REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOMBARDO Luigi G. – Presidente

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere

Dott. MOCCI Mauro – Consigliere

Dott. ROLFI Federico V. A. – rel. Consigliere

Dott. CAPONI Remo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 7477/2018 R.G. proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difeso dagli avvocati (OMISSIS), e (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), domiciliate ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentate e difese dagli avvocati (OMISSIS), e (OMISSIS), con domicilio telematico presso questi ultimi;

– controricorrenti –

avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO NAPOLI n. 3664/2017 depositata il 08/09/2017;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/05/2023 dal Consigliere Dott. Federico Rolfi;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Troncone Fulvio, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento dei restanti.

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) e (OMISSIS), convennero nel 2007, innanzi il Tribunale di Nola, (OMISSIS) anche nella qualita’ di genitore esercente la potesta’ sulla minore (OMISSIS).

Le attrici riferirono di essere proprietarie di due unita’ immobiliari site nel fabbricato di (OMISSIS), assumendo altresi’ di essere contitolari di un viale privato cui si accedeva tramite un cancello posto sempre al civico (OMISSIS), realizzato in occasione della ricostruzione del fabbricato dopo il sisma del 1987.

Riferirono ulteriormente le attrici che il fondo retrostante il fabbricato era pervenuto in capo al dante causa delle convenute, (OMISSIS), per acquisto a titolo di usucapione, in virtu’ di sentenza del Tribunale di Napoli, pronunciata nel 1990 in danno delle eredi di (OMISSIS), originario titolare del fondo in questione.

Tutto cio’ premesso, le attrici chiesero accertarsi che il viale con accesso dal civico (OMISSIS) era libero da servitu’ di passaggio o da qualsiasi altro peso a favore del fondo retrostante di titolarita’ delle convenute.

2. Si costitui’ (OMISSIS) anche nella qualita’ di genitore esercente la potesta’ sulla minore (OMISSIS), eccependo che il viale in questione era invece gravato da servitu’ di passaggio a favore del fondo di loro titolarita’ – retrostante il fabbricato ove erano situate le unita’ immobiliari delle attrice – precedentemente acquistato per usucapione dal loro dante causa (OMISSIS).

Dedussero, infatti, le convenute che il viale in questione era stato ricostruito per effetto di un accordo tra il medesimo (OMISSIS) e gli eredi di (OMISSIS) e che – con atto notarile del (OMISSIS), stipulato ai sensi della L. n. 219 del 1981 e ricognitivo delle proprieta’ individuali e condominiali tra (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

Aggiunsero altresi’ di essersi servite di detto viale almeno sino all’anno 2006, allorquando avevano agito in via possessoria per reagire all’apposizione di un cancello da parte delle attrici.

Conclusero, quindi, chiedendo che venisse accertato che il viale in contesa era gravato dalla servitu’ come descritta nel citato atto del (OMISSIS).

3. In primo grado la domanda attorea venne accolta, avendo il Tribunale escluso che il diritto di servitu’ invocato dalle convenute potesse originare dall’atto del (OMISSIS), dal momento che l’attestazione dell’esistenza della servitu’ in esso contenuta non poteva equivalere ad un atto costitutivo del diritto reale, ostandovi l’appartenenza ad un medesimo titolare tanto del fondo dominante quanto del fondo servente.

Indi il Tribunale rilevo’ che le convenute non avevano offerto altra prova del diritto da esse affermato, essendosi limitate ad invocare l’acquisto della proprieta’ del fondo da parte del loro dante causa per effetto di usucapione, la cui sentenza di accertamento, tuttavia, non conteneva menzione alcuna della servitu’ medesima, e non avendo fornito elementi idonei per pervenire all’affermazione dell’autonomo acquisto del diritto di servitu’ a titolo originario.

4. Interposto gravame da parte di (OMISSIS), sempre anche quale genitore esercente la potesta’ sulla minore (OMISSIS) (che, nelle more del giudizio di appello ebbe poi a costituirsi ex novo in proprio, avendo raggiunto la maggiore eta’), la Corte d’appello di Napoli, nella regolare costituzione di (OMISSIS) e (OMISSIS), in riforma della decisione di primo grado, respinse la domanda ex articolo 949 c.c. formulata da queste ultime.

La Corte partenopea, in primo luogo, dopo aver ricostruito i principi generali in tema di negatoria servitutis, ha concluso che l’allegazione del diritto di servitu’ da parte delle appellanti (gia’ convenute) costituiva nella specie semplice difesa, non preclusa dal fatto che le medesime si fossero costituite tardivamente in primo grado.

La Corte, poi, ha ritenuto nella specie applicabile l’articolo 1062 c.c. – titolo dedotto dalle appellanti solo in sede di gravame, ma ritenuto ammissibile in virtu’ del carattere autodeterminato del diritto reale di servitu’ – rilevando che alla data di conclusione dell’atto notarile del (OMISSIS), il viale oggetto di contenzioso era gia’ esistente e si trovava nella titolarita’ di (OMISSIS), parimenti formale titolare del fondo asseritamente dominante – come peraltro affermato anche nella sentenza di primo grado che, tuttavia, da tale affermazione aveva fatto discendere l’esclusione dell’esistenza della servitu’ sulla scorta del principio nemini res sua servit – e che la successiva cessazione dell’appartenenza dei due fondi al medesimo titolare era provata quanto meno dalla sentenza che aveva dichiarato l’usucapione del (OMISSIS).

In particolare, la Corte territoriale ha escluso che rivestisse rilevanza la circostanza che l’acquisto per usucapione del (OMISSIS) si fosse integrato in epoca anteriore alla conclusione dell’atto notarile, “posto che la legittimazione del (OMISSIS) a riconoscere, ai fini di cui alla legge per la ricostruzione, il diritto in relazione ad un immobile di cui era formalmente il solo legittimato a rogare non e’ stato dubitato da alcuno, meno che mai da colui che, avendo acquisito in danno di questi i diritti, ne ha sostanzialmente ratificato l’operato (tali le aventi causa dell’usucapiente (OMISSIS))” concludendo che “avendo, dunque, l’usucapito (tale dichiarato in epoca successiva, ossia solamente con la sentenza del novembre 1990) disposto legittimamente del bene nei termini voluti e fatti propri dall’usucapiente (come attestato dalle eredi di costui che ne hanno perpetuato il possesso), rispetto alla validita’ della peculiare modalita’ dell’acquisto per destinazione del padre di famiglia, non puo’ certo costituire un’apprezzabile cesura l’essere il bene assunto dominante posseduto dal secondo contro il primo”.

La Corte, infine, ha ritenuto pienamente opponibile all’appellata (OMISSIS) l’esistenza della servitu’, in quanto l’atto notarile del (OMISSIS) – compresa l’attestazione in esso contenuta dell’asservimento del viale in contesa – risultava espressamente richiamato nell’atto di provenienza dell’appellata del 2003.

5. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Napoli ricorrono ora (OMISSIS) e (OMISSIS).

Resistono con controricorso (OMISSIS) e (OMISSIS).

6. Il ricorso e’ stato trattato in camera di consiglio – in base alla disciplina dettata dal Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, comma 8-bis, come inserito dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176, e prorogato dal Decreto Legge 29 dicembre 2022, n. 198, articolo 8, comma 8, – senza l’intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale.

7. E’ stata depositata memoria da parte di (OMISSIS) e (OMISSIS).

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ affidato a quattro motivi.

1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione o falsa applicazione dell’articolo 1062 c.c.

Argomenta, infatti, il ricorso che erroneamente la Corte avrebbe ritenuto costituita la servitu’ ai sensi dell’articolo 1062 c.c., in quanto i due fondi – asseritamente servente e dominante – avevano cessato di appartenere allo stesso titolare gia’ in epoca anteriore alla realizzazione del viale oggetto del contendere, essendosi gia’ in precedenza integrato l’acquisto per usucapione del fondo asseritamente dominante da parte di (OMISSIS).

Ne deriva, conclude il ricorso, che erano assenti gli stessi presupposti perche’ potesse ritenersi costituita una servitu’ per destinazione del padre di famiglia ex articolo 1062 c.c.

1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione o falsa applicazione degli articoli 1027, 1058 e 1362 c.c.

Le ricorrenti negano valenza costituiva della servitu’ all’atto notarile del (OMISSIS), deducendo che, all’epoca della sua stipula, i due fondi – asseritamente servente e dominante – erano, seppur solo formalmente, nella titolarita’ di (OMISSIS).

Da cio’ il motivo deduce la correttezza della decisione del giudice di prime cure, nella parte in cui aveva ritenuto operante il principio nemini res sua servit, argomentando che, volendo diversamente ragionare, assumerebbe allora rilievo il dato sostanziale, e cioe’ il gia’ avvenuto acquisto del fondo asseritamente dominate da parte di (OMISSIS), con conseguente esclusione, a questo punto, della operativita’ dell’articolo 1062 c.c.

1.3. Con il terzo motivo il ricorso deduce, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in relazione agli articoli 42 e 111 Cost., nonche’ agli articoli 949, 1027, 1062 e 1058 c.c.

Il ricorso denuncia il carattere contraddittorio della motivazione della Corte territoriale la quale, da un lato avrebbe escluso l’operativita’ del principio nemini res sua servit sul postulato che i fondi asseritamente servente e dominante appartenevano a due soggetti diversi, dall’altro avrebbe affermato l’applicabilita’ dell’articolo 1062 c.c. sul contrastante postulato dell’appartenenza dei fondi ad un medesimo titolare.

1.4. Con il quarto motivo il ricorso deduce, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione o falsa applicazione dell’articolo 2044 c.c.

Il ricorso sottolinea il fatto che il fondo asseritamente dominante sarebbe stato acquistato da (OMISSIS) per usucapione, basata su un possesso che sarebbe risalente agli anni âEuroËœ60 ma che non concerneva anche l’attivita’ di transito sul fondo asseritamente servente.

L’acquisto a titolo originario di (OMISSIS), dante causa delle controricorrenti, conclude il ricorso, viene a comportare che questa ultime non possono in alcun modo avvalersi dell’atto del (OMISSIS), non rientrando quest’ultimo tra i titoli di provenienza delle stesse controricorrenti.

2. Il primo motivo di ricorso e’ fondato.

La Corte partenopea e’ giunta ad affermare l’esistenza della servitu’ a favore del fondo di titolarita’ delle odierne controricorrenti, ritenendo che il diritto reale si fosse costituito in virtu’ del disposto di cui all’articolo 1062 c.c., sul postulato che la situazione di asservimento si fosse venuta a creare quando i fondi erano ancora nella titolarita’ di un solo soggetto – (OMISSIS) – e ritenendo irrilevante, a tali fini, il fatto che uno dei due fondi fosse stato acquistato per usucapione dal dante causa delle odierne controricorrenti anche in epoca anteriore al (OMISSIS), quando il (OMISSIS) – ancora formalmente titolare dei due fondi – avrebbe concluso l’atto notarile che conteneva, ai sensi della L. n. 218 del 1981, il riconoscimento delle rispettive proprieta’ – dopo gli eventi sismici che avevano colpito i luoghi nel 1980 – e menzionava l’esistenza della servitu’ in questione.

Il ragionamento della Corte campana, quindi e’ nel senso della irrilevanza del fatto che l’acquisto per usucapione da parte del dante causa delle controricorrenti del fondo asseritamente dominante si fosse integrato in epoca anteriore a tale atto e – secondo la prospettazione delle ricorrenti – addirittura in epoca anteriore alla ricostruzione del viale oggetto di controversia, avendo comunque (OMISSIS) conservato la legittimazione “(…) a riconoscere ai fini di cui alla legge per la ricostruzione, il diritto in relazione ad un immobile di cui era formalmente il solo legittimato a rogare (…)”.

Come osservato anche dal Pubblico Ministero nelle proprie conclusioni, tuttavia, nel seguire questo ragionamento la Corte partenopea non ha fatto buon governo dei principi generali in tema di usucapione, ed in particolare del principio della cosiddetta retroattivita’ reale dell’usucapione, il quale implica che l’usucapiente sia ritenuto titolare del diritto di proprieta’ sin da quando ha cominciato a possedere la cosa (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 25964 del 23/12/2015; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8792 del 28/06/2000; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3082 del 17/11/1973), ferma, peraltro, la puntualizzazione che se l’usucapiente diventa titolare del diritto usucapito sin dalla data d’inizio del suo possesso, tuttavia, i suddetti effetti sono commisurati alla situazione di fatto e diritto esistente al compimento del termine richiesto per l’acquisto (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1239 del 09/04/1976).

Questa Corte ha, parimenti, chiarito che ai fini dell’acquisto per usucapione, presupposto fondamentale e’ il decorso del termine di legge per il maturarsi della fattispecie acquisitiva, rispetto alla quale la sentenza che tale acquisto viene a dichiarare ha natura di mero accertamento (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 10372 del 07/08/2000), al punto che non e’ nullo il contratto di compravendita di un immobile sul quale il venditore abbia esercitato il possesso per un tempo sufficiente al compimento dell’usucapione, ancorche’ l’acquisto della proprieta’ da parte sua non sia stato giudizialmente accertato in contraddittorio con il precedente proprietario (Cass. Sez. 2 – Ordinanza n. 7853 del 29/03/2018; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 2485 del 05/02/2007) e che l’usucapione compiutasi all’esito di possesso ventennale esercitato da un soggetto privo di titolo trascritto estingue le iscrizioni e trascrizioni risultanti a nome del precedente proprietario (tale effetto estintivo riconducendosi non gia’ ad una presunta usucapio libertatis, bensi’ all’efficacia retroattiva dell’usucapione stessa), con la conseguenza che il notaio rogante nella successiva vendita del bene compiuta dall’usucapiente non e’ tenuto a verificare l’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli di data anteriore a quella della trascrizione della sentenza di accertamento dell’intervenuta usucapione (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8792 del 28/06/2000).

Alla luce di tali principi, e’ da ritenersi che la costituzione della servitu’ per destinazione del padre di famiglia possa configurarsi anche quando l’unica titolarita’ dei fondi – posti in quel rapporto funzionale da cui puo’ scaturire la servitu’ – venga meno per effetto dell’acquisto di uno dei fondi per usucapione, ma a condizione che tale acquisto venga ad integrarsi – nei modi appena specificati, e cioe’ col mero decorso del termine di legge, indipendentemente dalla pronuncia della sentenza di accertamento – quando il rapporto funzionale tra i due fondi (ancora di unico proprietario) sia gia’ sussistente.

Per contro, ove tale rapporto venga a crearsi ad usucapione gia’ avvenuta, risultera’ precluso l’operare del meccanismo di cui all’articolo 1062 c.c., non sussistendo il fondamentale presupposto della titolarita’ unitaria dei fondi al momento del crearsi del rapporto funzionale medesimo, e cio’ in quanto ai fini del riconoscimento della servitu’ per destinazione del padre di famiglia occorre avere riguardo al momento in cui i fondi, dominante e servente, hanno cessato di appartenere allo stesso proprietario, restando pertanto irrilevanti i successivi mutamenti dello stato dei luoghi (Cass. Sez. 2 – Ordinanza n. 40824 del 20/12/2021; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10662 del 22/05/2015; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3634 del 16/02/2007).

Da tali principi discende che, nel caso ora in esame, la Corte partenopea avrebbe dovuto verificare se, all’epoca di maturazione dell’acquisto per usucapione – non coincidente, come detto, con la data della sentenza che l’usucapione medesima e’ venuta ad accertare – lo stato dei luoghi conformasse un asservimento dei due fondi, e cioe’ se il viale di accesso all’origine del contendere fosse stato gia’ realizzato.

3. L’accoglimento del primo motivo di ricorso determina l’assorbimento dei restanti motivi.

4. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, la quale, nel conformarsi ai principi poc’anzi richiamati e nel procedere a verificare l’esistenza o meno del viale al momento della cessazione dell’appartenenza dei fondi all’unico originario titolare, provvedera’, altresi’, alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte,

accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, anche per la regolazione e la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.

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