Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 14 maggio 2018, n. 2867.

La valutazione favorevole circa le giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione.

Sentenza 14 maggio 2018, n. 2867
Data udienza 22 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 272 del 2018, proposto da:
Fi. Ai. On. It., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Pi. Ru. e Fr. St., con domicilio eletto presso lo studio An. Sc. in Roma, via (…);
contro
Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Co. Pa. e Pa. Mi., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
nei confronti
– So. Az. Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fu. In. La. Ve., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ri. Ma. in Roma, via (…);
– Cda Studio Legale Tributario, Croce Rossa Italiana – Comitato Locale di Mantova, Pubblica Assistenza Volontaria Croce Verde Mantova Onlus, tutti non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Sez. Staccata di Brescia, Sezione I, n. 1277/2017, resa tra le parti, concernente l’esclusione dell’offerta presentata da Fi. Ai. On. It. e l’aggiudicazione a So. Az. Coop. Sociale (in R.T.I. con Croce Rossa Italiana – Comitato locale di Mantova e Pubblica Assistenza Volontaria Croce Verde Mantova Onlus) della gara per l’affidamento del servizio trasporti sanitari interospedalieri con ambulanza, occorrenti alla A.S.S.T. di Mantova;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova e di So. Az. Cooperativa Sociale – Onlus;
Visto l’appello incidentale depositato l’1.2.2018 da So. Az. Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Ca. Pi. Ru., Pa. Mi., Co. Pa. e Fu. In. La. Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto alla Sezione staccata di Brescia del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, l’attuale appellante Fi. Ai. On. It. Coop. sociale (d’ora in poi, anche solo: Fi. Ai.) impugnava le seguenti deliberazioni del Direttore generale dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale “Carlo Poma” di Mantova:
* 20 giugno 2017, n. 687 con cui – dopo ampio sub procedimento di verifica dell’anomalia, caratterizzato da ripetute richieste di chiarimenti della stazione appaltante e dallo svolgimento di approfondimenti istruttori richiesti anche a uno studio esterno (C.D.A.: Consulenza e Direzione Aziendale di Mantova) e vista la Relazione del Rup in pari data – è stata disposta l’esclusione della medesima appellante dalla gara (da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’affidamento quadriennale dell’appalto dei servizi di trasporto sanitario programmato interospedaliero, procedura all’esito della quale Fi. Ai. si era classificata al primo posto (offerta di un canone quadriennale di € 2.949.500,16 e conseguimento del massimo del punteggio tecnico ed economico: rispettivamente p. 40 e p. 60, per un totale di 100); seguita al secondo posto dall’attuale appellata So. Az. Coop. Sociale (canone annuale quadriennale di € 2.995.932,00, con attribuzione di 59,07 punti per la componente economica e 31,20 punti per l’offerta tecnica, per un totale di p. 90,27);
* 26 giugno 2017, n. 725, di aggiudicazione della gara in favore di So. Az..
2. Il TAR ha respinto il ricorso di Fi. Ai. e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di So. Az., ritenendo in sintesi che:
• è possibile affermare che lo scostamento dai minimi tabellari è rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi una divergenza quantitativamente significativa (nel caso di Fi. Ai.: del 32%);
• è ravvisabile la diretta violazione dell’art. 2 comma 5 della L. 381/91, in quanto, sempre nel caso di Fi. Ai., 1/3 della prestazione è svolta da volontari;
• quanto all’offerta So. Az., essa ha esibito un costo orario per gli operatori pari a 18,84 € all’ora, in linea con le tabelle ministeriali ed evidenziato la complementarietà del ruolo dei volontari (incidenza attorno al 18%); mentre per le altre voci dell’offerta So. Az. la sentenza fornisce motivazioni di congruità: cfr. capi da 3.4. a 3.8. della relativa esposizione in diritto.
3. Appellando la citata sentenza Tar Brescia n. 1277/2017, Fi. Ai. dichiara di riproporre alcune censure non esaminate dal TAR (ampia coincidenza tra le memorie ASST e So. Az. prodotte in primo grado; repentina adesione, in sede procedimentale, di ASST al – pur erroneo – rilievo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado di So. Az., relativamente alla necessaria qualifica di autista soccorritore per tutti gli addetti; “ostacoli” frapposti da ASST al rilascio di copia del Regolamento interno di So. Az., richiesta da Fi. Ai.); e passa, poi, ad articolare i seguenti motivi di appello:
I. eccesso di potere per perplessità della motivazione, contraddittorietà e disparità di trattamento, in quanto:
– la sentenza gravata non avrebbe colto che l’Amministrazione non ha effettivamente valutato, in nessuna delle fasi del procedimento (consultiva, propositiva, deliberante) l’offerta di Fi. Ai.: in particolare, non vi sarebbe stato, da parte del RUP, alcun accenno di autonomo apprezzamento, né di valutazione degli elementi compositivi dell’offerta che lo studio CDA aveva rinviato all’Amministrazione; né vi sarebbe stata alcuna disamina degli elementi che giustificavano lo scostamento dalle tabelle ministeriali, che nemmeno CDA avrebbe compiuto;
– la stessa sentenza si caratterizzerebbe per una funzione di supplenza dei provvedimenti impugnati;
– le sue conclusioni sarebbero, comunque, infondate nel merito, sostenendosi che l’offerta Fi. Ai., alla stregua dei calcoli e dei correttivi sul costo del personale indicati nell’atto di appello e nell’apposita perizia giurata prodotta, sarebbe conforme alle tabelle ministeriali di riferimento;
– in taluni passaggi, la sentenza di primo grado sarebbe giunta a riscrivere l’offerta del RTI So. Az. “in modo tale da renderla plausibile”, così incorrendo nell’asserita disparità di trattamento rispetto a Fi. Ai.;
– in particolare, la sentenza avrebbe ritenuto, per So. Az., accettabile l’allocazione tra le spese generali del costo per le ore lavorate nei servizi a chiamata, mentre per Fi. Ai. la possibilità di includere il TFR tra le stesse spese generali sarebbe stata invece immotivatamente negata; e ugualmente avrebbe ritenuto possibile per So. Az. l’, qualificando, viceversa, coma modifica dell’offerta la progressiva specificazione delle tipologie di lavoratori utilizzati, effettuata da Fi. Ai.;
ancora, la sentenza avrebbe “trasformato”, secondo generici principi di plausibilità e verosimiglianza,
un servizio di stazionamento permanente in un servizio di pronta reperibilità;
– inoltre, dall’offerta formulata da So. Az. emergerebbe una discrepanza tra il numero dei dipendenti dichiarati nell’offerta tecnica e quelli che secondo la tabella ministeriale possono realisticamente essere impiegati tenendo conto delle 1.548 ore massime che possono essere lavorate in un anno da ciascun lavoratore dipendente;
II. violazione dell’art. 2 comma 5 della l. 381/91 e dell’art. 2 comma 3 della l. 266/91, sotto il seguente duplice profilo:
II.1. la questione del rapporto volontari/dipendenti sul monte ore dell’offerta Fi. Ai. sarebbe stata esaminata nella relazione CDA ma, differentemente da quanto opinato nella pronuncia gravata, non sarebbe stata fatta propria né dalla relazione del RUP né, di conseguenza, dal provvedimento di esclusione dell’appellante che a quest’ultima rinvia; né sarebbe sufficiente, sotto questo profilo, il richiamo a detta relazione contenuto nella proposta 20 giugno del RUP, poiché quest’ultima non farebbe un generico e integrale rinvio alla relazione CDA, riportando, anzi, soltanto la parte inerente allo scostamento rilevato per il costo del lavoro e testualmente riproducendone il contenuto: in definitiva, il RUP avrebbe fatto testuale riferimento solo al costo del lavoro, tralasciando i rimanenti elementi individuati dallo studio CDA.
Ciò non sarebbe casuale, perché se la percentuale di incidenza del lavoro volontario riscontrabile nell’offerta di So. Az. fosse calcolata comprendendo nel computo l’apporto volontario complessivamente riferibile all’ATI (e, dunque, le prestazioni non remunerate rese da Croce Rossa e da Croce Verde), essa sarebbe di poco inferiore (28, 59%) a quella del 32% rilevata a proposito di Fi. Ai. e persino superiore (33,63%) ove ragguagliata ai dati disaggregati dell’offerta aggiudicataria e alle attività di trasporto programmato, per le quali ben 12.626 ore su 37.543 sono prestate a titolo di volontariato, pari appunto a oltre 1/3.
II.2. Fi. Ai. aveva evidenziato nel proprio ricorso di primo grado che il raggruppamento secondo classificato intendeva impiegare soci lavoratori che agiscono in qualità di volontari per un massimo di 36 ore mensili pro-capite, in aggiunta al monte ore contrattualmente previsto (pari a 165 al mese), in forza di un Regolamento interno; ma tale previsione confliggerebbe con l’art. 2, comma 3, della L. n. 266/1991, ai sensi del quale “la qualità di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fa parte”; né, diversamente da quanto affermato dal primo Giudice, potrebbe essere ritenuta di carattere speciale e, dunque, prevalente sul comma 3, la disposizione di cui al successivo quinto comma dell’art. 2, secondo cui “… le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti”.
Invero, il divieto posto dall’art. 2, comma 3 della L. n. 266/1991 sarebbe funzionale ad evitare che rapporti di lavoro dipendente possano essere dissimulati in forma di rapporto volontario ed esprimerebbe, quindi, precetti di ordine pubblico, con la conseguenza che la disposizione di cui al comma 5 seguente sarebbe non speciale, ma recessiva.
Peraltro, dopo la riforma introdotta dalla L. n. 142/2001, come modificata dalla L. 30/2003, la legge n. 381/1991 non consentirebbe, ma escluderebbe la possibilità che, nelle cooperative sociali come So. Az., i soci lavoratori possano svolgere, in favore della stessa cooperativa, prestazioni a titolo di volontariato.
4. In questo grado del giudizio si sono costituite l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) “Carlo Poma” di Mantova e la Cooperativa Sociale So. Az., che in pari data (23 gennaio 2018) hanno depositato due rispettive memorie difensive.
In particolare, mentre So. Az. si è concentrata sulla domanda cautelare proposta (e poi rinunciata) dall’appellante, l’ASST di Mantova ha:
– eccepito l’inammissibilità in grado di appello di giustificazioni, motivi e documenti mai proposti nel corso del sub-procedimento di valutazione del sospetto di anomalia e nel giudizio di primo grado, come le giustificazioni relative all’imputazione dello scatto di anzianità biennale, della previdenza complementare e dell’indennità di turno;
– ripercorso analiticamente il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Fi. Ai.;
– preso, comunque, in considerazione gli ulteriori elementi giustificativi presentati da quest’ultima col ricorso in appello, osservando che si tratta di giustificazioni che non mutano la valutazione di anomalia dell’offerta e concludendo che “nessun dubbio può residuare sul fatto che il costo del lavoro indicato da Fi. Ai. One si discosta in misura considerevole dai parametri di riferimento”.
Successivamente (29 gennaio 2018), So. Az. ha depositato un’ulteriore memoria difensiva in cui ha riproposto “i contenuti delle difese già svolte nel precedente grado di giudizio, siccome non esaminate”, riproducendo le originarie memorie del 2.8.2017 e del 2.10.2017, nelle quali viene ulteriormente descritto nei dettagli il sub procedimento di anomalia e si analizzano, altrettanto nei dettagli, le due offerte classificate al primo e secondo posto.
5. In data 1.2.2018, So. Az. ha, altresì, depositato ampio ricorso incidentale, auto-definito di carattere escludente e con il quale chiede, a sua volta, la riforma della sentenza n. 1277/2017 del T.A.R. Lombardia – Brescia, relativamente:
– al capo 3.3 della sentenza, nel quale cui il T.A.R. ha vagliato, sia pure rigettandole, le censure mosse dalla ricorrente principale (oggi appellante principale), all’offerta del RTI So. Az. in punto di asserita violazione del divieto di utilizzo del personale dipendente, in funzione volontaria (di cui anche al punto II.2. dell’attuale appello principale), per inammissibilità del motivo di ricorso e, conseguentemente, in rito, per l’omessa pronuncia di inammissibilità, stante che il Regolamento interno della Cooperativa prevede la possibilità, per i soli soci lavoratori, di espletare attività di volontariato per un numero massimo di n. 36 ore/mese ed è assistito da specifico Provvedimento di Certificazione exlege 276/2003 (19 luglio 2011, n. 35/161 della Fondazione universitaria M. Biagi), non autonomamente impugnato dinanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 80 comma 5 della stessa legge;
– al capo 4. (in cui il ricorso incidentale proposto in primo grado è stato ritenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse), con la precisazione: “per l’ipotesi in cui il Collegio dovesse ritenere fondato il ricorso in appello R.G. n. 272/2018”.
Anche in questo scritto difensivo, So. Az. ha riproposto espressamente “le eccezioni e difese svolte in primo grado” e ha chiesto, altresì, che sia dichiarata, ex art. 75 D.P.R. n. 445/2000, la decadenza della Fi. Ai. On. It. dall’ammissione alla gara e dalle sue fasi successive.
6. A tale ricorso incidentale, Fi. Ai. ha controdedotto (altrettanto diffusamente) con memoria difensiva depositata (unitamente a documentazione) in data 28 febbraio 2018 e nella quale, in particolare:
– deduce di aver, comunque, censurato il Regolamento interno nel proprio ricorso di primo grado;
– deduce, altresì, che un problema di autonoma impugnazione della certificazione nemmeno si porrebbe, poiché, ai sensi del primo comma del citato art. 80, il ricorso nei confronti dell’atto di certificazione andrebbe proposto presso l’autorità giudiziaria, di cui all’articolo 413 del codice di procedura civile;
– nega il carattere escludente del predetto appello incidentale e insiste per l’accoglimento del proprio appello principale.
7. Il giorno successivo 1 marzo 2018, So. Az. ha, a sua volta, depositato ampia documentazione, e documenti sono stati prodotti anche da Fi. Ai. il 6 marzo 2018.
Infine, in vista dell’odierna udienza pubblica tutte le parti hanno dimesso ulteriori scritti difensivi, e nell’ordine:
– il 5 marzo 2018, ASST Mantova ha chiesto la reiezione dell’appello principale e la declaratoria di inammissibilità dell’appello incidentale, evidenziando, in particolare, che il costo orario indicato da Fi. Ai. in € 9,11 era inferiore al minimo salariale indicato nelle Tabelle ministeriali (€ 18,84), in misura superiore al 50% e che, anche tenendo conto delle riduzioni conseguenti alle “nuove giustificazioni” addotte in sede di appello principale, lo scostamento rimarrebbe superiore ad € 9, ancora indicativo di anomalia, poiché ASST contesta la possibilità di tener conto dell’, riferita all’indennità di turno riduzione, in quanto non si comprenderebbe, in che termini e in quale misura, l’impiego dei volontari migliorerebbe le turnazioni di lavoro;
– il 6 marzo 2018, So. Az. ha depositato una memoria in cui evidenzia che “risulta depositata in appello una perizia tecnica (…) sulla incongruità dell’offerta della So. Az. mai depositata in primo grado, né dettata da esigenze sopravvenute al primo giudizio”; e che “del pari esordiscono per la prima volta in appello censure fin qui mai svolte, additive ed innovative delle giustificazioni all’offerta economica rese in fase di analisi”;
– il 9 marzo 2018, So. Az. ha, altresì, specificamente replicato alle difese svolte da Fi. Ai. in relazione all’appello incidentale e ha rappresentato che, come da dichiarazione recentemente resa da AREU (Azienda Regionale Emergenza Urgenza) Lombardia, di tutto il personale indicato in sede di gara da Fi. Ai., solo “quattro persone hanno ultimato l’intero percorso formativo di 120 ore” e “hanno l’abilitazione al soccorso sanitario extra ospedaliero”;
– il 10 marzo 2018, So. Az. ha depositato una seconda memoria di specifica replica alla memoria 28 febbraio 2018 di Fi. Ai.;
– lo stesso 10 marzo 2018, anche quest’ultima ha prodotto propria memoria di replica, in cui eccepisce la tardività dell’appello incidentale di So. Az. e deduce che l’ASST Carlo Poma avrebbe inviato ad AREU un elenco di operatori diverso da quello prodotto da Fi. Ai. relativamente alla gara di cui si controverte e invece relativo al personale in servizio per il c.d. “contratto ponte” in essere tra le parti (e pur più oneroso), rappresentando, al riguardo, la propria disponibilità all’esperimento di eventuali mezzi istruttori, nelle forme previste dall’art. 19 c.p.a..
8. Indi all’odierna udienza pubblica, la causa è passata in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti, nel corso della quale si è fatto richiamo anche al nuovo Codice del Terzo Settore di cui al D. Lgs. 117/2017 e la difesa di Fi. Ai. ha chiesto la pubblicazione del dispositivo.
9. All’esito di tale richiesta è stato, pertanto, pubblicato il dispositivo n. 1971/2018, del seguente tenore:
<>.
Di seguito vengono, quindi, esposte le motivazioni relative al suddetto dispositivo.
10. In primo luogo, occorre soffermarsi sui profili in rito del presente grado di giudizio, ovvero sui rapporti tra appello incidentale proposto da So. Az. e appello principale proposto da Fi. Ai..
10.1. Al riguardo, il Collegio rileva che il carattere logicamente e giuridicamente subordinato dell’appello incidentale emerge dalla sua stessa sua epigrafe, laddove – se pur con specifico riferimento all’impugnazione del capo 4 della sentenza di primo grado – si precisa espressamente che tale impugnativa è proposta “per l’ipotesi in cui il Collegio dovesse ritenere fondato il ricorso in appello R.G. n. 272/2018”.
10.2. E’ ben vero che analoga precisazione non compare a proposito dell’impugnazione del precedente capo 3.3. della sentenza di primo grado, ma in questo caso il carattere subordinato anche di tale impugnativa consegue alla constatazione che essa riguarda un capo di sentenza deciso, nel merito e non in rito, in senso favorevole alla qui appellante incidentale.
Ora, se sussiste indubitabilmente un interesse di quest’ultima a censurare siffatta (pur favorevole) statuizione di merito, al fine di ottenere una pronuncia del Giudice d’appello anche sui profili di inammissibilità delle domande proposte da controparte in primo grado (così salvaguardandosi un più ampio ventaglio di possibili pronunce giudiziali reiettive di tali domande), è altrettanto evidente che un simile interesse continua a permanere solo una volta che il Giudice d’appello abbia manifestato un diverso avviso, rispetto alla statuizione di merito resa sul punto dalla sentenza gravata.
10.3. Stante, dunque, il carattere logicamente e giuridicamente subordinato dell’appello incidentale, la presente disamina inizierà da quello principale.
Il quale non risulta fondato per le ragioni che seguono.
11. In primo luogo, si rivelano condivisibili gli essenziali snodi argomentativi di carattere giuridico sui quali poggia la sentenza appellata.
11.1. A partire dalla soluzione data a quello che esattamente, al punto 2.1. di quest’ultima, è definito il principale tema controverso (quello del costo orario del lavoro), soluzione giuridica che si rinviene nei vari punti in cui si articola il precedente capo 1 della suddetta pronuncia: ovvero che – se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità – esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa.
Nello stesso alveo interpretativo si colloca la costante giurisprudenza di questo Consiglio (richiamata anche nella sentenza appellata), della quale è sufficiente menzionare gli arresti successivi alla pubblicazione (25 ottobre 2017) della medesima sentenza e a loro volta contenenti richiami a ulteriori precedenti; e cioè:
– per la sez. V, 7/02/2018, n. 811, secondo cui gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta; e 18/12/2017, n. 5939, per la quale “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva”;
– per questa Sezione, 15/01/2018, n. 188, che riprende la stessa locuzione della sentenza n. 811/2018;
e 13/03/2018, n. 1609, secondo cui “perché possa dubitarsi della (…) congruità” di un’offerta “occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate”.
Alla stregua di tali principi, la sentenza n. 1609/2018 da ultimo citata non ha ad. es. ritenuto considerevole uno scostamento dello 0,80%.
11.2. Anche la seconda affermazione di carattere generale contenuta al punto 3 della sentenza gravata (quella per cui il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili) risulta conforme alle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio.
Basterà qui ricordare la decisione pubblicata lo stesso giorno della sentenza del Tar Brescia qui appellata: cioè Sez. V, 25/10/2017, n. 4912, secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (con ulteriore richiamo a Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).
11.3. La stessa consonanza con le acquisizioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado si rinviene nella sentenza gravata, rispetto alla più specifica questione dalla stessa affrontata e relativa alla violazione dell’art. 2 comma 5 legge 381/1991: invero, già con sentenza 12/03/2012, n. 1369 la Quinta Sezione di questo Consiglio aveva ritenuto che l’impiego di soci volontari non retribuiti non implica di per sé una non rispondenza agli obiettivi di qualità del servizio esigibili dalla stazione appaltante, purché si tratti di un contributo “marginale” nell’economia complessiva del servizio (in quel caso meno del 5%: 20 ore su 586 totali).
Mentre in seguito, prima il T.A.R. Piemonte e poi – alla vigilia dell’odierna pubblica udienza – il T.A.R. Veneto hanno rispettivamente ribadito che:
* la suddetta, particolare disciplina limita l’utilizzo di prestazioni di soci volontari (che non deve essere sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti) nella gestione di servizi da effettuarsi in applicazione dei contratti stipulati con amministrazioni pubbliche (Tar Piemonte, sez. I, 17/03/2016, n. 368, non appellata);
*l’attività dei volontari deve essere di norma complementare rispetto a quella dei lavoratori impiegati nel servizio, e in particolare deve essere di regola di supporto dei soli lavoratori svantaggiati, e non può comunque spingersi sino a divenire strutturalmente sostitutiva dell’attività degli operatori professionali, essendo imprescindibile l’individuazione di ragionevoli limiti a tale ingerenza al fine di preservare un determinato standard qualitativo e di professionalità della prestazione offerta (T.A.R. Veneto, sez. I, 21/03/2018, n. 319).
Quest’ultima, recentissima pronuncia, ha, così, ritenuto nel caso al suo esame che l’impiego strutturale di sei soci volontari per sostituire le assenze di 101 lavoratori (di cui soltanto 32 svantaggiati) per un numero di ore pari ad oltre il 10% del monte ore complessivo, fosse stato ragionevolmente considerato dalla stazione appaltante eccessivo e sproporzionato rispetto al ruolo naturale dei soci volontari all’interno della cooperativa e nell’esecuzione di un appalto, inducendola logicamente a ravvisare per tale ragione l’anomalia dell’offerta.
12. Una volta accertata l’esattezza delle enunciazioni in diritto della sentenza di primo grado, si tratta di verificare la correttezza o meno delle valutazioni dalla stessa compiute in punto di fatto.
12.1. Circa l’anzidetto punto centrale della controversia (costo orario del lavoro dichiarato da Fi. Ai.), la valutazione in concreto contenuta al punto 2.2. della medesima sentenza (di divergenza “eclatante” rispetto ai parametri delle tabelle ministeriali) non pare in alcun modo censurabile, in quanto al precedente capo 2.1. risulta evidenziato che lo scostamento tra il costo orario Fi. Ai., integrato dagli oneri previdenziali ed assistenziali (€ 11,83) e quello minimo (€ 18,84), indicato nella tabella ministeriale con riferimento allo stesso livello di inquadramento (C1), ammonta a poco più di 7 euro orari, pari ad oltre il 37%.
Si è, cioè, in presenza di un differenziale superiore di oltre 40 volte a quello ritenuto non considerevole (e, dunque, ammissibile) dall’ultima pronuncia in ordine di tempo resa in materia da questa Sezione (n. 1609/2018, sopra citata al capo 11.1.).
Si tratta di un divario di fatto incolmabile e che non può, con tutta evidenza, essere colmato da quelli che pure la sentenza appellata definisce (al punto 2.3.) “accorgimenti virtuosi” quali: il ricorso alla “flessibilità” ex art. 52 CCNL, al “turno supplementare”, ai turni di 12 ore; l’incentivazione della produttività, mediante programmazione di ferie e permessi; l’utilizzo di operatori c.d. jolly; ovvero tramite le ulteriori voci di riduzione del costo del lavoro elencate al successivo punto 2.5. della sentenza: rivalutazione TFR; certificazione secondo norma 011SAS 18001 (pur prodotta per la prima volta solo nel corso del giudizio di primo grado); sgravi contributivi per l’assunzione di quindici autisti soccorritori.
Quanto, infine, alle ulteriori voci “compensative” indicate – di nuovo per la prima volta e con rinvio ad apposita perizia giurata – nel primo motivo di appello (corretta imputazione dello scatto di anzianità biennale, dei contributi INPS, della rivalutazione del TFR; espunzione della previdenza complementare e dell’indennità di turno, perché non prevista la prima o non erogabile la seconda, stante il contributo dei volontari), per esse risulta fondata, e va pertanto accolta, l’eccezione di inammissibilità formulata dall’ASST Carlo Poma, in quanto si tratta di giustificazioni “nuove” e mai rappresentate da Fi. Ai. alla stazione appaltante in sede sub-procedimentale di verifica dell’anomalia.
12.2. Analogamente a quanto appena osservato per il costo orario, il punto 2.4. della sentenza del Tar Brescia evidenzia poi – in ordine allo specifico fattore “lavoro volontario”, addotto da Fi. Ai. – come quasi 1/3 della prestazione (il 32%) sia svolta da volontari: anche in questo caso si tratta di una soglia ampiamente superiore alla percentuale del 5% considerata, viceversa, marginale (eppertanto rientrante nella previsione di “complementarietà” di cui al quinto comma dell’art. 2 legge 381/1991) dalla sentenza n. 1369/2012 di questo Consiglio, citata al precedente capo 11.3.
Non sussiste, pertanto, in riferimento all’offerta Fi. Ai., la violazione del medesimo art. 2 comma 5, denunciata con il profilo II.1. del secondo motivo di appello.
12.3. Nel medesimo profilo viene, altresì e nuovamente, riproposto quello che si potrebbe definire un argomento difensivo “trasversale” all’intero atto di appello: vale a dire quello per cui, enunciando la propria proposta, la relazione del RUP non avrebbe fatto un generico e integrale rinvio all’analisi dello studio CDA, ma riportato soltanto la parte inerente allo scostamento rilevato per il costo del lavoro, testualmente riproducendone il contenuto, per cui degli elementi presi in esame da Cda (tra cui la questione del rapporto volontari/dipendenti sul monte ore dell’offerta Fi. Ai.), il RUP avrebbe fatto espresso riferimento solo a quello relativo al costo del lavoro, tralasciando i rimanenti.
Su tale argomento occorre, pertanto, soffermarsi.
Al riguardo il Collegio osserva che:
i) la relazione rassegnata dal Rup il 20 giugno 2017 così letteralmente si esprime nelle proprie conclusioni: “quanto a Fi. Ai. On. It. sulla scorta della relazione di CDA (più volte richiamata, ed alla quale comunque si fa rinvio) emerge che il costo orario indicato…”.
Ora, è certamente vero che la frase appena riportata prosegue dando conto solo delle risultanze relative al suddetto costo orario di Fi. Ai.; ma è altrettanto incontestabile che, nel proprio incipit, figura un rinvio incondizionato e privo di limitazione o specificazione alcuna alla relazione di CDA, per cui non si può inferirne che si tratti di un rinvio parziale e “mirato” all’unica questione del costo orario;
ii) a sua volta, la deliberazione in pari data del Direttore generale, impugnata in primo grado, contiene:
* nelle proprie premesse, i seguenti passaggi:
– si dichiara vista “la Relazione conclusiva del RUP riferita a detto sub-procedimento, in atti, in data 20/6/2017, nonché tutta quanta la documentazione a supporto nella stessa richiamata”;
– si prende atto (terzultimo capoverso) del “percorso motivazionale e dei vari elementi a supporto ivi dettagliatamente indicati”;
* nel dispositivo:
– al punto 2 si dà atto che, come risulta (ancora) dalla Relazione del RUP, a carico dell’offerta prodotta dalla prima classificata, Fi. Ai. On. It., cooperativa sociale, è stato avviato e concluso procedimento di verifica dell’anomalia, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/16;
– al punto 3, si esclude, “per quanto indicato nella Relazione del R.U.P.”, l’offerta della stessa prima classificata, in quanto anomala, ai sensi dell’art. 97, quinto comma, D. Lgs 50/2016.
Di nuovo, si è in presenza di un rinvio complessivo e non condizionato alla Relazione del Rup e alla documentazione di supporto (tra cui, naturalmente, l’analisi CDA) in essa richiamata.
In virtù di questo rinvio per relationem di duplice grado (rinvio, si ripete: non parziale, né limitato, né condizionato) alla consulenza di CDA, si deve, pertanto, concludere che tutti i rilievi in essa formulati all’offerta Fi. Ai. siano stati recepiti tanto nelle conclusioni del Rup, quanto nella deliberazione direttoriale di esclusione dalla gara della stessa Fi. Ai.: e, tra questi, “la questione del rapporto volontari/dipendenti sul monte ore dell’offerta Fi. Ai.”, che quest’ultima riconosce espressamente – al profilo II.1. – esser stata esaminata nella relazione CDA.
Dunque, l’argomento “trasversale” de quo si rivela destituito di fondamento.
12.4. Conseguentemente, occorre escludere che sia stata svolta sull’anzidetta questione – da parte del primo Giudice – attività di “supplenza”, sostitutiva, cioè, di quella non compiuta dall’Amministrazione, come Fi. Ai. pure deduce, per la verità, non solo a questo proposito, ma anche in altri passi del proprio atto di appello, in tal modo dispiegando un vero e proprio ulteriore argomento di carattere trasversale.
In realtà, così come si è appurato che – nella complessiva istruttoria espletata (con l’ausilio di una consulenza esterna) in seno al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Fi. Ai. – esiste su tale questione un preciso accertamento di carattere tecnico, senza che il primo Giudice vi abbia sostituito la propria valutazione, allo stesso modo occorre escludere che la sentenza appellata abbia colmato presunti “vuoti” motivazionali dei provvedimenti impugnati, essendosi mantenuta tutta la disamina svolta dal primo Giudice nell’esclusivo e doveroso ambito di una esaustiva analisi del fatto e degli atti di causa, indispensabile per valutare l’attendibilità o meno delle censure dedotte nel ricorso di primo grado.
12.5. Quanto alle censure svolte da Fi. Ai. nel presente atto di appello, si può, a questo punto, trarre dalle considerazioni che precedono una prima conclusione: quella dell’infondatezza di tutti profili di gravame concernenti il giudizio di anomalia dell’offerta della stessa Fi. Ai..
12.6. Stessa conclusione di infondatezza o, meglio di inconsistenza, si impone a proposito del gruppo di censure di primo grado (sintetizzate in apertura del precedente capo 3), riproposte in questa sede di appello siccome non espressamente esaminate dalla pronuncia che ha definito quel grado di giudizio: invero, più che di censure dotate di giuridica pregnanza, si tratta di prospettazione di elementi di contorno o di “colore” che esauriscono la propria rilevanza sul piano meramente comportamentale delle controparti (nel processo: forte affinità di tesi difensive) ovvero della stazione appaltante, sia nell’ambito del procedimento (di gara), sia in seno alla fase incidentale di accesso agli atti di gara.
Dunque, tali argomenti in alcun modo sono idonei a far mutare il segno della conclusione di infondatezza cui si è pervenuti al precedente capo 12.5.
13. Restano, così, da esaminare le censure relative al giudizio di non anomalia dell’offerta di So. Az., variamente distribuite in tutti i profili di gravame dedotti nell’atto di appello Fi. Ai., ma sostanzialmente unite da un preciso filo conduttore: quello della disparità di trattamento.
13.1. Al riguardo, la prima osservazione che si impone riguarda l’assenza del presupposto indispensabile per la denuncia di un simile vizio, ovvero la necessaria comparabilità delle situazioni prese a raffronto.
Orbene, nel caso di specie, tra le offerte Fi. Ai. e Soccorso azzurro gli elementi obiettivi di differenziazione prevalgono all’evidenza su quelli di affinità. Tre su tutti:
a) nella più volte citata relazione 20 giugno 2017, il RUP ha espressamente precisato che – mentre per la prima classificata (Fi. Ai.) la verifica di anomalia costituiva un “obbligo di legge”, stante l’ ex comma 3, art. 97 D. Lgs. 5072016 – la verifica a carico della seconda classificata (So. Az.) non era obbligatoria b) non solo: anche all’offerta economica di So. Az. non è stato attribuito il punteggio massimo, in quanto la stessa era superiore (euro 2.995.932 per il quadriennio) a quella Fi. Ai. (€ 2.949.500,16); dunque, l’offerta economica di So. Az. era quella più vicina (anche se non di molto) all’importo a base d’asta stabilito dall’ASST (€ 3.400.000,00) e, dunque e anche sotto questo profilo, oggettivamente (un poco) meno sospettabile di anomalia;
c) ma l’elemento decisivo è sicuramente rappresentato dal prezzo orario offerto da Soccorso azzurro, assolutamente coincidente con quello delle tabelle ministeriali, mentre quello di Fi. Ai. se ne discosta sensibilmente, come sopra riscontrato.
13.2. Con vari argomenti del proprio atto di appello, la stessa Fi. Ai. cerca di scalfire la complessiva attendibilità/sostenibilità di tale prezzo orario, ma così come nel caso della propria offerta è risultato incolmabile il divario rispetto al valore indicato nelle tabelle ministeriali, nel caso di quella di So. Az. risulta, inversamente, non rovesciabile l’obiettivo dato di partenza costituito dal pieno rispetto del suddetto valore: e ciò tanto più in quanto, l’esito del (non necessario) sub-procedimento di anomalia esperito nei confronti di So. Az. è stato positivo, con conseguente depotenziamento degli obblighi motivazionali in capo alla stazione appaltante (come da pacifica giurisprudenza richiamata al precedente capo 11.2) e, di riflesso, del conseguente controllo giurisdizionale (già di per sé di natura assolutamente estrinseca in subiecta materia) da parte del Giudice amministrativo.
13.3. Ebbene, nel caso dell’offerta So. Az., l’analisi CDA in data 23 giugno 2017 – ampiamente ripresa nelle conclusioni della relazione RUP 26 giugno 2017 e (di nuovo e con un rinvio per relationem di doppio grado) dalla deliberazione direttoriale n. 725 in pari data, di affidamento del servizio a So. Az. – contiene le seguenti, inequivoche affermazioni:
– “il costo orario annuo del personale per la gestione complessiva del servizio indicato, pari a € 492.650,00, corrisponde alla somma del costo orario per le ore indicate”;
– “i valori dei costi orari e la suddivisione degli stessi sono in linea con i costi risultanti dalle tabelle ministeriali. Diversamente peraltro non potrebbe essere, in quanto la costruzione dei costi indicati nell’offerta dalla concorrente è stata fatta partendo dalle tabelle ministeriali medesime”;
– segue la disamina relativa “agli altri costi prospettati dal concorrente per la fornitura del servizio” e, infine, si perviene alla conclusione che “le giustificazioni presentate (comprensive delle successive integrazioni) non lasciano ravvisare evidenti elementi di anomalia”.
13.4. Alcuni degli elementi in contrario addotti nell’ultima parte del primo motivo di appello per supportare il vizio di disparità di trattamento (non correttezza dell’inserimento del servizio notturno e festivo svolto da So. Az. nel monte ore del servizio urgente; altra non corretta previsione del costo per le ore lavorate nei servizi a chiamata nell’ambito della voce “spese generali”; sottostima del costo del personale impiegato nel servizio urgente) risultano di carattere formale ovvero di ridotta (potenziale) incidenza sulla determinazione del costo orario, per cui devono essere disattesi.
A sua volta, l’ultimo elemento ivi indicato (testualmente “a definitivo suggello della lamentata iniquità nella valutazione delle rispettive offerte delle contendenti”) deve essere disatteso per il differente ma assorbente rilievo che siffatto argomento difensivo – tanto nella sua espressa formulazione (discrepanza tra il numero dei dipendenti dichiarati nell’offerta tecnica depositata e quelli corrispondenti alle 1.548 ore massime che possono essere lavorate in un anno da ciascun lavoratore), quanto nei minuziosi termini in cui è prospettato (con più tabelle dimostrative) – nel ricorso di primo grado proposto da Fi. Ai.: dunque, la sua proposizione solo in sede di appello incorre nella violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., cosicché tale deduzione non può trovare ingresso nel presente grado di giudizio (cfr. da ultimo: Consiglio di Stato, sez. IV, 19/03/2018, n. 1717).
13.5. Restano, così, da esaminare le questioni relative al lavoro volontario contemplato nell’offerta di So. Az..
13.5.1. Per quanto concerne quella di cui si occupa il motivo II.2. dell’appello Fi. Ai. (e cioè: il lavoro volontario prestato – per un massimo di 36 ore mensili – dai soci lavoratori di So. Az.), non sono ravvisabili le violazioni di legge in esso denunciate, poiché tale possibilità è prevista nel vigente Regolamento interno della Cooperativa, il cui contenuto è stato regolarmente certificato ai sensi dell’art. 83, comma 1 D. Lgs. 276/2003 con provvedimento 19 luglio 2011 della Fondazione universitaria Marco Biagi.
13.5.2. Al riguardo, il punto 11 della scheda istruttoria ad esso allegata riconosce espressamente che “la disciplina di cui all’art. 4 del regolamento relativa all’attività di volontariato del socio lavoratore è da considerarsi conforme alla legge e in particolare non contrasta con le disposizioni di cui alle leggi n. 266/1991, 381/1991 e 142/2001”.
13.5.3. Ebbene, se – nel sistema di cui al citato D. Lgs. 276 – l’atto di certificazione acquista un vero e proprio effetto di “certazione legale” del singolo rapporto di lavoro certificato (non solo nei confronti delle sue parti ma anche dei terzi), nondimeno la certificazione di un regolamento come quello in esame vale a conferirgli una particolare attestazione di conformità a legge: in particolare, secondo la giurisprudenza che finora si è pronunciata al riguardo (Tribunale Milano, 5 marzo 2013; Tribunale Milano, 8 aprile 2013, n. 1384, sez. lav.) gli effetti della certificazione vengono meno solo a seguito dell’accoglimento di uno dei ricorsi di cui all’art. 80, d.lgs. n. 276/2003 e, sino ad allora, non solo le parti e i terzi, ma anche il giudice investito di altra domanda è vincolato agli effetti della certificazione.
In particolare, il Tribunale milanese ha ritenuto che, ove non fosse stato previamente impugnato l’atto di certificazione e fatti cessare i suoi effetti, non sarebbe stato nemmeno possibile contestare davanti al giudice ordinario la causale contrattuale, oggetto di certificazione.
13.5.4. Siffatta previetà difetta, all’evidenza, anche nel caso di specie: e in ogni caso Fi. Ai. avrebbe dovuto dimostrare – ben al di là della semplice affermazione di aver comunque censurato nel proprio ricorso di primo grado il regolamento interno di So. Az. – che il ricorso proposto al Tar Brescia per l’annullamento degli atti della gara de qua rientrava anche nei canoni di cui all’art. 80 comma 5 (“ricorso contro l’atto certificatorio per violazione del procedimento o per eccesso di potere”).
13.5.5. In mancanza, non resta che ritenere ex se rispettoso del disposto di cui all’art. 2 comma 5 della l. 381/91 l’apporto di lavoro volontario in seno alla prestazione complessivamente svolta da So. Az. nell’ambito del RTI: e ciò perché la relativa percentuale di incidenza (senz’altro non irrilevante: attorno al 18%) sul monte ore complessivo, così come evidenziata al capo 3.3. della sentenza gravata, corrisponde perfettamente all’anzidetto rapporto (su scala mensile) tra lavoro volontario/lavoro retribuito prefigurato nel Regolamento interno della Cooperativa, debitamente certificato.
13.5.6. Regolamento interno di cui Fi. Ai. non ha affatto dedotto di essere dotata: il che segnala un’ulteriore, obiettiva differenza tra le rispettive situazioni delle due Cooperative sociali.
13.6. Esclusivamente per queste ultime, poi, si pone la questione della necessaria complementarietà del lavoro volontario, riguardando solo le cooperative sociali l’anzidetta norma invocata da Fi. Ai. (il citato art. 2 comma 5 della l. 381/91): dal cui raggio d’azione sono quindi eccettuate le due organizzazioni di volontariato associate in RTI con So. Az. (Croce Rossa Mantova; Pubblica Assistenza Volontaria Croce Verde-Mantova).
Né è rilevabile nei loro confronti alcuna violazione dell’altra norma invocata da Fi. Ai. (art. 2 comma 3 della legge 266/1991, ora abrogata dal Codice 2017 del Terzo settore), in quanto dalla relazione CDA 23 giugno 2017, non contestata sul punto da Fi. Ai., emerge che:
– Croce Rossa opera nel RTI con soli volontari;
– all’interno di Croce Verde i dipendenti sono retribuiti secondo la tabella ministeriale;
– e, soprattutto, che Croce Rossa e Croce Verde dichiarano che “non sosterranno costi a titolo di rimborsi a favore dei volontari impiegati in servizio”.
13.7. Anche le censure rivolte da Fi. Ai. nei confronti dell’offerta del RTI appellato devono, pertanto, essere disattese.
14. Conclusivamente, l’appello principale deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza gravata, secondo le precisazioni e integrazioni motivazionali che precedono.
Stante il rilevato carattere subordinato dell’appello incidentale di So. Az., quest’ultimo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: il che dispensa il Collegio dall’esaminare l’eccezione di tardività dello stesso, sollevata da Fi. Ai..
Dall’esposizione che precede emergono tratti di peculiarità della controversia tali da giustificare l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così decide:
1. respinge l’appello principale di Fi. Ai. On. It. Coop. Sociale;
2. dichiara improcedibile l’appello incidentale di So. Az. Cooperativa Sociale;
3. compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere, Estensore