La piena conoscenza cui fa riferimento l’articolo 41, c.2 c.p.a. per individuare il dies a quo dell’impugnazione non può essere intesa quale conoscenza integrale del provvedimento che si intende impugnare e delle sue motivazioni, atteso che – per individuare il dies a quo di decorrenza – basta la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ci? possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Sentenza 20 marzo 2018, n. 1791
Data udienza 15 febbraio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8395 del 2016, proposto da:
Gi. Mo., rappresentata e difesa dagli avvocati Ci. Al. Ma., Gi. An., con domicilio eletto presso lo studio Ci. Al. Ma. in Roma, viale (…);
contro
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUA n. 07264/2016, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti l’avvocato An.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza, resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., n. 7264//2016 del 22-6-2016 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) dichiarava in parte irricevibile ed in parte rigettava il ricorso proposto dalla signora Mo. Gi., inteso ad ottenere l’annullamento: dell’ordinanza n. 14 del 25-11-2015, prot. n. 25154, nonché di tutti gli atti prodromici, connessi o conseguenti, recante ingiunzione di demolizione delle opere abusivamente realizzate relativamente all’immobile sito in (omissis) alla via (omissis) (foglio (omissis), particella (omissis), sub (omissis)); dell’ordinanza n. 34/EP del 30-7-2008, prot. 21275 in forza della quale venivano annullate la concessione edilizia n. 164/2001 del 19-5-2001 e la concessione edilizia n. 180/2001 del 25-5-2001 e di ogni altro atto prodromico, connesso o conseguente.
Avverso la prefata sentenza la sigra Mo. ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Con articolata prospettazione proponeva motivi di appello: 1) Sull’illegittimità del diniego di condono edilizio: sulla nullità dello stesso ed il mancato rilievo ufficioso da parte del giudice di prime cure ex art. 31 c.p.a.; 2) Sull’asserita irricevibilità del ricorso nella parte in cui ha censurato l’ordinanza n. 34/E.P. del 30-7-2008 di annullamento delle concessioni edilizie 164/2001 e 180/2001; 3) Sull’illegittimità dell’annullamento in via di autotutela delle concessioni edilizie nn. 164/2001 e 180/2001: sull’intervenuta definizione dell’istanza di illecito edilizio per silentium e sulla nullità del provvedimento di autotutela; sull’assenza di motivazione; sull’affidamento ingenerato nei privati in ragione del notevole lasso di tempo trascorso; 5) Sull’invalidità derivata dell’ordine di demolizione; 6) Sull’illegittimità del provvedimento di demolizione: sull’obbligo di motivazione e sulla necessità di comparare l’interesse pubblico e quello privato; sull’impossibilità di acquisire l’area gratuitamente in danno di un soggetto estraneo all’abuso; 4) Ancora sulla illegittimità dell’ordinanza n. 34/E.P. e della ordinanza di demolizione; sulla mancata applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 38 dpr n. 380/2001; 7) Sull’abuso del diritto della pubblica amministrazione.
Il Comune di (omissis) non si è costituito in giudizio.
Parte ricorrente ha prodotto memoria difensiva e depositato documentazione.
La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 15-2-2018.
DIRITTO
Con il primo motivo parte appellante lamenta: Sull’illegittimità del diniego di condono edilizio: sulla nullità dello stesso ed il mancato rilievo ufficioso da parte del giudice di prime cure ex art. 31 c.p.a.
Deduce, in particolare, l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato “Considerato che il diniego di condono non risulta tempestivamente impugnato, pur se comunicato alla ricorrente”.
Evidenzia in primo luogo che il provvedimento è stato impugnato, in quanto, in apertura del ricorso, oltre che agli atti indicati, l’impugnativa è stata estesa a “tutti gli atti ad essa prodromici, contestuali, consequenziali, ancorchè non conosciuti”.
Rileva, inoltre, che, essendosi formato il silenzio-assenso sull’istanza di condono, il provvedimento di diniego doveva considerarsi nullo e tale patologia andava rilevata di ufficio dal giudicante.
In particolare, evidenzia la sussistenza dei presupposti per la formazione del silenzio assenso (art. 32, comma 37 della legge 326/2003), in quanto: la domanda di condono era stata presentata nel 2004; nei successivi 24 mesi il Comune non aveva emanato alcun provvedimento di diniego; i versamenti dovuti erano stati debitamente effettuati e l’istanza era corredata della prescritta documentazione, come evincibile dal contenuto del rogito di compravendita dell’immobile.
Formatosi il silenzio-assenso, l’amministrazione avrebbe potuto esercitare unicamente il potere di autotutela, ma non anche denegare il condono edilizio già assentito per silentium.
Il provvedimento di diniego emanato dopo la formazione del silenzio-assenso doveva considerarsi nullo per mancanza dell’oggetto e per il venir meno del potere di provvedere in capo all’amministrazione.
Il motivo non merita condivisione.
Deve in primo luogo evidenziarsi che il provvedimento di diniego di condono non risulta oggetto di impugnazione in primo grado.
L’atto amministrativo oggetto di censura deve, infatti, essere espressamente indicato in ricorso ovvero comunque desumersi, quale oggetto di gravame, dal contenuto dello stesso, non risultando sufficiente, per pacifica acquisizione giurisprudenziale, il mero riferimento ad “atti prodromici, contestuali, consequenziali…”.
Né l’avvenuta impugnazione può desumersi, nella vicenda in esame, dai contenuti del ricorso di primo grado, considerandosi che dalla lettura dello stesso non emerge in alcuna parte il riferimento alla avvenuta formazione del silenzio-assenso ed alla conseguente invalidità del provvedimento espresso di diniego adottato dal Comune.
Sotto il profilo sostanziale, poi, ritiene il Collegio – senza che sia necessario acclarare la circostanza della avvenuta formazione nel caso concreto del silenzio assenso – che il provvedimento espresso di diniego adottato dall’amministrazione successivamente alla formazione del titolo tacito sia affetto da illegittimità e non anche da nullità.
Va, invero, considerato, quanto alla mancanza di un oggetto su cui provvedere, che la domanda del privato, sia pure evasa in via tacita, comunque costituisce atto del procedimento, appartenente alla fase dell’iniziativa, onde non può predicarsene l’inesistenza per avvenuto assorbimento da parte della decisione finale.
In quanto atto di impulso necessario in un procedimento ad istanza di parte privata, esso conserva comunque una sua autonomia rispetto al silenzio significativo ad esito positivo (riferibile al soggetto pubblico decidente) e, dunque, il suo accoglimento non ne fa venir meno l’esistenza, costituendo esso il presupposto per la determinazione finale dell’amministrazione.
Né può predicarsi una nullità del diniego sopravvenuto per carenza di potere in capo alla pubblica amministrazione.
Invero, ai sensi dell’articolo 21 septies della legge n. 241/1990, è nullo il provvedimento che è viziato da “difetto assoluto di attribuzione”, configurandosi tale fattispecie in ipotesi in cui l’ente pubblico è in assoluto privo del potere di provvedere in quella determinata materia.
Orbene, tale evenienza non si verifica nel caso in esame, configurandosi una carenza di potere in concreto (illegittimità) e non anche una carenza di potere in astratto (nullità), atteso che il potere di provvedere sulle istanze di condono edilizio appartiene al Comune e che l’adozione di un provvedimento espresso di diniego dopo la formazione del titolo abilitativo per silentium configura una violazione dei limiti legali all’esercizio di tale potere, ma non anche un difetto di attribuzione; circostanza questa confermata dalla pacifica possibilità per l’amministrazione di esercizio dell’autotutela, la quale, come è noto, costituisce, sia pur sub specie di contrarius actus, espressione del medesimo potere esercitato con l’adozione del provvedimento oggetto di ritiro.
Le considerazioni sopra svolte evidenziano, dunque, che il diniego di condono (posto a base della ingiunta demolizione) non è stato oggetto di impugnazione e che comunque non si verte in ipotesi di nullità, in relazione alla quale l’articolo 31 del c.p.a. consente il rilievo di ufficio da parte del giudice.
Ciò posto, la mancata impugnazione del diniego di condono (intervenuto nel 2013 e notificato a parte appellante, per come emerge dal corpus motivazionale dell’ingiunzione di demolizione e come riconosciuto dalla stessa nella parte finale del secondo motivo di appello) rileva in senso preclusivo all’accoglimento della domanda di annullamento dell’ingiunzione di demolizione, considerandosi che tale diniego ne costituisce il presupposto fondante e che risulta evidente che, attesa l’efficacia dello stesso, l’opera non condonata risulta abusiva, con conseguente legittima applicazione della sanzione demolitoria.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, il primo motivo di appello è infondato.
Con il secondo motivo parte appellante lamenta: Sull’asserita irricevibilità del ricorso nella parte in cui ha censurato l’Ordinanza n. 34 E/P del 30-7-2008 di annullamento delle concessioni edilizie 164 del 19-5-2001 e n. 180 del 25-5-2001.
Essa censura la gravata sentenza nella parte in cui afferma “Considerato che deve essere dichiarata irricevibile l’impugnazione proposta avverso il provvedimento del 30-7-2008 di annullamento delle concessioni edilizie n. 164 e n. 180 del 25-5-2001 in quanto la ricorrente ha acquistato l’immobile con atto dell’8-5-2007 e comunque ha avuto conoscenza di tale annullamento almeno con la comunicazione del Comune 24-7-2009 relativa al procedimento di cui all’art. 38 del dpr 380 del 2001”.
Rileva che il provvedimento di annullamento non le è stato mai notificato e che il riferimento indiretto all’annullamento delle concessioni, contenuto nel citato atto del 2009, non è comunque sufficiente ad integrare la “piena conoscenza” che consente la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnativa giurisdizionale.
La “piena conoscenza” deriva, a dire dell’appellante, solo dal contenuto dispositivo e motivazionale del provvedimento, onerandosi altrimenti la parte di un ricorso “al buio” con conseguente proposizione di motivi aggiunti, con inevitabili dispendi economici ed impiego non appropriato della risorsa giustizia, con il rischio di sovraccaricare l’operato dei giudicanti a fronte di ricorsi infondati.
Essendo stato emanato il provvedimento di annullamento in data 30-7-2008, lo stesso avrebbe dovuto essere necessariamente impugnato entro il 30-9-2009 e non successivamente, impugnativa preclusagli dal colpevole comportamento del Comune che non aveva provveduto alla notifica dell’atto.
Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione, condividendosi sul punto la determinazione di irricevibilità pronunciata dal giudice di primo grado.
Va in primo luogo chiarito, contrariamente a quanto asserito dall’appellante nella parte finale della censura, che l’atto non andava necessariamente impugnato entro il 30-9-2008, ma nel termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione, notificazione o piena conoscenza.
Non essendovi agli atti prova della notifica dell’atto di annullamento delle concessioni edilizie ovvero di una sua comunicazione, occorre verificare se in concreto, come ritenuto dal Tribunale Amministrativo, si sia avuta “piena conoscenza” dello stesso con la nota prot. n. 721 del 24 luglio 2009, avente ad oggetto “Richiesta Applicazione Sanzione Pecuniaria agli immobili siti in (omissis), via (omissis) s.n. c., a seguito dell’Ordinanza di Annullamento n. 34 E/P del 30-7-2008 prot. 21275 relativa alle concessioni edilizie n. 164 del 19-5-2001 e n. 180 del 25-6-2001”.
La giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez.V, 31-8-2017 n. 4129; IV, 19-8-2016 n. 3645) ha avuto modo di chiarire che la piena conoscenza cui fa riferimento l’articolo 41, c.2 c.p.a. per individuare il dies a quo dell’impugnazione non può essere intesa quale conoscenza integrale del provvedimento che si intende impugnare e delle sue motivazioni, atteso che – per individuare il dies a quo di decorrenza – basta la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Orbene, non può revocarsi in dubbio che la richiamata nota del 24-7-2009 indichi espressamente gli estremi del provvedimento ed il contenuto di esso, consistente nell’annullamento delle concessioni edilizie in base alle quali era stato edificato l’immobile acquistato da parte appellante.
D’altra parte, le suddette concessioni erano espressamente indicate nell’atto di acquisto dell’immobile quale titolo originario di legittimazione alla edificazione, onde il loro contenuto lesivo per gli interessi dei privati acquirenti era ben evidente.
Potendo al limite – in relazione alla circostanza che con la citata nota si riconosceva, a seguito dell’annullamento, la possibilità della regolarizzazione degli immobili attraverso il pagamento della sanzione prevista dall’articolo 38 del T.U. Edilizia – ritenersi che il provvedimento di annullamento non avesse ancora arrecato una lesione attuale alla sfera giuridica di parte appellante, tale lesione si è certamente attualizzata con la revoca della suddetta rateizzazione e la piena produzione degli effetti caducatori dell’annullamento delle concessioni edilizie, avvenuta con ordinanza n. 9/E.P. del 4-6-2012 (preceduta da comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 13772 dell’8-6-2011).
Pertanto, a tutto voler concedere, la “piena conoscenza” del provvedimento di annullamento e della sua portata lesiva si è avuta negli anni 2011 e 2012, onde il ricorso si palesa comunque irricevibile per tardività, risultando l’impugnazione essere stata spiegata solo nel 2016.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, il secondo motivo di appello è infondato.
La ritenuta irricevibilità dell’impugnazione dell’ordinanza di annullamento delle concessioni edilizie n. 164/2001 e n. 180/2001 ne preclude la cognizione dei lamentati vizi, compendiati nel terzo motivo di appello ed individuati in una assente o comunque criptica motivazione sia in ordine alle ragioni di invalidità sia in ordine all’esistenza di un interesse pubblico al ritiro prevalente rispetto a quello dei privati, nonché nella mancata considerazione dell’affidamento insorto in capo a questi ultimi in relazione al tempo decorso tra l’adozione degli atti ed il loro ritiro.
Con il motivo rubricato sub 5) parte appellante deduce l’invalidità derivata dell’ordine di demolizione, riveniente dalla avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono e dalla conseguente nullità del diniego espresso successivamente intervenuto.
Il motivo è inammissibile in ossequio al disposto di cui all’articolo 104 del codice del processo amministrativo, attesa la novità dello stesso.
Va, invero, precisato che nel giudizio di primo grado non è stato impugnato il diniego di condono edilizio, comunque non è stata fatta questione di nullità dello stesso per intervenuta previa formazione del silenzio assenso e mai è stata dedotta l’illegittimità derivata dell’ingiunzione di demolizione.
In ogni caso, anche a volerne ritenere l’ammissibilità, il motivo è infondato, non potendosi configurare nella specie l’avvenuta formazione del silenzio assenso.
Per come emerge dalla complessiva lettura degli atti di causa, il Comune ha denegato il condono edilizio in quanto il manufatto per il quale era stata presentata istanza di sanatoria non risultava realizzato alla data del 31-3-2003, termine previsto per la fruibilità del beneficio dall’articolo 32 della legge n. 326/2003, tanto emergendo dal rilievo ortofotocarta fornito dalla società Te. TM Co. Ge. Ri. Ae., evidenziante l’inesistenza del manufatto alla data del volo eseguito il 9-12 luglio 2003.
Deve, pertanto, ritenersi che all’atto della presentazione della domanda di condono sia stata dichiarata la realizzazione delle opere entro il 31-3-2003, circostanza non veritiera, la quale rende la domanda dolosamente infedele e, dunque, insuscettibile di formazione del silenzio assenso.
Con il sesto motivo viene dedotto: sull’illegittimità del provvedimento di demolizione, sull’obbligo di motivazione e sulla necessità di comparare l’interesse pubblico e privato, sull’impossibilità di acquisire l’area gratuitamente in danno di un soggetto estraneo all’abuso, sul mancato rispetto del principio di proporzionalità, sulla sanatoria intrapresa dal Comune di (omissis).
Procedendo alla analitica disamina del motivo di appello, va rilevato che viene dedotta l’illegittimità dell’ingiunzione di demolizione in primo luogo in relazione alla circostanza che questa difetterebbe di adeguata motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico, diverso dal mero ripristino della legalità, prevalente rispetto all’interesse del privato al mantenimento dell’opera; motivazione necessaria in relazione al lungo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, che avrebbe ingenerato una posizione di legittimo affidamento in capo al privato.
La doglianza è infondata.
Si è sopra detto in ordine alla irricevibilità per tardività della impugnazione del provvedimento di annullamento delle originarie concessioni edilizie del 2001.
In relazione a tale preclusione, non possono, pertanto, trovare ingresso censure relative alla mancata esternazione di un interesse pubblico al ritiro, diverso rispetto a quello al mero ripristino della legalità, con riferimento al suddetto atto di autotutela.
Ciò posto, la questione relativa al contenuto dell’onere motivazionale deve essere limitata alla sola ingiunzione di demolizione.
Questa consegue al rigetto della domanda di condono edilizio presentata nell’anno 2004 per l’immobile successivamente acquistato da parte appellante nell’anno 2007.
Ci si trova, pertanto, di fronte ad opere abusive, realizzate sine titulo, per le quali era stata presentata domanda di regolarizzazione, poi rigettata.
Opera, pertanto, il principio recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenza n. 9/2017 del 17-10-2017) secondo cui ” il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pur tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
E’ stato in proposito chiarito che il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione e che, di conseguenza, deve essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata.
L’Adunanza Plenaria ha, inoltre, confermato l’orientamento secondo cui gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante dell’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento della irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine violato.
Sulla base di quanto sopra, dunque, deve ritenersi che l’ingiunzione di demolizione risulti sufficientemente motivata con riferimento al carattere abusivo dell’opera ed all’avvenuto rigetto della domanda di condono edilizio, non venendo in rilievo nella specifica vicenda provvedimentale dell’ingiunzione di demolizione l’istituto dell’autotutela.
Trattasi, invero, per come si evince dall’ordinanza di demolizione, di una unità immobiliare destinata a civile abitazione, avente destinazione residenziale, realizzata in zona “E2 zona per le attività agricole”, in contrasto con gli artt. 37-39 delle N.T.A. del PRG vigente e in contrasto con l’articolo 55 della legge regionale n. 38/99.
L’opera, dunque, nella sua specifica configurazione non risulta assistita da un previo titolo abilitativo, rilevandosi, per quanto sopra detto, che non si è formato il silenzio assenso sulla domanda di condono.
Di conseguenza, non vi era alcuna posizione di legittimo affidamento in capo al privato derivante da un precedente atto favorevole dell’amministrazione, con il conseguente obbligo motivazionale di cui all’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990.
Proseguendo nella disamina del motivo di appello, va rilevato che la signora Mo. lamenta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto rivolta a soggetti estranei all’asserito abuso edilizio.
La doglianza non merita favorevole considerazione laddove contesta l’irrogazione della sanzione demolitoria all’attuale proprietario non autore dell’abuso.
Invero, il carattere reale della sanzione edilizia comporta che la stessa venga applicata nei confronti del soggetto che abbia l’attuale disponibilità della res abusiva, anche se non autore dell’illecito edilizio.
Con riferimento, invece, alla prospettata acquisizione gratuita, per il caso di inottemperanza, va dato atto della improcedibilità dell’appello in relazione alla sopravvenuta rettifica dell’ingiunzione di demolizione da parte dell’ordinanza dirigenziale n. 9 del 21-12-2017.
Con tale provvedimento si è fatta applicazione del comma 5 dell’articolo 15 della legge regionale Lazio n. 15/2008, secondo cui “Non si procede all’acquisizione dell’area ai sensi del comma 2 ma esclusivamente alla demolizione dell’opera abusiva nel caso in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso”.
Pertanto, è stata disposta l’esclusione della “acquisizione al patrimonio comunale prevista dall’articolo 15, comma 2 della L.R. 15/2008, fermo restando i termini già previsti dal precedente provvedimento e quanto previsto dal comma 4 dello stesso articolo che prevede la demolizione delle opere a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che, con deliberazione consiliare, non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o paesaggistici”.
Parte appellante deduce ancora che la sanzione demolitoria non avrebbe dovuto essere applicata, in quanto, ai sensi dell’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, in caso di annullamento di concessioni edilizie l’eliminazione dell’opera costituisce extrema ratio e, pertanto, il Comune avrebbe dovuto irrogare una sanzione pecuniaria sulla base della richiamata norma, tanto più che si trattava di soggetti acquirenti in buona fede.
Il profilo di doglianza non merita favorevole considerazione.
Invero, l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 38 del Testo Unico dell’Edilizia è consentita in ipotesi di annullamento di un titolo abilitativo in base al quale l’opera risulta essere stata costruita.
Orbene, nel caso in esame l’ingiunzione di demolizione non consegue direttamente all’annullamento del titolo edilizio in base al quale l’immobile di parte ricorrente è stato realizzato.
Essa, invero, discende – per come chiaramente si evince dal corpus motivazionale dell’atto – dall’avvenuto rigetto della domanda di condono edilizio, risultando le opere essere state realizzate oltre il termine ultimo previsto dalla normativa per fruire del beneficio.
Non vi è, dunque, spazio per l’applicazione dell’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, atteso che nella specie la sanzione edilizia si riconnette ad una abusività originaria dell’opera e non anche ad una fattispecie in cui la stessa è stata costruita sulla base di un titolo edilizio successivamente ritirato.
Né può trovare ingresso la doglianza relativa all'”insanabile contrasto” dell’ingiunzione di demolizione con la procedura di sanatoria avviata dal Comune di (omissis) per il recupero degli insediamenti abusivi ai sensi della legge regionale n. 28 del 2-5-1980.
Va, invero, osservato che tale “contrasto” è dedotto come motivo di illegittimità dell’ordinanza solo in sede di appello, mentre in primo grado la circostanza dell’avvio di tale procedimento era stata evidenziata unicamente per avvalorare la sussistenza del requisito del periculum in mora fondante la richiesta cautelare.
Trattandosi di motivo nuovo, lo stesso è inammissibile in quanto proposto in violazione dell’articolo 104 c.p.a.
Con il motivo di appello rubricato sub) 4 si lamenta: Ancora sull’illegittimità dell’ordinanza n. 34/E.P. prot. 21275 e dell’ordinanza di demolizione: sulla mancata applicazione della sanzione ex art. 38 del DPR 380 del 2001.
Parte appellante deduce che con l’ordinanza n. 34/E.P. l’Amministrazione aveva disposto l’annullamento delle concessioni edilizie n. 164 e 180 del 2001 ed aveva avviato il procedimento di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 38 del T.U. Edilizia.
Non avendo la società costruttrice provveduto al pagamento della suddetta sanzione il Comune aveva, poi, annullato tale procedura (comunicazione di avvio prot. 13772 dell’8-6-2011 e ordinanza di ritiro 9/E.P. prot. 14106 del 4-6-2012).
Essa lamenta che, mentre ai costruttori era stato concesso il beneficio della sanzione pecuniaria, agli acquirenti degli immobili il medesimo beneficio non era stato concesso, avendo l’Amministrazione ingiunto la demolizione senza considerare la possibilità da parte degli stessi di onerare il debito della società costruttrice e senza motivare in ordine alle ragioni che avevano escluso il ricorso a tale possibilità.
Ritiene il Collegio di dover preliminarmente ribadire che, conformemente a quanto statuito dal giudice di primo grado, il ricorso avverso il provvedimento di annullamento delle originarie concessioni edilizie è irricevibile per tardività.
Le sopra indicate doglianze devono, pertanto, essere esaminate con riferimento alla ingiunzione di demolizione.
Le stesse non sono condivise dal Collegio.
Le concessioni edilizie annullate dal Comune non hanno ad oggetto le opere abusive oggetto della domanda di condono edilizio, trattandosi evidentemente di abusi non coperti dai suddetti titoli abilitativi, come emerge chiaramente dalla circostanza che la domanda di condono è stata presentata nella vigenza delle predette concessioni, prima, quindi, che fossero annullate.
Va, poi, rilevato che l’ingiunzione di demolizione è stata adottata sul presupposto del diniego della domanda di condono non risultando le opere ultimate alla data del 31-3-2003.
In tale contesto, parte appellante, ove anche avesse potuto accedere alla sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38 del T.U. Edilizia, comunque non avrebbe potuto conservare l’immobile residenziale acquistato, conseguendo l’ingiunta demolizione dalla abusività dell’opera derivante non dall’annullamento delle concessioni edilizie ma dal mancato accoglimento dell’istanza di condono edilizio.
La precipua ragione della ingiunta demolizione esimeva, altresì, il Comune dal rendere motivazione in ordine alla mancata concessione del beneficio di cui all’articolo 38 citato, non vertendosi nella specie di demolizione direttamente connessa all’avvenuto ritiro di un precedente titolo edificatorio (sulla base del quale l’opera era stata realizzata).
Deve, poi, considerarsi che il Comune correttamente aveva applicato la sanzione pecuniaria ex art. 38 ai signori Be., risultando questi i titolari delle concessioni edilizie annullate.
Intervenuto l’inadempimento degli stessi, i privati acquirenti avrebbero potuto pretendere l’applicazione a loro carico della sanzione pecuniaria attraverso l’impugnazione dell’atto di annullamento della applicazione della sanzione a carico dei signori Be. per inadempimento degli stessi, nella parte in cui non si era provveduto ad applicare la sanzione ai nuovi proprietari acquirenti degli immobili.
Orbene, tale atto (né la preventiva comunicazione di avvio del procedimento) risultano essere stati impugnati, onde, sotto tale profilo, risulta condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui “Considerato che tra le censure proposte, quelle relative alla violazione degli articoli 27, 30 e 38 del d.p.r. n. 380/2001, e a vari profili di illogicità, contraddittorietà e disparità di trattamento, con riferimento al procedimento relativo all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 del d.p.r. n. 380 del 2001, non possono essereesaminate, in quanto tale procedimento, a causa del mancato pagamento delle rate della sanzione pecuniaria da parte della società immobiliare, si è concluso con il provvedimento del 4-6-2012, con cui il Comune di (omissis) ha annullato l’applicazione dell’art. 38 e che tale provvedimento rivolto anche alla ricorrente in qualità di proprietaria dell’immobile particella (omissis) sub (omissis)…non risulta impugnato”.
Inammissibile, in quanto nuovo, è, infine il motivo di appello rubricato sub 6) con il quale viene lamentato: Abuso del diritto della pubblica amministrazione.
Tale doglianza, invero, non risulta essere stata articolata nel ricorso di primo grado.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, l’appello deve essere in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile ed in parte improcedibile nei sensi di cui in motivazione.
La sentenza di primo grado deve, pertanto, essere confermata, sia pure con le integrazioni motivazionali sopra rese.
Nulla è dovuto per le spese, attesa la mancata costituzione in giudizio del Comune di (omissis).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte improcedibile, nei sensi specificati in motivazione.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere, Estensore
Stefano Toschei – Consigliere
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