Corte di Cassazione, sezione quinta penale, sentenza 13 marzo 2018, n. 11049

Ai fini della sussistenza del concorso formale tra il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili ed il reato di bancarotta fraudolenta documentale, la verifica ermeneutica va condotta sulla base delle norme incriminatrici astratte, mediante applicazione del criterio di specialita’ (articolo 15 c.p.), viceversa, ai fini del divieto di un secondo giudizio (articolo 649 c.p.p.), la verifica deve prescindere da tali criteri strutturali, e dalla configurabilita’ di un astratto concorso formale di reati, dovendo, al contrario, concentrarsi sul fatto storico concretamente oggetto della res iudicata e quello oggetto della res iudicanda.

Sentenza 13 marzo 2018, n. 11049
Data udienza 13 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VESSICHELLI Maria – Presidente

Dott. SCORDAMAGLIA Irene – Consigliere

Dott. BORRELLI Paola – Consigliere

Dott. RICCARDI Giusep – rel. Consigliere

Dott. AMATORE Roberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 28/06/2016 della Corte Appello di Bologna;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. GIUSEPPE RICCARDI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott.ssa LORI Perla, che ha concluso chiedendo il rigetto;
uditi i difensori, Avv. (OMISSIS) e Avv. (OMISSIS), che hanno concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 28/06/2016 la Corte di Appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Ferrara del 04/12/2013, ha confermato l’affermazione di responsabilita’ nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), in qualita’, rispettivamente, di legale rappresentante e liquidatore il primo, e di amministratore di fatto della (OMISSIS) ((OMISSIS)) s.r.l. il secondo, per i reati di bancarotta fraudolenta documentale e di occultamento o distruzione di scritture contabili al fine di evadere le imposte di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 assolvendo (OMISSIS) dal reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis, trattandosi di omissione contributiva inferiore alla soglia di rilevanza penale modificata dal Decreto Legislativo n. 158 del 2015.
2. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione (OMISSIS), mediante i difensori Avv. (OMISSIS) e Avv. (OMISSIS), deducendo i seguenti motivi di ricorso, qui enunciati, ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla qualifica di amministratore di fatto assunta in relazione alla sottrazione della documentazione contabile: le sentenze di merito hanno affermato che il (OMISSIS) era amministratore di fatto della GEICS in quanto si occupava della parte gestionale, mentre la parte amministrativa e contabile era di competenza dell’amministratore di diritto (OMISSIS); sarebbe pacifico, secondo le sentenze di merito, che le scritture contabili sono state tenute fino al novembre del 2009, e che la loro sottrazione o distruzione sarebbe avvenuta dopo la dichiarazione di fallimento ( (OMISSIS)), allorquando liquidatore e amministratore di diritto era il solo (OMISSIS), mentre (OMISSIS) non aveva piu’ posto in essere attivita’ gestionali; i principi di effettivita’ e di stretto collegamento fattuale e temporale tra specifica attivita’ gestoria, attribuzione della qualifica di amministratore di fatto e conseguente responsabilita’ impediscono di ritenere il (OMISSIS) amministratore di fatto nel momento in cui sarebbe stata consumata la condotta di sottrazione, essendo, con la liquidazione della societa’ in data 06/11/2009, cessata qualsiasi attivita’ gestionale del medesimo; peraltro, anche in precedenza egli non si occupava dell’attivita’ amministrativa e contabile della societa’. Ne consegue la contraddittorieta’ e l’erroneita’ dell’affermazione delle sentenze di merito secondo cui (OMISSIS) era amministratore di fatto al momento della sottrazione delle scritture contabili.
2.2. Violazione di legge in relazione all’articolo 192 c.p.p. e vizio di motivazione in relazione alla qualita’ di amministratore di fatto: lamenta che la sentenza abbia riconosciuto il ruolo di amministratore di fatto della societa’ valorizzando alcuni elementi (la documentazione presente negli uffici della (OMISSIS) prima della dichiarazione di fallimento, la mancata consegna al curatore, il ritardo nel consentire l’accesso allo stabile al curatore, l’assenza di collaborazione con la curatela) che sarebbero smentiti dalla testimonianza dell’Avv. (OMISSIS) (all’epoca collaboratrice dei curatore fallimentare), richiamata per estratto, che ha escluso la mancanza di collaborazione del (OMISSIS), riferendo della differenza degli uffici della (OMISSIS) e della (OMISSIS) s.p.a.; la condotta soppressiva della documentazione attribuita al (OMISSIS) sarebbe stata desunta da elementi privi di capacita’ esplicativa; il fatto di non avere informato il curatore della denuncia del furto avvenuto nel gennaio 2010 presso la societa’ (OMISSIS), di cui il (OMISSIS) era legale rappresentante, e’ irrilevante, avendo interessato uffici diversi da quelli della (OMISSIS); e tale circostanza, del resto, non e’ stata utilizzata quale scusante per il mancato ritrovamento della documentazione; il comportamento complessivo dei due imputati nel corso dell’attivita’ societaria ed il loro comune coinvolgimento nell’amministrazione contrasta con quanto accertato, ovvero che la parte gestionale competeva al solo (OMISSIS), e la parte amministrativa e contabile al solo (OMISSIS); questi, inoltre, era presente negli uffici della (OMISSIS) nel novembre 2009, ed e’ stato l’ultimo ad avere contatto diretto con la documentazione, e, dopo un primo incontro con il curatore nel gennaio 2010, rifiuto’ ogni ulteriore incontro, limitandosi a consegnare per posta una chiavetta usb con dati contabili e prospetti di bilancio. Le sentenze di merito, dunque, avrebbero erroneamente affermato che la condotta di sottrazione della contabilita’ e’ stata eseguita dal solo (OMISSIS).
2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla prova dell’effettiva tenuta dei libri contabili: la prova e’ stata desunta dalla presenza di numerazione progressiva sulle fatture ritrovate in possesso dei clienti della societa’, e dalla redazione, da parte del (OMISSIS), di bilanci provvisori, come inseriti nella chiavetta usb inviata al curatore, che presupporrebbe almeno la tenuta del libro giornale e del libro inventari. Tali indizi, tuttavia, sarebbero privi di autonoma capacita’ dimostrativa della tenuta dei libri e delle scritture contabili, e, al piu’, sarebbe ipotizzabile una bancarotta semplice, che comunque non potrebbe essere addebitata al (OMISSIS).
2.4. Violazione di legge in relazione al concorso formale di reati: in seguito alla riforma del 2000, la previsione di una clausola di riserva impedirebbe di affermare un concorso formale tra il reato di bancarotta fraudolenta documentale ed il reato di occultamento di scritture contabili, dovendo al contrario ritenersi ricorrere un’ipotesi di concorso apparente di norme, con assorbimento nella piu’ grave fattispecie fallimentare.
2.5. Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio ed al diniego delle attenuanti generiche: lamenta che al (OMISSIS) sia stato riservato un trattamento sanzionatorio piu’ mite, e siano state riconosciute le attenuanti generiche, per aver reso dichiarazioni nel corso delle indagini preliminari; deduce l’erroneita’ del diniego delle attenuanti generiche sulla base del fatto di essersi avvalso del diritto di non rispondere all’interrogatorio, e della differenziazione di trattamento tra i coimputati, avendo (OMISSIS) collaborato con la curatela.
2.6. Con motivi nuovi depositati il 18/10/2017 sono state ribadite le doglianze proposte con il secondo motivo, sotto il profilo dell’assenza di elementi e di motivazione in relazione al dolo specifico richiesto sia per la bancarotta fraudolenta documentale (lo scopo di procurare un ingiusto vantaggio o di recare pregiudizio ai creditori), sia per l’occultamento di scritture contabili (il fine di evadere le imposte).
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ inammissibile.
2. Il primo ed il secondo motivo, che meritano una valutazione congiunta, concernendo la questione della qualita’ di amministratore di fatto, sono inammissibili, nella parte in cui sollecitano una rivalutazione del compendio probatorio non consentita in sede di legittimita’, oltre che manifestamente infondati.
2.1. Con il primo motivo, infatti, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, se la gestione della societa’ da parte di chi non ricopre la qualifica di amministratore legale viene ad essere esplicata, sia pure con stabilita’, solamente in un determinato ambito dell’attivita’ sociale e con riferimento ad uno specifico e circoscritto compito, l’attribuzione a detto soggetto della qualifica di amministratore di fatto puo’ trovare applicazione esclusivamente in relazione ad atti inerenti al settore della sua operativita’ (Sez. 5, n. 5893 del 07/12/2005, dep. 2006, Cuzzani, Rv. 233651), viene sostenuto che l’imputato si era sempre occupato esclusivamente della “parte gestionale” della societa’ poi fallita, mentre la “parte amministrativa e contabile” era curata dal coimputato (OMISSIS), e che, pertanto, non avrebbe avuto alcuna disponibilita’ delle scritture contabili, tanto meno dopo la messa in liquidazione e la successiva dichiarazione di fallimento; sicche’, dovendo ritenersi che la sottrazione delle scritture contabili sia avvenuta successivamente al fallimento, non e’ possibile affermare la qualifica di amministratore di fatto al momento della condotta contestata.
La doglianza, oltre a proporre una lettura alternativa del compendio probatorio, come tale inammissibile (ex multís, Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482), e’ manifestamente infondata, per la preliminare ragione che, dalla ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata – unico parametro, unitamente al ricorso, per il sindacato di legittimita’, essendo precluso alla Corte di Cassazione l’accesso diretto agli atti -, non risulta alcuna suddivisione di ruoli nella gestione della societa’ fallita tra l’amministratore di diritto ( (OMISSIS)) e l’amministratore di fatto ( (OMISSIS)); in altri termini, non viene in alcun modo delineata una competenza (asseritamente esclusiva) del (OMISSIS) nella tenuta delle scritture contabili, ed una competenza esclusiva del (OMISSIS) nella vita gestionale della societa’, con una sorta di impermeabilita’ assoluta tra le due sfere di competenza; al contrario, emerge un ruolo assolutamente dominante del (OMISSIS) nell’amministrazione attiva della (OMISSIS), desunta da una serie di circostanze fattuali univoche (i dipendenti erano stati assunti dal (OMISSIS), e da lui ricevevano le direttive di lavoro, i clienti ed i fornitori avevano sempre avuto contatti esclusivamente con lui, e le attivita’ venivano svolte nei medesimi locali di altre due societa’ da lui amministrate), che, a prescindere dalla qualifica formale (prima di amministratore e poi di liquidatore) del (OMISSIS), delineano l’esercizio attivo di pieni poteri di amministrazione da parte dell’odierno ricorrente.
Assorbente appare, dunque, il rilievo che l’esercizio di fatto dei poteri di amministrazione da parte dell’odierno ricorrente implichi l’assunzione della relativa responsabilita’ anche in relazione alla corretta e completa tenuta delle scritture contabili, essendo pacifico, in tema di reati fallimentari, che l’amministratore “di fatto” della societa’ fallita e’ da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui e’ soggetto l’amministratore “di diritto”, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilita’ per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili (Sez. 5, n. 39593 del 20/05/2011, Assello, Rv. 250844, in tema di bancarotta fraudolenta documentale).
Peraltro, giova aggiungere che la deduzione secondo cui il ricorrente non aveva la disponibilita’ delle scritture contabili dopo la dichiarazione di fallimento contrasta con la ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata, secondo cui il (OMISSIS), e non il (OMISSIS), aveva la disponibilita’ dei locali aziendali ove e’ stata rinvenuta parte della documentazione contabile, essendo in possesso delle chiavi dello stabile ove aveva sede la societa’, ed avendo egli consentito l’accesso al curatore ben dopo la dichiarazione di fallimento (intervenuta nel (OMISSIS) 2009), nell’ (OMISSIS) del 2010, allorquando, oltre al recupero di una parte della contabilita’ (per lo piu’ fatture), consegnava anche le chiavi al curatore.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente, richiamando estratti di dichiarazioni dibattimentali, lamenta che il ruolo di amministratore di fatto e la condotta soppressiva della documentazione contabile siano stati desunti da elementi privi di capacita’ dimostrativa (la documentazione presente negli uffici della (OMISSIS) prima della dichiarazione di fallimento, la mancata consegna al curatore, il ritardo nel consentire l’accesso allo stabile al curatore, l’assenza di collaborazione con la curatela, la omessa comunicazione al curatore della denuncia del furto subito presso i locali della societa’ (OMISSIS)).
Preliminarmente va evidenziato che con le censure proposte il ricorrente non lamenta una motivazione mancante, contraddittoria o manifestamente illogica unici vizi della motivazione proponibili ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., lettera e), – ma una decisione erronea, in quanto fondata su una valutazione asseritamente sbagliata.
Il controllo di legittimita’, al contrario, concerne il rapporto tra motivazione e decisione, non gia’ il rapporto tra prova e decisione; sicche’ il ricorso per cassazione che devolva il vizio di motivazione, per essere valutato ammissibile, deve rivolgere le censure nei confronti della motivazione posta a fondamento della decisione, non gia’ nei confronti della valutazione probatoria sottesa, che, in quanto riservata al giudice di merito, e’ estranea al perimetro cognitivo e valutativo della Corte di Cassazione.
Tanto premesso, la sentenza impugnata appare del tutto immune da censure, avendo esaurientemente motivato, senza illogicita’ (tanto meno manifeste), in ordine agli indici fattuali sintomatici dell’esercizio di poteri di amministrazione da parte dell’imputato: come gia’ evidenziato (infra § 2.1.), i dipendenti erano stati assunti dal (OMISSIS), e da lui ricevevano le direttive di lavoro, i clienti ed i fornitori avevano sempre avuto contatti esclusivamente con lui, e le attivita’ venivano svolte nei medesimi locali di altre due societa’ dallo stesso amministrate, egli aveva la disponibilita’ dei locali aziendali ove e’ stata rinvenuta parte della documentazione contabile, essendo in possesso delle chiavi dello stabile ove aveva sede la societa’.
Ebbene, nel rammentare che, in tema di reati fallimentari, la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive – in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attivita’ della societa’, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attivita’, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare – che costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimita’, ove sostenuta da congrua e logica motivazione (Sez. 5, n. 8479 del 28/11/2016, dep. 2017, Faruolo, Rv. 269101), va evidenziato che gli indici sintomatici valorizzati dalla sentenza impugnata per affermare il ruolo di amministratore di fatto del (OMISSIS) non coincidono con quelli contestati dal ricorrente.
Non appare ridondante chiarire che, sebbene le doglianze proposte dal ricorrente appaiono finalizzate ad escludere la sua compartecipazione alla condotta soppressiva delle scritture contabili, la sua responsabilita’ discende dalla violazione degli obblighi connessi, anche con riferimento alla corretta e completa tenuta delle stesse, al ruolo di amministratore di fatto concretamente esercitato; peraltro, che la sottrazione e dispersione delle scritture contabili fosse ascrivibile, anche materialmente, al (OMISSIS), e’ stato desunto dalla sua esclusiva disponibilita’ dei locali aziendali ove erano custodite e dal ritardo con il quale, per mesi, aveva consentito al curatore di accedervi.
2.3. Con riferimento ai motivi nuovi depositati il 18/10/2017, ne va innanzitutto rilevata l’inammissibilita’, in quanto non risultano dedotti con i motivi di appello.
Peraltro, la sentenza impugnata ha affermato la sussistenza del dolo specifico sulla base delle chiare dichiarazioni del coimputato (OMISSIS), che ha ammesso che la sottrazione delle scritture era stata posta in essere per impedire la ricostruzione degli affari della societa’ (p. 3).
3. Il terzo motivo e’ inammissibile, non soltanto in quanto non risulta dedotto con i motivi di appello, ma altresi’ perche’ propone doglianze di fatto, riservate al merito della decisione, e perche’ e’ manifestamente infondato.
Invero, l’effettiva tenuta di almeno alcune scritture contabili, quale presupposto della condotta di sottrazione contestata, e’ stata desunta, con ragionamento logico immune da censure, dal rinvenimento di fatture dotate di numerazione progressiva, indice dell’istituzione dei registri IVA, e dalla predisposizione dei bilanci relativi al (OMISSIS) ed al (OMISSIS) (consegnati dal (OMISSIS) con una pen drive USB) che, sebbene non approvati, implicavano la disponibilita’ quantomeno del libro giornale e del libro degli inventari.
4. Il quarto motivo e’ manifestamente infondato.
Il ricorrente sostiene che dalla clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato” prevista dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 discenda l’assorbimento del reato tributario di occultamento o distruzione di documenti contabili nel piu’ grave reato di bancarotta fraudolenta documentale, anche in considerazione dell’identita’ del fatto storico.
4.1. Giova, al riguardo, premettere che il discrimen tra concorso apparente di norme o concorso formale (o materiale) di reati non puo’ essere tracciato sulla base di criteri regolativi diversi da quello di specialita’ previsto dall’articolo 15 c.p., che e’ unicamente incentrato sulla comparazione della struttura astratta delle fattispecie al fine di apprezzare l’implicita valutazione di correlazione tra norme effettuata dal legislatore (ex multis, di recente, Sez. U, n. 20664 del 23 febbraio 2017, Stalla, Rv. 269668).
Ne discende non solo l’estromissione dei criteri di natura valutativo-sostanziali della sussidiarieta’ e della consunzione da quelli legittimamente impiegabili nella valutazione che ci occupa, in quanto intrinsecamente ambigui e fondati su considerazioni arbitrarie che finirebbero per assegnare al giudice una discrezionalita’ esorbitante e contraria al principio di legalita’ (ex multis, Sez. U, n. 47164 del 20 dicembre 2005, Marino, Rv. 232302, § 2.1.), ma anche del criterio della c.d. specialita’ in concreto, che ammette il concorso apparente di norme laddove queste concorrano a sanzionare il medesimo fatto o gruppo di fatti storici, per l’assorbente considerazione che non ha senso far dipendere da un fatto concreto l’instaurarsi di un rapporto di genere a specie tra due norme; la specialita’, infatti, e’ una relazione tra norme astratte, non gia’ tra fatti concreti e norme, e, dunque, o esiste gia’ in astratto o non esiste neppure in concreto (cfr., in motivazione, Sez. U, n. 1963 del 28/10/2010, dep. 2011, Di Lorenzo, Rv. 248722).
Non rileva quindi ne’ la omogeneita’ dei beni giuridici tutelati dalle diverse fattispecie incriminatrici (salvo quanto si dira’ a proposito della clausola di riserva prevista dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10), ne’ il loro contingente convergere sul medesimo avvenimento concreto.
E’ invece decisivo che sussista tra di esse un rapporto di specialita’ in astratto, tale per cui, dal loro confronto strutturale, emerga che l’una contiene gli stessi elementi dell’altra ad eccezione di alcuni, presenti in una soltanto e percio’ detti “specializzanti”.
4.2. Tanto premesso, va escluso l’assorbimento invocato nel ricorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale e quello di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10.
Al riguardo, non appare irrilevante la valutazione dei rispettivi interessi tutelati, atteso che il disposto della norma tributaria ha mantenuto la clausola di riserva, a differenza del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, successivo articolo 11, laddove e’ stata soppressa dalla L. n. 122 del 2010.
E’ stato, infatti, costantemente ribadito da questa Corte il principio secondo cui, in presenza della clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato”, la maggiore o minore gravita’ dei reati concorrenti presuppone che entrambi siano posti a tutela dello stesso bene giuridico (ex multis Sez. 2, n. 25363 del 15 maggio 2015, Belleri, Rv. 265045).
In tal senso non e’ in dubbio che le due norme tutelino beni giuridici differenti: quella penal-tributaria e’ posta a presidio dell’interesse statale alla trasparenza fiscale del contribuente in funzione del corretto e completo adempimento dell’obbligo tributario (Sez. 3, n. 3057 del 14 novembre 2007, Lanteri, Rv. 238613), mentre quella penal-fallimentare protegge l’interesse dei creditori del fallito alla conoscenza documentata e giuridicamente utile delle vicende dell’impresa in funzione della concreta realizzazione degli obiettivi della liquidazione concorsuale.
E’ dunque evidente come la prima norma incriminatrice sia posta a presidio di interessi di carattere pubblico strettamente connessi ai valori costituzionali che informano il sistema fiscale, laddove la seconda tutela interessi eminentemente privati.
Ne’ in senso contrario potrebbe obiettarsi che in definitiva anche l’Erario e’ un creditore del fallito, giacche’ la tutela rafforzata di cui gode il suo credito e’ conseguenza proprio della peculiarita’ dell’interesse collettivo che viene garantito attraverso la sua realizzazione, e comunque le ragioni creditizie dell’erario nei confronti del fallito possono essere meramente eventuali (benche’, nella prassi, ricorrenti).
Tale conclusione – seppure a volte impropriamente raggiunta nella contigua, ma diversa, materia del ne bis in idem processuale, che ha un ambito di applicabilita’ differente e comunque piu’ ampio rispetto al principio del ne bis in idem sostanziale – risulta pacifica in giurisprudenza (Sez. 3, n. 18927 del 24/02/2017, Signo’, Rv. 269910; Sez. 5, n. 32367 del 29/11/2016, dep. 2017, Mannai; Sez. 3, n. 3539 del 20/11/2015 Rv. 266133; Sez. 3, n. 38725 del 26/09/2012, Meli) e giustifica da sola, a prescindere dunque dalle molteplici divergenze strutturali che pur esistono tra le due fattispecie, l’inoperativita’ della clausola e l’impossibilita’ di ricorrere al criterio di sussidiarieta’.
4.2.1. Appare comunque opportuno evidenziare le differenze strutturali tra le due fattispecie incriminatrici, per affermare in positivo il concorso di reati.
Intanto un problema di eventuale sovrapposizione si pone unicamente in relazione alle condotte di sottrazione o distruzione previste dalla L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2, in quanto le condotte di falsificazione e di tenuta in guisa tale da non consentire la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari non trovano corrispondenti nel Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10.
Ma anche a voler limitare il confronto a tali ipotesi specifiche, emerge che: 1) diverge l’oggetto materiale degli illeciti, nell’uno limitato alle scritture contabili o documenti di cui e’ obbligatoria la conservazione a fini fiscali, nell’altro invece comprensivo di tutte scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa indipendentemente dall’obbligo di conservazione fiscale; 2) divergono i destinatari del precetto penale, posto che l’uno e’ indirizzato a chiunque, o meglio al “contribuente”, mentre l’altro unicamente all’imprenditore dichiarato fallito; 3) diverge l’oggetto del dolo specifico (il “fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di consentire l’evasione a terzi”, da un lato, il “procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori”, dall’altro); 4) diverge la dimensione dell’offesa delle condotte poste in essere: nel caso della norma fallimentare, sono dirette a non consentire la ricostruzione del patrimonio e del “movimento” degli affari, nel caso della norma tributaria, sono dirette a precludere la ricostruzione dei redditi e del “volume” d’affari.
4.2.2. Dalle argomentazioni che precedono, dunque, ne deriva che la norma fiscale e’ speciale rispetto a quella fallimentare in relazione all’oggetto materiale delle condotte ed alla offesa arrecata, nonche’ in relazione all’oggetto del dolo specifico.
Mentre e’ generale con riguardo ai soggetti destinatari dell’incriminazione, potendosi la stessa applicare anche all’imprenditore non fallito e, persino, al contribuente non imprenditore.
Ad ogni modo, quel che e’ chiaro e’ che le due norme possono concorrere, trovandosi in rapporto di specialita’ reciproca.
Tale conclusione, del resto, risulta ormai consolidata nella giurisprudenza di questa Corte, essendosi in tal senso espresse: Sez. 5, n. 35591 del 20/06/2017, Fagioli, Rv. 270811: “E’ configurabile il concorso tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all’articolo 216, comma 1, n. 2, e quello di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dal Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 che sono tra loro in rapporto di specialita’ reciproca, in ragione: a) del differente oggetto materiale dell’illecito; b) dei diversi destinatari del precetto penale; c) del differente oggetto del dolo specifico; d) del divergente effetto lesivo delle condotte di reato”; Sez. 3, n. 18927 del 24/02/2017, Signo’, Rv. 269910: “Non e’ configurabile un rapporto di specialita’ tra il delitto di occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dal Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 e quello di bancarotta fraudolenta documentale, previsto dalla L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2), atteso che le corrispondenti norme incriminatrici non regolano la “stessa materia” ex articolo 15 c.p., richiedendo quella penal-tributaria l’impossibilita’ di accertare il risultato economico delle sole operazioni connesse alla documentazione occultata o distrutta, ed invece quella fallimentare – oltretutto caratterizzata dalla specifica volonta’ dell’agente di procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o di recar pregiudizio ai creditori – la determinazione di un evento da cui discende la lesione degli interessi di questi ultimi, da valutarsi in rapporto all’intero corredo documentale, indipendentemente dall’obbligo normativo della relativa tenuta, di guisa che acquisisce rilievo anche la sottrazione di scritture meramente facoltative”.
4.2.3. Analogamente si sono pronunciate, in tal senso, seppur sotto il diverso profilo della valutazione della violazione del ne bis in idem processuale, anche Sez. 5, n. 32367 del 29/11/2016, dep. 2017, Mannai, e Sez. 5, n. 16360 del 01/03/2011, Romele, Rv. 250175 (“Non sussiste la violazione del principio del “ne bis in idem” (articolo 649 c.p.p.), qualora alla condanna per illecito tributario (nella specie per occultamento e distruzione di documenti contabili, previsto dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10) faccia seguito la condanna per bancarotta fraudolenta documentale, stante la diversita’ delle suddette fattispecie incriminatrici, richiedendo quella penal-tributaria la impossibilita’ di ricostruire l’ammontare dei redditi o il volume degli affari, intesa come impossibilita’ di accertare il risultato economico di quelle sole operazioni connesse alla documentazione occultata o distrutta; diversamente, l’azione fraudolenta sottesa dalla L. Fall., articolo 216, n. 2 si concreta in un evento da cui discende la lesione degli interessi creditori, rapportato all’intero corredo documentale, risultando irrilevante l’obbligo normativo della relativa tenuta, ben potendosi apprezzare la lesione anche dalla sottrazione di scritture meramente facoltative. Inoltre, nell’ipotesi fallimentare la volonta’ del soggetto agente si concreta nella specifica volonta’ di procurare a se’ o ad altro ingiusto profitto o, alternativamente di recare pregiudizio ai creditori, finalita’ non presente nella fattispecie fiscale”).
I principi di diritto appena richiamati, tuttavia, meritano una precisazione.
Il principio del ne bis in idem sostanziale ed il principio del ne bis in idem processuale hanno confini ed ambiti applicativi (almeno parzialmente) diversi: il bis in idem sostanziale, infatti, concerne le ipotesi di qualificazione normativa multipla di un medesimo fatto, e, mediante il criterio regolativo della specialita’ (articoli 15 e 84 c.p.), fonda la disciplina del concorso apparente di norme, vietando che uno stesso fatto sia accollato giuridicamente due volte alla stessa persona; il bis in idem processuale, invece, concerne non gia’ il rapporto astratto tra norme penali, bensi’ il rapporto tra il fatto ed il giudizio, vietando l’esercizio di una nuova azione penale dopo la formazione del giudicato.
Al riguardo, va premesso che, con la sentenza n. 200 del 21/07/2016, la Corte costituzionale – che ha dichiarato illegittimo l’articolo 649 c.p.p. nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato gia’ giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui e’ iniziato il nuovo procedimento penale – ha ridefinito il principio del ne bis in idem processuale, recependo, sul piano ermeneutico, l’opzione della Corte EDU, in cio’ affermando il criterio dell’idem factum, e non dell’idem legale, ai fini della valutazione della medesimezza del fatto storico oggetto di nuovo giudizio.
L’affrancamento dall’inquadramento giuridico (non, pero’, dai criteri normativi di individuazione) del fatto (Corte Cost., n. 200 del 2016, § 4), cioe’ dall’idem legale, ha comportato la riaffermazione della “dimensione esclusivamente processuale” del divieto di bis in idem, che “preclude non il simultaneus processus per distinti reati commessi con il medesimo fatto, ma una seconda iniziativa penale, laddove tale fatto sia gia’ stato oggetto di una pronuncia di carattere definitivo” (Corte Cost., n. 200 del 2016, § 10).
La conseguenza della svolta interpretativa si e’, dunque, registrata proprio nel punto di convergenza tra il bis in idem sostanziale e processuale (impropriamente) enucleato dal diritto vivente, che riteneva non applicabile l’articolo 649 c.p.p., nonostante la medesimezza del fatto, ove il reato gia’ giudicato fosse stato commesso in concorso formale con il reato oggetto della nuova iniziativa penale; secondo la Corte costituzionale, infatti, il diritto vivente, pur in presenza di un identico fatto storico oggetto di precedente giudizio, aveva “saldato il profilo sostanziale implicato dal concorso formale dei reati con quello processuale recato dal divieto di bis in idem” (Corte Cost., n. 200 del 2016, § 10), sterilizzando la garanzia processuale in ragione della qualificazione normativa multipla consentita dall'(inoperativita’ del) principio del bis in idem sostanziale.
Al contrario, proprio l’adesione ad una concezione storico-naturalistica del fatto (l’idem factum), ai fini della perimetrazione del divieto di bis in idem di cui all’articolo 649 c.p.p., implica l’ininfluenza del concorso formale tra i reati oggetto della res iudicata e della res iudicanda (Corte Cost., n. 200 del 2016, § 12).
Tanto premesso, ne consegue che l’estensione del bis in idem processuale e’ diversa, e piu’ ampia, rispetto al bis in idem sostanziale, e, soprattutto, come pure affermato dalla piu’ consapevole dottrina (secondo cui, efficacemente, il divieto di un secondo giudizio “e’ puro fenomeno giudiziario”), concerne rapporti diversi: l’articolo 649 c.p.p., infatti, riguarda il rapporto tra il fatto storico oggetto di giudicato ed il nuovo giudizio, e, nella sua dimensione storico-naturalistica, prescinde dalle eventualmente diverse qualificazioni giuridiche; il bis in idem sostanziale, invece, concerne il rapporto tra norme incriminatrici astratte, e prescinde dal raffronto con il fatto storico.
Se, dunque, ai fini della sussistenza del concorso formale tra il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili ed il reato di bancarotta fraudolenta documentale, la verifica ermeneutica va condotta sulla base delle norme incriminatrici astratte, mediante applicazione del criterio di specialita’ (articolo 15 c.p.), viceversa, ai fini del divieto di un secondo giudizio (articolo 649 c.p.p.), la verifica deve prescindere da tali criteri strutturali, e dalla configurabilita’ di un astratto concorso formale di reati (contra, Sez. 5, n. 32367 del 29/11/2016, dep. 2017, Mannai, non massimata, e Sez. 5, n. 16360 del 01/03/2011, Romele, Rv. 250175), dovendo, al contrario, concentrarsi sul fatto storico concretamente oggetto della res iudicata e quello oggetto della res iudicanda.
In tal caso si apprezza plasticamente la diversa estensione del bis in idem sostanziale e processuale: pur in caso di concorso formale di reati – e dunque di non operativita’ del bis in idem sostanziale -, potra’ venire in rilievo il divieto di un secondo giudizio – il bis in idem processuale ove il fatto storico oggetto di giudicato sia il medesimo di quello oggetto della nuova iniziativa penale.
5. Il quinto motivo, concernente il trattamento sanzionatorio ed il diniego delle attenuanti generiche, e’ manifestamente infondato, in quanto, a prescindere dal rilievo che la pena inflitta e’ stata determinata in prossimita’ del minimo edittale (pena finale pari ad anni 4 e mesi 6 di reclusione, all’esito dell’aumento per il concorso formale di reati), e’ pacifico che la graduazione della pena, anche in relazione agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra nella discrezionalita’ del giudice di merito, che la esercita, cosi’ come per fissare la pena base, in aderenza ai principi enunciati negli articoli 132 e 133 c.p.; ne discende che e’ inammissibile la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruita’ della pena la cui determinazione non sia frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico e sia sorretta da sufficiente motivazione (ex multis, Sez. 5, n. 5582 del 30/09/2013, dep. 2014, Ferrario, Rv. 259142).
Peraltro, nel caso in cui venga irrogata una pena prossima al minimo edittale, l’obbligo di motivazione del giudice si attenua, talche’ e’ sufficiente il richiamo al criterio di adeguatezza della pena, nel quale sono impliciti gli elementi di cui all’articolo 133 c.p. (Sez. 2, n. 28852 del 08/05/2013, Taurasi, Rv. 256464), e che, nel caso in cui venga irrogata una pena al di sotto della media edittale, come nel caso di specie, non e’ necessaria una specifica e dettagliata motivazione da parte del giudice, essendo sufficiente il richiamo al criterio di adeguatezza della pena, nel quale sono impliciti gli elementi di cui all’articolo 133 c.p. (Sez. 4, n. 46412 del 05/11/2015, Scaramozzino, Rv. 265283), ovvero se il parametro valutativo e’ desumibile dal testo della sentenza nel suo complesso argomentativo e non necessariamente solo dalla parte destinata alla quantificazione della pena (Sez. 3, n. 38251 del 15/06/2016, Rignanese, Rv. 267949).
Tanto premesso, va evidenziato che la Corte territoriale ha motivato la conferma della determinazione della pena, con apprezzamento di fatto immune da illogicita’, e dunque incensurabile in sede di legittimita’, non soltanto evidenziando la circostanza che l’imputato era gia’ gravato da precedenti penali, ma altresi’ differenziando il trattamento sanzionatorio riservato al (OMISSIS) rispetto a quello riservato al coimputato (OMISSIS), sulla base del diverso ruolo assunto nella commissione dei fatti illeciti, ben piu’ pregnante nel caso dell’odierno ricorrente, reale dominus della societa’ fallita, rispetto a quello esplicato dall’amministratore di diritto, oltre tutto incensurato, come si desume dal complesso argomentativo della sentenza impugnata.
Analoghe considerazioni vanno estese al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, che, con apprezzamento di fatto immune da illogicita’, e dunque incensurabile in sede di legittimita’, la sentenza impugnata ha negato, ritenendo non essere emersi elementi favorevoli all’imputato, e fondando altresi’ il diniego sui suoi precedenti penali (Sez. 2, n. 3896 del 20/01/2016, De Cotiis, Rv. 265826: “In tema di diniego della concessione delle attenuanti generiche, la “ratio” della disposizione di cui all’articolo 62 bis c.p. non impone al giudice di merito di esprimere una valutazione circa ogni singola deduzione difensiva, essendo, invece, sufficiente l’indicazione degli elementi di preponderante rilevanza ritenuti ostativi alla concessione delle attenuanti; ne deriva che queste ultime possono essere negate anche soltanto in base ai precedenti penali dell’imputato, perche’ in tal modo viene formulato comunque, sia pure implicitamente, un giudizio di disvalore sulla sua personalita’”).
6. Alla declaratoria di inammissibilita’ del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali e la corresponsione di una somma di denaro in favore della cassa delle ammende, somma che si ritiene equo determinare in Euro 2.000,00: infatti, l’articolo 616 c.p.p. non distingue tra le varie cause di inammissibilita’, con la conseguenza che la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria in esso prevista deve essere inflitta sia nel caso di inammissibilita’ dichiarata ex articolo 606 c.p.p., comma 3, sia nelle ipotesi di inammissibilita’ pronunciata ex articolo 591 c.p.p..
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.