Corte di Cassazione, sezione lavoro, Ordinanza 21 febbraio 2019, n. 5191.

La massima estrapolata:

Il dirigente che svolge le funzioni di comandante della Polizia locale non ha nessun diritto soggettivo a essere riconfermato nella stessa posizione. Esiste, infatti, una scissione tra instaurazione del rapporto di lavoro dirigenziale e conferimento dell’incarico, tale da giustificare anche l’inapplicabilità dell’articolo 2103 del codice civile al passaggio dall’uno all’altro incarico dirigenziale.

Ordinanza 21 febbraio 2019, n. 5191

Data udienza 12 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. TORRICE Amalia – Consigliere

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 27386-2013 proposto da:
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio del Dott. (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
COMUNE CASERTA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 960/2013 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 09/05/2013, R.G.N. 9037/2011.

RILEVATO

CHE:
1. la Corte di Appello di Napoli ha respinto l’appello proposto da (OMISSIS) avverso la sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che aveva rigettato la domanda del ricorrente volta ad ottenere la disapplicazione del decreto del 31 marzo 2007, con il quale il Sindaco del Comune di Caserta gli aveva revocato il precedente incarico di comandante della Polizia Municipale, conferendogli dal 1 aprile 2007 la funzione di “gestione dei cimiteri cittadini; canile municipale e randagismo; servizi Generali”, nonche’ la condanna del Comune alla reintegrazione nel ruolo in precedenza ricoperto e al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali patiti;
2. la Corte territoriale, riassunti i termini della vicenda, ha evidenziato che a seguito della contrattualizzazione dell’impiego pubblico gli atti relativi al conferimento di incarichi dirigenziali non sono espressione di potesta’ autoritativa, in quanto il datore di lavoro li adotta con le capacita’ ed i poteri del privato, sicche’ non sono applicabili le disposizioni dettate per i provvedimenti amministrativi dalla L. n. 241 del 1990;
3. ha aggiunto che il sistema normativo del lavoro pubblico dirigenziale negli enti locali esclude la configurabilita’ di un diritto soggettivo a conservare una determinata tipologia di incarico dirigenziale, perche’ la qualifica di dirigente esprime solo l’attitudine professionale ad assumere l’incarico e non e’ applicabile al rapporto dirigenziale l’articolo 2103 c.c.;
4. nel merito il giudice d’appello ha evidenziato che l’incarico quinquennale conferito al (OMISSIS) veniva a scadenza il 31 marzo 2007 e che legittimamente il Comune di Caserta aveva ritenuto di non rinnovarlo e di assegnare all’appellante una diversa funzione dirigenziale della durata di anni due, tenuto conto, da un lato, della volonta’ gia’ manifestata dall’ex Comandante di trasferirsi presso altra amministrazione, dall’altro del processo di riorganizzazione degli uffici comunali in atto;
5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) sulla base di cinque motivi, ai quali il Comune di Caserta ha opposto difese con tempestivo controricorso;
6. con atto depositato il 28 febbraio 2017 si e’ costituito per il ricorrente nuovo difensore, che ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO

CHE:
1. con il primo motivo il ricorrente lamenta la “violazione dell’articolo 8 del regolamento del Corpo di Polizia Municipale”, approvato con Delib. 7 dicembre 2000, n. 900 nella parte in cui prevede che “il Comandante della P.M., stante il ruolo e il rapporto con l’Autorita’ Giudiziaria, risulta essere figura dirigenziale specialistica, non rientrante nei sistemi di rotazione del personale dirigente”;
1.1. il ricorrente evidenzia che a norma dell’articolo 109 Testo Unico enti locali gli incarichi dirigenziali devono essere conferiti con le modalita’ fissate dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e, quindi, anche dal regolamento della Polizia Municipale, che non poteva essere ignorato dalla Corte d’Appello, ne’ poteva essere disapplicato, come affermato dal Tribunale, perche’ in contrasto con una norma primaria, ossia con la disciplina del rapporto dirigenziale dettata dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001;
2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata la “violazione e falsa applicazione dell’articolo 2103 c.c., articolo 97 Cost. e Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 4” perche’ la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare quanto meno il criterio di equivalenza formale imposto dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52 e, quindi, ritenere provato il denunciato demansionamento, atteso che la responsabilita’ del cimitero cittadino e del canile municipale comportava l’espletamento di mansioni normalmente affidate ad impiegato di 6 o di 7 livello;
2.1. il ricorrente aggiunge che sarebbe stato necessario comparare le funzioni in concreto attribuite al dirigente prima e dopo il provvedimento del quale era stata contestata la legittimita’, non potendo la Corte di merito limitarsi a svolgere generiche considerazioni in ordine alla rilevanza delle materie attribuite alla competenza del nuovo settore al quale era stato preposto il ricorrente;
3. con la terza critica (OMISSIS) torna a denunciare la violazione dell’articolo 2103 c.c., oltre che dell’articolo 2697 c.c. e dell’articolo 115 c.p.c. e addebita alla Corte territoriale di avere ritenuto pacifica la natura dirigenziale del nuovo incarico, sebbene il Comune di Caserta non avesse fornito alcuna prova “del tipo e della rilevanza delle mansioni assegnate”;
3.1. aggiunge che il giudice d’appello avrebbe dovuto procedere ad un raffronto tra il numero dei dipendenti diretti in qualita’ di Comandante della Polizia municipale e quello degli impiegati coordinati dopo l’assegnazione al nuovo servizio;
4. il quarto motivo denuncia sotto altro profilo la violazione dell’articolo 2103 c.c. e del Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 27 bis perche’ l’inapplicabilita’ dell’articolo 2103 c.c. poteva essere affermata solo se il Comune avesse provato di avere adeguato il proprio ordinamento ai principi dettati dalla nuova normativa in tema di dirigenza pubblica;
5. infine con il quinto motivo il (OMISSIS) insiste nell’addebitare alla pronuncia gravata la violazione dell’articolo 2103 c.c. e articolo 97 Cost., evidenziando che il Comune di Caserta, pur avendo richiamato il principio della rotazione degli incarichi, aveva poi in realta’ assegnato la funzione di Comandante della Polizia Municipale ad un dirigente appena nominato e proveniente dal Comune di Napoli;
6. l’eccezione di nullita’ della procura apposta a margine del ricorso e’ infondata perche’ il Collegio condivide e fa proprio l’orientamento gia’ espresso da questa Corte secondo cui “ai fini dell’ammissibilita’ del ricorso per cassazione, sotto il profilo della sussistenza della procura speciale in capo al difensore iscritto nell’apposito albo, e’ essenziale che la procura sia conferita in epoca anteriore alla notificazione del ricorso, che investa il difensore espressamente del potere di proporre quest’ultimo e che sia rilasciata in epoca successiva alla sentenza oggetto dell’impugnazione; ove sia apposta a margine del ricorso, tali requisiti possono desumersi, rispettivamente, quanto al primo, dall’essere stata la procura trascritta nella copia notificata del ricorso, e, quanto agli altri due, dalla menzione della sentenza gravata risultante dall’atto a margine del quale essa e’ apposta, restando, invece, irrilevante che la procura sia stata conferita in data anteriore a quella della redazione del ricorso e che non sia stata indicata la data del suo rilascio, non essendo tale requisito previsto a pena di nullita’.” (Cass. n. 7014/2017 e negli stessi termini Cass. n. 24422/2016);
6.1. i requisiti sopra indicati sussistono tutti nella fattispecie sicche’ non e’ sufficiente a far escludere la specialita’ della procura la circostanza che il potere risulti conferito al difensore “nel processo di cognizione di cui al presente atto” ne’ l’invalidita’ puo’ essere fatta discendere dalla mancata indicazione della data di rilascio;
7. il primo motivo e’ inammissibile innanzitutto perche’ prospetta una questione alla quale non fa cenno la sentenza impugnata ed il ricorrente non allega ne’ dimostra di averla sollevata in entrambi i gradi del giudizio di merito;
7.1. e’ consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui “nel giudizio di cassazione non e’ consentita la prospettazione di nuove questioni di diritto o contestazioni che modifichino il thema decidendum ed implichino indagini ed accertamenti di fatto non effettuati dal giudice di merito, anche ove si tratti di questioni rilevabili d’ufficio” (Cass. n. 14477/2018e Cass. n. 25319/2017);
7.2. nel motivo, inoltre, si sostiene che il Tribunale, nel respingere la domanda, avrebbe disapplicato il regolamento di Polizia Municipale, ritenendolo in contrasto con norma inderogabile di legge, nella parte in cui sottraeva il Comandante del corpo, in quanto figura dirigenziale specialistica, dal sistema di rotazione del personale dirigente;
7.3. il ricorrente, pertanto, avrebbe dovuto allegare e dimostrare di avere formulato uno specifico motivo di appello avverso detto capo della decisione e denunciare la nullita’ della sentenza impugnata ex articolo 360 c.p.c., n. 4 conseguente alla violazione dell’articolo 112 c.p.c.;
7.4. l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello, risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attivita’ del giudice di secondo grado, che deve essere fatto valere dal ricorrente ex articolo 360 c.p.c., n. 4 e non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex articolo 360 c.p.c., n. 3, in quanto siffatta censura presuppone che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto mentre solo la denuncia dell’error in procedendo consente al giudice di legittimita’, in tal caso giudice anche del fatto processuale, di effettuare l’esame, altrimenti precluso, degli atti del giudizio di merito (in tal senso Cass. 27.10.2014 n. 22759);
7.5. alle considerazioni che precedono si deve, poi, aggiungere che il ricorrente fonda la doglianza sul contenuto di un atto amministrativo di macro organizzazione (cfr. Cass. S.U. n. 3052/2009 che in tal senso qualifica il regolamento comunale di organizzazione degli uffici e dei servizi) non prodotto in questa sede ed in relazione al quale non risultano assolti gli oneri di specificazione e di allegazione imposti dall’articolo 366 c.p.c., n. 6 e articolo 369 c.p.c., n. 4 perche’ il ricorso non fa cenno al tempo, al modo ed al luogo della produzione nel giudizio di merito;
7.6. l’onere del ricorrente, di cui all’articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, come modificato dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 7 di produrre, a pena di improcedibilita’ del ricorso, “gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda” e’ soddisfatto, sulla base del principio di strumentalita’ delle forme processuali, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel quale essi siano contenuti ma resta ferma, in ogni caso, l’esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilita’ ex articolo 366 c.p.c., n. 6, degli atti e dei documenti nonche’ dei dati necessari al reperimento degli stessi (Cass. S.U. n. 22726/2011);
8. sono infondati il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logico-giuridica;
8.1. occorre premettere che la giurisprudenza di questa Corte e’ ormai consolidata nell’affermare che “nel lavoro pubblico alle dipendenze di un ente locale, alla qualifica dirigenziale corrisponde soltanto l’attitudine professionale all’assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo e non consente, percio’, – anche in difetto della espressa previsione di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 19 stabilita per le Amministrazioni statali – di ritenere applicabile l’articolo 2103 c.c., risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalita’ acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico” (Cass. n. 4621/2017; negli stessi termini Cass. n. 19442/2018; Cass. n. 3451/2010; Cass. n. 23760/2004);
8.2. a detto orientamento il Collegio intende dare continuita’, non essendo condivisibile il diverso principio, invocato dal ricorrente ed affermato solo da Cass. n. 17095/2004, secondo cui l’inapplicabilita’ dell’articolo 2103 c.c. sarebbe condizionata dalla prova dell’avvenuto adeguamento dell’organizzazione dell’ente ai principi dettati in tema di dirigenza pubblica dal Decreto Legislativo n. 29 del 1993, come modificato dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, e poi trasfusi nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001;
8.3. ne discende l’infondatezza di tutte le censure che muovono dalla ritenuta sussistenza di un diritto soggettivo del dirigente a conservare l’incarico o, quantomeno, ad essere assegnato a mansioni di natura dirigenziale che siano equivalenti a quelle in precedenza svolte;
8.4. nel ribadire i principi recentemente affermati da Cass. n. 8674/2018, rileva il Collegio che la riforma della dirigenza pubblica e’ stata caratterizzata dal passaggio da una concezione della dirigenza intesa come status, quale momento di sviluppo della carriera dei funzionari pubblici, ad una concezione della stessa dirigenza di tipo funzionale;
8.5. in ragione di tale inquadramento giuridico e’ stato da tempo evidenziato (Cass. n. 27888/2009 e Cass. n. 29817/2008) che la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensi’ esclusivamente l’idoneita’ professionale del dipendente (che tale qualifica ha acquisito mediante contratto di lavoro stipulato all’esito della procedura concorsuale) a svolgerle concretamente per effetto del conferimento, a termine, di un incarico dirigenziale;
8.6. l’insussistenza di un diritto soggettivo del dirigente pubblico al conferimento di un incarico dirigenziale e’ stata desunta da tale scissione tra instaurazione del rapporto di lavoro dirigenziale e conferimento dell’incarico, scissione che giustifica anche la ritenuta inapplicabilita’ dell’articolo 2103 c.c. al passaggio dall’uno all’altro incarico;
8.7. a detti principi di diritto si e’ correttamente attenuta la Corte territoriale nell’escludere che costituisse illegittimo demansionamento l’assegnazione del ricorrente, sempre con funzioni dirigenziali, al settore “gestione dei cimiteri cittadini; canile municipale e randagismo; servizi generali”, assegnazione disposta una volta venuto a scadenza l’incarico originario;
8.8. il terzo motivo, nella parte in cui addebita al giudice d’appello di avere ritenuto la natura dirigenziale delle nuove funzioni assegnate sebbene il Comune di Caserta nulla avesse provato al riguardo, prospetta una questione nuova, come tale inammissibile per le ragioni indicate nel punto 7.1.;
8.9. alle medesime conclusioni si perviene in relazione alla quinta censura, perche’ la sentenza impugnata non fa cenno al conferimento dell’incarico di comandante della Polizia Municipale ad un dirigente esterno;
9. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate come da dispositivo;
9.1. sussistono le condizioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’ liquidate in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% e accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. articolo 13, comma 1-bis.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
cliccare qui