considerazione della ragione posta a base di tale determinazione connessa alla fraudolenza della domanda e comunque la ricorrente non può dirsi acquirente incolpevole avendo avuto occasione di avvedersi della difformità tra l’istanza di sanatoria e lo stato dei luoghi, tante è vero che alcune parti dell’immobile sono state oggetto di ulteriore domanda di condono ai sensi della legge n. 724 del 1994;
– non rileva il tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza di condono, in quanto, trattandosi di zona sottoposta a vincolo paesaggistico, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 35, comma 12, della legge n. 47 del 1985e quindi non è configurabile il silenzio assenso.
5. Avverso tale pronuncia la signora Sc. ha interposto appello, notificato il 28 gennaio 2008 e depositato il 25 febbraio 2008, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame (pagine 8- 29), quanto di seguito sintetizzato:
– il Tribunale, avendo focalizzato la propria attenzione unicamente sulla contestata infedeltà della domanda, avrebbe omesso di pronunciarsi sulle restanti censure, che pertanto si ripropongono ed in particolare:
I) si denuncia l’omessa partecipazione di tutti i soggetti che nel corso di oltre un ventennio hanno rivestito la qualifica di proprietari dell’immobile, sia in veste di effettivi responsabili del preteso abuso, sia in quella degli acquirenti succedutisi negli anni in pendenza dell’esame delle domande di condono; inoltre la frammentazione del procedimento in relazione alle singole unità immobiliari avrebbe impedito di coordinare i documenti in possesso tra i vari proprietari in maniera da conseguire il condono della superficie di 99 mq che, ad avviso dello stesso Ente, risulta suscettibile di sanatoria; non sarebbe stato consentito di partecipare, già solo con riferimento al subprocedimento cui è interessata la ricorrente, né al signor Vincenzo Sorbino (primo avente causa dell’Im. Sc. S.r.l.), né al signor Et. Ri., attuale comproprietario dell’unità abitativa in questione;
II) il Tribunale avrebbe altresì omesso di considerare i riflessi della sopravvenuta ulteriore istanza di condono formulata ai sensi della legge n. 724 del 1994 e concernente il fabbricato di proprietà della signora Sc. e del signor Rispoli;
III) dalle risultanze istruttorie (verbale di sequestro del Comando Municipale l/LE del 9 gennaio 1986, relazione tecnica del successivo 10 gennaio, aerofotogrammetria del 1984) non sarebbe possibile ricavare l’infedeltà della domanda, fermo restando che non è chiaro la superficie di 99 mq sanabile a quale unità immobiliare si riferisca; nemmeno si sarebbe tenuto conto del fatto che detta difformità può essere dipesa da una sopravvenuta attività edilizia intrapresa dai proprietari del fabbricato in questione;
IV) nemmeno si è considerato che l’appellante non è diretta avente causa della società che ha formulato 1’originaria istanza di condono, bensì acquirente di terza generazione e che l’inerzia dell’Amministrazione è durata ben venti anni;
V) non sarebbe condivisibile quanto osservato dal Tribunale a proposito della mancata proposizione di ulteriori domande di sanatoria aventi ad oggetto le difformità rilevate in quanto di questa l’appellante non avrebbe potuto avere contezza.
6. Il Comune di (omissis), ancorché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
7. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti non hanno svolto difese scritte.
8. Il ricorso, discusso alla pubblica udienza del 7 maggio 2019, non merita accoglimento.
8.1. Va premesso che l’omessa pronuncia su alcune censure non comporta la rimessione della causa al primo giudice. Il Collegio osserva che tale eventuale difetto, così come rappresentato in ricorso, non può precludere la disamina del merito del gravame, non integrando un’ipotesi di rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., che così recita: “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”.
Sul punto è sufficiente rinviare ai consolidati principi elaborati dalla recente giurisprudenza dell’Adunanza plenaria che, come è noto, si è pronunciata ben quattro volte, nell’arco del 2018, sui limiti applicativi dell’art. 105 c.p.a. (cfr. sentenza 30 luglio 2018, n. 10; sentenza 30 luglio 2018, n. 11; sentenza 5 settembre 2018, n. 14; sentenza 28 settembre 2018, n. 15). L’autorevole Collegio, in tali occasioni, ha osservato in primo luogo che le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive. In particolare, non può rientrarvi “la mancanza totale di pronuncia da parte del primo giudice su una delle domande del ricorrente, rientrandovi invece il difetto assoluto di motivazione della sentenza di primo grado” (cfr. Ad. plen. n. 10 e 11 del 2018).Costituisce invero giurisprudenza consolidata del giudice di appello (Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5711; id. 17 ottobre 2017, n. 4796) – che la Sezione condivide e fa propria – quella secondo cui l’omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98) con il correttivo a più riprese affermato, secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009). Peraltro, l’omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11; id. 5 settembre 2018, n. 14; id. 28 settembre 2018, n. 15). Fa eccezione a questa ipotesi il caso in cui manchi del tutto la pronuncia sulla domanda o il giudice decida su diversa domanda, ovvero sulla domanda fatta valere in giudizio il giudice di primo grado abbia pronunciato con motivazione inesistente o apparente. In questi casi la rimessione al primo giudice si riscontra in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale (Cons. Stato, Ad. plen., nn. 10 e 11 del 2018).
Non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un motivo del ricorso, nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2, c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).
9.2. Non resta quindi che esaminare nel merito le censure sollevate in primo grado e riproposte in questa sede; esse, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, risultano infondate per le seguenti ragioni:
– sebbene la domanda di sanatoria sia stata presentata dalla società costruttrice “Im. Sc. a r.l.”, l’Amm.ne, attraverso le note del 28 marzo 2002 (quale richiesta di integrazione documentale) e del 4 ottobre 2005 (quale preavviso di diniego), ha attivato il contraddittorio (anche) nei riguardi dell’appellante, nella qualità di attuale intestataria di uno dei beni compravenduti e questo è da reputare sufficiente per escludere che sia ravvisabile la violazione del relativo principio partecipativo, non essendo la parte legittimata a formulare tale doglianza in ordine alla posizione di terzi tanto più se estranei al giudizio;
– si assume che la superficie di 99 mq, estrapolata da quella complessiva del manufatto oggetto della domanda di condono, sarebbe comunque suscettibile di sanatoria, in quanto l’unica realmente esistente alla data della domanda di condono, ma tale deduzione sottende una configurazione meramente quantitativa invece che qualitativa delle opere, dovendosi ritenere che è il manufatto nella sua configurazione edilizia a dover essere preso in considerazione e non la sua estensione secondo meri coefficienti numerici;
– ciò che rileva, nel caso in esame, come correttamente rilevato dal Tribunale, è la evidente distonia tra il manufatto oggetto della domanda di sanatoria e quello riscontrato in loco in sede istruttoria;
– l’appellante non fornisce elementi tangibili in grado di escludere la fraudolenza della domanda che non può non condurre alla reiezione della stessa: la posteriorità delle opere rispetto al termine perentorio per la loro condonabilità è comprovata sia dall’aerofotogrammetria del 1984 sia dal verbale di sequestro del Comando Municipale l/LE del 9 gennaio 1986 che attestano non solo la diversa estensione del manufatto ma anche la dissimile destinazione avendo la consistenza di un capannone (muratura perimetrale coperta da un lamierato) invece che di un manufatto destinato a civile abitazione;
– la presentazione di un’ulteriore domanda di condono, ai sensi della legge n. 724 del 1994, comporta l’attivazione di un procedimento parallelo che, fondandosi su una diversa disciplina, alcuna incidenza può avere sul procedimento in questione; anzi, tale deduzione costituisce implicita ammissione della sostanziale modifica che ha subì to l’immobile oggetto dell’originaria domanda di condono (tanto che, come riferisce lo stesso appellante, il piano terra ha subì to la trasformazione in piano primo), circostanza questa che assume autonomo carattere ostativo ai fini della sanabilità dell’immobile ormai non più esistente nelle sue originarie caratteristiche costruttive;
– è vero che con il cd. secondo condono edilizio (legge n. 724 del 1994) il legislatore ha inteso non soltanto riaprire i termini per l’ottenimento del condono degli abusi edilizi originariamente contemplati dalla legge n. 47 del 1985(compiuti entro il 1 ottobre 1983) o per l’integrazione della documentazione lacunosa relativa ai procedimenti pendenti, ma anche estendere la sanatoria ad abusi commessi successivamente, purché “ultimati” entro la data del 31 dicembre 1993 (art. 39 della legge n. 724 cit.), ma “l’onere di “unificare” le due istanze di condono, e verificare la “condonabilità ” degli abusi con riferimento alla normativa vigente alla data della presentazione della seconda (assorbente) domanda” (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 20 marzo 2017, n. 118) vale nei limiti in cui vi sia coincidenza tra i rispettivi oggetti delle due domande e non anche quando, come nel caso di specie, si tratti di abusi del tutto differenti in termini sia materiali che funzionali;
– non è dato escludere il coefficiente psicologico che connota la fattispecie della dolosa infedeltà della domanda per il semplice fatto che, nel corso degli anni, il manufatto sia transitato in proprietà di terzi, a tal riguardo evidenziando l’appellante la sua condizione di acquirente addirittura “di terza generazione”, in quanto essa va rapportata al contesto temporale cui risale la presentazione della domanda;
– la rilevante differenza riscontrata tra le caratteristiche dei due manufatti consente di inferire, con ampi margini di verosimiglianza, che la domanda sia stata redatta in maniera da essere dolosamente preordinata ad indurre il Comune in errore su elementi essenziali dell’abuso quali la data della sua commissione e la qualificazione giuridica dell’illecito, per tal via integrandosi la fattispecie della dolosa infedeltà configurata dall’Amministrazione;
– il decorso di un notevole lasso di tempo dalla presentazione della domanda non può in alcun modo influire sull’esito del procedimento già solo per il fatto che la dolosità della stessa esclude in radice ogni possibile affidamento in capo al richiedente e ai successivi aventi causa (Ad. plen. n. 8 del 2017);
– né può ritenersi che l’inerzia dell’Amministrazione abbia precluso all’appellante di avvalersi delle facoltà conferite dalle statuizioni normative di cui all’art. 39, commi 10 bis e 11, della legge n. 724 del 1994, atteso che, come la stessa appellante ammette, era ben possibile presentare la relativa domanda anche nella pendenza della definizione della domanda di sanatoria avanzata in applicazione della legge n. 47 del 1985;
– l’appellante lamenta che il Tribunale avrebbe obliterato le obbiettive esigenze istruttorie rappresentate nel corso del giudizio, anche in considerazione della mancata costituzione dell’Amministrazione intimata, ma, per le ragioni anzidette, la documentazione di causa deve ritenersi tale da lumeggiare adeguatamente la preesistenza delle opere rispetto al limite temporale previsto per la condonabilità delle opere;
– le considerazioni critiche sollevate dall’appellante, formulate in termini meramente ipotetici, non sono in grado di scalfire la rilevanza probatoria della documentazione di causa afferente alla consistenza delle opere ed alla loro plausibile collocazione temporale;
– parte appellante reitera, in ordine all’irrogata sanzione ripristinatoria, la censura del difetto di motivazione sull’interesse pubblico, ma ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17 ottobre 2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5595, nonché Cons. Stato 10 maggio 2018, n. 2799), che “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 5198), né un’ampia motivazione”.
10. In conclusione, l’appello in esame è infondato e deve essere respinto.
11. Nessuna determinazione va assunta sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione del Comune intimato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 1558/2008), lo respinge.
Nulla per le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore
Antonella Manzione – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere
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