Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 5 ottobre 2018, n. 5733.

La massima estrapolata:

Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso.

Sentenza 5 ottobre 2018, n. 5733

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9985 del 2016, proposto da:
Vo. Im. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ri. La. e Li. La., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ri. La. in Roma, viale (…);
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ca., con domicilio eletto in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. per il LAZIO – ROMA – SEZIONE PRIMA QUATER, n. 06299/2016, resa tra le parti, concernente l’impugnazione del provvedimento 15 maggio 2014, n. 781 di Roma Capitale, di ingiunzione a rimuovere o demolire opere edili ritenute abusive situate a Roma, via (omissis);
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante, l’avvocato Li. La. e, per Roma Capitale, l’avvocato An. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio, l’odierna appellante, Vo. Im. S.r.l., ha proposto impugnativa avverso la determinazione comunale in data 15 maggio 2014, n. 781 che ha disposto la demolizione di opere edilizie asseritamente eseguite in assenza di titolo abilitativo, ivi specificamente descritte, consistenti 1) nella tamponatura di una tettoia in legno lamellare, realizzata con concessione edilizia n. 728/C e successivo permesso di costruire n. 978/03, mediante realizzazione di muratura ed infissi metallici vetro, per una superficie di metri quadri 420 circa, utilizzata per attività di mensa e ristorazione; 2) di una tettoia in legno di metri quadri 18, posta all’ingresso di via (omissis); 3) di una tettoia in legno di metri quadri 20 in aderenza alla precedente; 4) 1 tettoia in legno di metri quadri 28,80 realizzata sul lato di ubicazione delle cucine;
La società ricorrente ha riferito di aver presentato, in data 5 febbraio 2004, all’Amministrazione comunale (Municipio 11º ) denunzia di inizio attività per realizzazione di muretti perimetrali con altezza media da terra di metri 0,50, al fine di poter posizionare teli in PVC per proteggere l’interno dell’area destinata ad attività di mensa dagli agenti atmosferici, nonché in data 22 aprile 2010 ulteriore denuncia di inizio attività relativa alla manutenzione ordinaria e straordinaria con ampliamento della copertura e sostituzione delle vetrate relative alla tettoia di via (omissis), con l’inserimento di un nuovo locale tecnico adiacenti alla struttura.
Avverso il provvedimento demolitorio, nell’epigrafe indicato la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
a) eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria; violazione degli articoli 19 e 21-nonies della legge 241 del 1990, nonché dell’articolo 23 del D.P.R. n. 380 del 2001, essendo stata presentata, riguardo alla tamponatura assoggettata a demolizione, apposita denuncia di inizio attività in data 5 febbraio 2004, per la realizzazione dei succitati muretti perimetrali della sala mensa strumentali all’ancoraggio di teli perimetrali in PVC; anche la tettoia di metri quadri 18,00 sarebbe assistita da denunzia di inizio attività (n. 27874/2010) per 1 porzione di circa 10 m quadri; la ricorrente ha dedotto, inoltre, la violazione del principio di affidamento a causa del notevole lasso di tempo intercorso tra la realizzazione delle opere e l’adozione del provvedimento di demolizione;
b) violazione degli articoli 23 e 37 del D.P.R. 380 del 2001, nonché dell’articolo 19 della legge regionale 15 del 2008; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illegittima applicazione dell’articolo 31 del D.P.R. 380 2001 e dell’articolo 15 della legge regionale anzidetta, dovendosi ritenere, limitatamente alla realizzazione delle tettoie in legno di metri quadri 18 e di metri quadri 28,80, quale titolo abilitativo la segnalazione certificata d’inizio attività e non anche il permesso di costruire, essendo aperte su tre lati;
c) eccesso di potere per travisamento dei fatti, non potendosi provvedere alla demolizione di opere facenti parte di altro compendio immobiliare;
d) violazione di legge per difetto di motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico alla demolizione;
Si è costituita in giudizio Roma Capitale.
Pendente il ricorso dinanzi al T.A.R., Roma Capitale ha adottato la determinazione prot. CM/69724 del 16.10.2014, notificata in data 29.12.2014 (ossia successivamente alla presentazione della DIA in sanatoria prot. 75724 del 14.11.2014), avente ad oggetto “ingiunzione di pagamento della sanzione pecuniaria amministrativa conseguente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – via (omissis)”.
Avverso quest’ultimo provvedimento sono stati conseguentemente proposti motivi aggiunti, sia con riguardo ai vizi di illegittimità derivata sia per i vizi propri del medesimo e, in particolare:
a) Violazione dell’art. 37, co. 4 del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 22, L.R. n. 15/2008. Conseguente inefficacia delle DD n. 781/2014 e 69724/2014;
b) in via subordinata, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.
Il T.A.R. ha respinto i motivi del ricorso principale, ritenendo assorbiti i motivi aggiunti, rilevando
– che il ricorso è infondato, e pertanto, deve essere respinto, atteso che all’esito dell’attività istruttoria eseguita dalla Amministrazione comunale su impulso del Tribunale, le opere di tamponatura della tettoia in legno lamellare di metri quadri 420 a copertura del locale destinato ad attività di mensa e ristorazione, non sono risultate corredate da permesso di costruire, non potendosi la realizzazione di muretti di altezza pari a metri 0,50 ritenere assentibile mediante denunzia di inizio attività, tenuto conto della tipologia e della consistenza di tali opere caratterizzate da stabilità e permanenza tali da costituire una alterazione significativa e rilevante dello stato dei luoghi sotto il profilo edilizio;
– che, anche le tettoie in legno di metri quadri 18, di metri quadri 28,80, e di metri quadri 20 le quali costituiscono un elemento strutturale aggiuntivo della struttura preesistente, con conseguente modifica del relativo prospetto, devono ritenersi abusive in quanto non sorrette da titolo abilitativo, dovendosi la relativa costruzione essere preceduta dal rilascio del permesso di costruire non essendo a tale fine sufficiente procedere alla presentazione di SCIA o DIA, stante la perdurante modificazione dello stato dei luoghi sul tessuto urbano preesistente;
– che in materia di illeciti edilizi non può che riaffermarsi l’insussistenza di qualsivoglia valenza connessa al decorso del tempo tra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione del provvedimento demolitorio, in ragione del preminente interesse pubblico dell’amministrazione comunale competente a vigilare sull’assetto edilizio del urbanistico conforme alla normativa di riferimento e, dunque, al ripristino della legalità violata mediante la rimozione di manufatti non sorretti da titolo abilitativo.
Avverso tale sentenza ha interposto gravame l’odierna appellante, formulando quattro motivi di appello.
Si è costituita in giudizio Roma Capitale, per resistere al gravame.
In corso di causa, con ordinanza n. 1689/2018 del 16.03.2018, è stata disposta l’acquisizione di chiarimenti circa alcune circostanze poco chiare emerse dagli atti.
Roma Capitale ha adempiuto a tale ordine, depositando apposita nota.
All’udienza del 27 settembre 2018, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante impugna il capo A della sentenza, evidenziando l’impossibilità per l’Amministrazione di intervenire con riferimento alla tettoia di cui al punto n. 1 del DD 781/2014 (Tamponatura di tettoia in legno lamellare, realizzata con concessione edilizia n. 728/C e successivo permesso di costruire n. 978/03). Secondo l’appellante, per l’intervento in questione sarebbe stata presentata la DIA prot. 7836 del 05.05.2004, per la realizzazione di muretti perimetrali della sala mensa per l’ancoraggio dei teli perimetrali in PVC, e che, proprio, con riferimento a tale DIA il seguente 30.03.2004, su espressa richiesta dell’Amministrazione il D.L. avrebbe trasmesso nota integrativa, protocollata al n. 21231, nella quale venivano forniti alcuni chiarimenti in ordine alla consistenza dell’opera.
Secondo l’appellante, risulterebbe chiaro, come il provvedimento impugnato – nella parte in cui si contesta l’assenza di titolo per la realizzazione della tamponatura (muretti ed infissi in vetro) – abbia del tutto omesso di considerare l’esistenza della DIA del 2004 prot. 7836 nonché di quella prot. 27874 del 2010 (concernente la sostituzione delle parti vetrate traslucide); stessa eccezione varrebbe, poi, anche per la tettoia al punto n. 2 della determina (quella di mq 18) in quanto una porzione di circa 10 mq era stata autorizzata con DIA prot. 27874/2010.
Ciò integrerebbe – con tutta evidenza – il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
Ma l’omessa considerazione della DIA del 2004 nonché di quella del 2010 implicherebbe anche la violazione della disciplina di cui agli artt. 19 e 21-nonies L. n 241/1990 nonché dell’art. 23 del D.P.R. n. 380/2001. Invero, non potrebbe essere revocato in dubbio che qualsivoglia intervento del Comune intenda esercitare sull’assetto di interessi risultante da una DIA già perfetta ed efficace, la relativa attività deve necessariamente esplicarsi nell’ambito di un procedimento di secondo grado avente ad oggetto il riesame di un’autorizzazione implicita che ha determinato la piena espansione del cd. ius aedificandi. Prima di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi, l’Amministrazione avrebbe quindi dovuto previamente, in via di autotutela, provvedere alla rimozione del provvedimento implicito. Nel caso di specie, poi, il coordinamento dell’esercizio del potere di autotutela con i principi di certezza dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, vedrebbe come parametri il decorso di un lungo lasso di tempo (oltre 10 anni) nonché la circostanza che l’Amministrazione era ben a conoscenza dell’esistenza della DIA del 2004 e della successiva procedura amministrativa attivata dal privato. Nessuno dei principi in ordine all’esercizio del potere di autotutela sarebbe stato rispettato nel caso di specie.
2. Il motivo di appello risulta parzialmente fondato nei termini di seguito esposti.
In primo luogo, il motivo d’appello non può trovare favorevole considerazione in ordine all’opera di cui al punto n. 1 del DD 781/2014, dal momento che, come anche chiarito dall’Amministrazione con nota prot. 78677 del 11.07.2018, gli interventi della DIA prot. 7836 del 05.02.2004 prevedevano la posa in opera di un muro tagliafuoco di altezza di 2,50 metri per il lato del perimetro del locale e la realizzazione di muretti perimetrali di cm 0,90 a delimitazione dell’area coperta dalla tettoia edificata in virtù della concessione edilizia 728/C e successivo permesso di costruire n. 978/03. La DIA non prevedeva, invece, la posa in opera di infissi in vetro al di sopra di dette murature che costituivano tamponatura della tettoia stessa.
L’opera in contestazione non può quindi considerarsi assentita in virtù della DIA del 2004. Lo stesso discorso vale, poi, per la DIA del 2010, avente ad oggetto la sostituzione delle parti vetrate traslucide, dal momento che – in mancanza del titolo base – non può certo affermarsi che la mera denunciata sostituzione di una componente strutturale – possa costituire valido titolo per l’installazione degli infissi in vetro, dal momento che la tamponatura difetta di un valido titolo abilitante ab origine.
Il motivo d’appello è invece fondato per quanto riguarda parte della tettoia di cui al punto n. 2 della DD 781/2014, essendo stato chiarito con la già citata nota prot. 78677 del 11.07.2018 che per mq 9,00 è stata presentata la DIA prot. 27874 del 22.04.2010.
3. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto il rilievo per cui, trattandosi nella “tettoia in legno di mq 18,00 posta sopra l’ingresso di via Volterra” (punto n. 2 della DD 781/2014) e nella “tettoia in legno di mq 28,00 sul lato dove sono ubicate le cucine” (punto n. 4 della DD 781/2014) di opere che non soggiacciono al regime del permesso di costruire, bensì a quello della SCIA edilizia, non sarebbe applicabile il regime sanzionatorio di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e all’art. 15 L.R. 15/2008. Andrebbe sottolineata la violazione dell’art. 37 D.P.R. n. 380/2001 e della L.R. Lazio n. 15/2008 ove si prevede che le opere realizzate in assenza di DIA o in difformità da essa sono soggette a sanzione pecuniaria e non già ad ingiunzione di demolizione. Con riferimento alle opere di cui ai punti n. 1, 2, 4 della DD impugnata, non si comprenderebbe perché l’Amministrazione procedente abbia optato per la sanzione demolitoria invece di quella pecuniaria come prevede il T.U. edilizia; inoltre andrebbe sottolineato che la tettoia di cui al punto n. 2 della D.D., in considerazione altresì delle ridotte dimensioni della stessa (mq. 18 complessivi, di cui solo mq. 8/9 risultano privi di titolo), va ricondotta nel novero delle pertinenze, poiché la stessa non determina una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia, risulta preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente inserita al servizio dello stesso.
Inoltre, sempre secondo il secondo motivo di gravame, il primo giudice avrebbe omesso di statuire in merito al primo motivo aggiunto relativamente alle opere n. 2 e 4 del DD, per le quali era stata presentata una DIA in sanatoria (prot. 75724 del 14.11.2014). Tale DIA (rectius SCIA) osterebbe a che l’Amministrazione potesse, in data successiva, notificare un provvedimento sanzionatorio consequenziale ulteriore. A ciò si aggiungerebbe, a monte, che l’avvenuta presentazione della DIA in sanatoria ex art. 37, co. 4 D.P.R. n. 380/2001 determinerebbe l’illegittimità, in parte qua, dell’ordine di demolizione, per avvenuta sanatoria delle due tettoie, in subordine, l’inefficacia, ovvero il congelamento degli effetti dell’ordine di demolizione e, quindi, della possibilità di accertarne la relativa ottemperanza.
4. Il motivo aggiunto risulta fondato relativamente alle tettoie n. 2 e 4 della DD 781/2014. Secondo la nota prot. 78677 del 11.07.2018, la DIA in sanatoria prot. 75724 del 14.11.2014 legittima la tettoia abusiva riportata al punto n. 2 di mq. 18 (nella parte non già coperta dalla DIA del 2010) e un’ulteriore tettoia di mq. 28 sul lato cucine, così come descritto nella determinazione in questione, in quanto la loro tipologia rientra nella ristrutturazione edilizia. Ne segue, che per le due opere in questione, la DD 781/2014 ha perso la propria efficacia.
Per quanto riguarda la dedotta violazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 e della L.R. Lazio n. 15/2008, l’accoglimento del motivo aggiunto ha carattere assorbente rispetto alle opere sub n. 2 e 4 del DD 781/2014, mentre la relativa censura non può trovare accoglimento in ordine all’opera n. 1 del DD 781/2014. Il relativo intervento, infatti, deve essere preceduto dal rilascio del permesso di costruire non essendo a tale fine sufficiente procedere alla presentazione di SCIA o DIA, stante la perdurante modificazione dello stato dei luoghi sul tessuto urbano preesistente e la creazione di nuovo volume.
Anche la censura per cui, a seguito alla presentazione della DIA, il Comune sarebbe impossibilitato ad emettere un provvedimento sanzionatorio ulteriore è infondata, dovendosi la sanzione di Euro 20.000,00 di cui alla determinazione dirigenziale n. 1630 del 16.10.2014 prot. 69724 intendersi riferita, come emerge dalla nota prot. 78677 del 11.07.2018, alla superficie tamponata di cui al punto n. 1 della DD 781/2014, in applicazione di quanto previsto dalla L.R. 15/2005, art. 15, co. 3, e secondo i criteri dettati dalla deliberazione del Consiglio Comunale n. 44/201.
5. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto, quanto alla tettoia di mq. 20 di cui al punto n. 3 della DD 781/2014, il motivo di ricorso con il quale si era denunciato che questa non è di proprietà dell’appellante (la medesima appartiene infatti all’albergo S. Pa.) ed è semplicemente confinante con la tettoia riportata al punto n. 1. Sarebbe evidente che l’appellante non può essere sanzionata per un’opera correlata ad altro compendio immobiliare.
6. Il motivo di gravame è fondato.
La struttura de qua non appartiene all’appellante, per cui nei confronti della stessa non può essere emesso alcun provvedimento sanzionatorio per l’opera in questione. Ciò risulta confermato anche dalla nota prot. 78677 del 11.07.2018, secondo la quale la tettoia riportata al punto n. 3 della DD 781/2014 del 15.05.2014 è stata esclusa dalla responsabilità della Vo. Im. S.r.l. con nota prot. 59865 del 03.09.2015.
7. Con il quarto motivo di gravame l’appellante ripropone il motivo di ricorso per cui la DD 781/2014 si pone, altresì, in contrasto con l’onere dell’Amministrazione di motivare in ordine all’interesse pubblico tale da giustificare l’intervento sanzionatorio.
La decisione del primo giudice affermerebbe un principio inapplicabile al caso concreto. Infatti, occorrerebbe evidenziare che, quanto alla contestazione di cui al punto n. 1 della DD 781/2014, come la tettoia fosse stata oggetto di una DIA regolarmente protocollata presso l’Amministrazione, circa 10 anni prima della contestazione del (preteso) abuso. Per questo motivo si sarebbe consolidato un legittimo affidamento tale da impedire all’Amministrazione di intervenire senza indicare motivazioni specifiche in punto di pubblico interesse.
8. Il motivo di gravame risulta infondato.
Sul punto basta ricordare il recente orientamento di questo Consiglio, espresso nella sentenza n. 9/2017 dell’Adunanza plenaria, secondo il quale l’ordine di demolizione non è soggetto ad alcun rafforzato obbligo di motivazione e, quindi, ad alcuna valutazione comparativa degli specifici interessi privati e pubblici contrapposti, dovendo nel medesimo essere apprezzato soltanto l’interesse pubblico al ripristino della legittimità violata: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso… Ben si può ribadire che il carattere vincolato dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, per tale sua natura non esige né una speciale motivazione sull’interesse pubblico (che è in “re ipsa”) né la comparazione con quello del privato”.
9. Con il quinto motivo di gravame l’appellante deduce che occorrerebbe comunque ribadire come l’irrogazione della sanzione pecuniaria, commisurata nella misura di Euro 20.000,00-, non terrebbe conto del fatto che l’appellante ha già versato – a titolo di oneri di oblazione ex art. 22 L.R. 15/2008 – l’importo di Euro 9.550,43. La relativa questione non sarebbe stata esaminata dal primo giudice, per cui si richiederebbe, sempre in via di estremo subordine, l’esame in sede di gravame.
10. Il motivo di gravame risulta infondata.
L’importo di 9.550,43 attiene all’oblazione pagata per la sanatoria per le tettoie di cui ai punti n. 2 e 4 della DD 781/2014, mentre il pagamento della sanzione di Euro 20.000,00 è da intendersi riferita all’opera di cui al punto n. 1 della DD. Essendo stata conteggiata a titolo di oblazione, con relativa sanatoria delle opere oggetto della DIA (SCIA) del 2014, il medesimo importo non può quindi essere dedotto in diminuzione alla sanzione afferente a tutt’altra opera.
11. Conclusivamente, il primo ed il secondo motivo d’appello vanno accolti parzialmente e va altresì accolto il terzo motivo di gravame, mentre vanno respinti il quarto motivo ed il quinto motivo di gravame, quest’ultimo proposto in via subordinata. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso in primo grado ed i motivi aggiunti vanno accolti nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e respinti per il resto.
12. In considerazione della complessità del caso in esame sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
13. Roma Capitale è tenuta a rifondere all’appellante il contributo unificato per la proposizione dei ricorsi in primo grado ed in appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie parzialmente il primo ed il secondo motivo d’appello, accoglie il terzo motivo di gravame, mentre vanno respinti il quarto motivo ed il quinto motivo di gravame, quest’ultimo proposto in via subordinata. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso in primo grado ed i motivi aggiunti vanno accolti nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e respinti per il resto.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Roma Capitale è tenuta a rifondere all’appellante il contributo unificato per la proposizione dei ricorsi in primo grado ed in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Oswald Leitner – Consigliere, Estensore