Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 6 settembre 2017, n. 4225

Sentenza 6 settembre 2017, n. 4225
Data udienza 22 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8886 del 2016, proposto da:

Qu. Gr. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Re. Lu. Co. s.r.l. e We. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Co., Si. Qu. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso l’avvocato Ga. Pa. in Roma, viale (…);

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Pu. e Sa. Ga., con domicilio eletto presso l’avvocato Ul. Co. in Roma, via (…);

nei confronti di

Ed. It. Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ar. Sa., An. Ro. e La. Ge., con domicilio eletto presso lo studio Satta in Roma, Foro (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV n. 1341/2016, resa tra le parti, concernente l’approvazione degli atti di svolgimento della procedura aperta per l’appalto del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei titoli di assegnazione della dote scuola per gli a.s. 2015/2016 e 2016/2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Ed. It. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Lu. Co., Ga. Pa., Si. Qu., Fr. Sa. Ma. e An. Ro.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando di gara spedito pubblicato sulla G.U.U.E. del 23 marzo 2015, la Regione Lombardia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei titoli di assegnazione della dote scuola per gli anni scolastici 2015/2016 e 2016/2017.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche la Ed. e l’ATI Qu. Gr. hanno conseguito lo stesso punteggio (56,80 su 60), ma per effetto dell’offerta economica Ed. è risultata aggiudicataria (con punti 96,80, mentre l’ATI Qu. Gr. ha conseguito 95,50 punti).

2. Con ricorso integrato da motivi aggiunti l’ATI Qu. Gr. ha chiesto al T.A.R. della Lombardia l’annullamento degli atti di gara, deducendo in sostanza, sotto più profili, l’erronea attribuzione del punteggio alla propria offerta tecnica ed a quella dell’aggiudicataria.

La stazione appaltante e la controinteressata hanno resistito, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito; l’aggiudicataria ha a sua volta spiegato ricorso incidentale, contestando anch’essa il punteggio assegnato all’offerta tecnica della ricorrente.

Con un secondo e poi con terzo atto per motivi aggiunti Qu. Gr. ha contestato anche le modalità con cui la stazione appaltante ha proceduto al controllo del possesso dei requisiti di ordine speciale in capo all’aggiudicataria.

3. L’adito tribunale, sez. IV, con la sentenza n. 1341 del 7 luglio 2016, prescindendo dal ricorso incidentale, ha respinto il ricorso principale, dichiarato tardivi i primi motivi aggiunti ed infine respinto i secondi ed i terzi motivi aggiunti.

In particolare e in sintesi:

a)quanto al primo motivo del ricorso principale (concernente l’erronea attribuzione dei punteggi in relazione al parametro A.2 del disciplinare “qualità e modalità della distribuzione dei buoni ai destinatari e strumenti di gestione del ciclo ordini, produzione, rendicontazione e pagamenti alle rete di erogatori del servizio”), il tribunale ha osservato che i punteggi attribuiti (11/11 all’aggiudicataria, 7,7/11 alla ricorrente) risultavano puntualmente motivati in una serie di singoli aspetti e non vi era alcun elemento che desse conto della doglianza secondo cui la commissione avrebbe (anche solo in parte privilegiato) l’offerta dell’aggiudicataria valutando un elemento non previsto nel citato punto A.2 del disciplinare; il motivo era pertanto infondato, potendo richiamarsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale circa la insindacabilità della valutazione delle offerte tecniche, quale espressione di ampia discrezionalità tecnica, salva l’ipotesi di macroscopici errori di fatto, di illogicità, o di irragionevolezza manifesta, che non ricorreva nella fattispecie, tanto più che la commissione aveva valorizzato solo elementi contenuti nelle due offerte e comunque riconducibili al punto A.2 del disciplinare;

b) quanto al secondo motivo (concernente la valutazione delle offerte tecniche con riferimento al parametro C) del disciplinare, “innovazione e servizi aggiuntivi”, per il quale entrambi i correnti avevano ottenuto il medesimo punteggio, ma la commissione aveva ritenuto “di particolare interesse” l’impegno dell’aggiudicataria a digitalizzare immediatamente il servizio su tutto il territorio, omettendo di considerare che identico impegno aveva dichiarato anche la ricorrente), il tribunale ne ha dichiarato l’infondatezza poiché l’elemento “digitalizzazione immediata su tutto il territorio” non era stato determinante ai fini del giudizio attribuito alla controinteressata e la citazione aveva solo una scopo esplicativo; del resto, sempre secondo il tribunale, la lex specialis ammetteva la possibilità di considerare un’ampia serie di parametri ai fini dell’attribuzione dei punteggi e pertanto la commissione, con riferimento all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, aveva potuto correttamente ritenere significativi gli sconti e le convenzioni con esercenti accreditati, il premio dote4you e la piattaforma evolutiva, mentre il punteggio attribuito all’offerto della ricorrente aveva tenuto conto della distribuzione c/o le poste, del sistema di controlli, dell’aumento di potere d’acquisto, dei vantaggi nella fruizione ed della comunicazione a disposizione nei carnet;

c) quanto alle doglianze relative alla valutazione del parametro A.4 del disciplinare (chiarezza e completezza dei report e delle schede relative alla rendicontazione dei rimborsi effettuati dal soggetto gestore della rete degli operatori ed all’utilizzo dei titoli di dote scuola da parte dei beneficiari) il tribunale ha escluso la fondatezza della tesi della ricorrente circa la l’oggettiva superiorità dell’offerta della ricorrente per l’impegno a mettere a disposizione della stazione appaltante “una funzionalità dedicata al target di riferimento” (con conseguente illegittimità dell’identico punteggio assegnato alle due offerte in competizione), rilevando che la predetta “funzionalità” non poteva di per sé comportare alcuna automatica attribuzione di punteggio, tenuto conto che il citato punto A.4 del disciplinare prendeva in considerazione un’ampia serie di parametri, tra i quali non era neppure espressamente menzionato quello invocato dalla ricorrente (ciò a prescindere da ogni considerazione in ordine alla c.d. prova di resistenza);

d) erano irricevibili i primi motivi aggiunti, giacché, come dedotto dalla difesa dell’aggiudicataria senza alcuna controdeduzione sul punto, l’amministrazione appaltante aveva trasmesso alla ricorrente la copia del progetto tecnico della controinteressata il 9 ottobre 2015, mentre i motivi aggiunti erano stati notificati presso i difensori costituiti delle controparti il 13 novembre 2015 e quindi oltre il termine di decadenza;

e) secondo il tribunale erano infondati i secondi motivi (concernenti la violazione da parte dell’amministrazione appaltante dell’art. 4.2.2 del disciplinare che prevedeva l’allegazione all’offerta tecnica di una relazione indicante il numero di esercizi convenzionati presenti nelle province lombarde non inferiore a 5.000, documentazione che nel caso di specie era stata prodotta dall’aggiudicataria solo il 29 gennaio 2016, cioè dopo la stipulazione del contratto e l’avvio del servizio): infatti il servizio in questione era strettamente correlato al calendario scolastico e ciò ne aveva comportato l’avvio d’urgenza pochi giorni dopo l’aggiudicazione; d’altra parte la stipula del contratto e la verifica del possesso dei requisiti in capo allo stipulante erano state ritardate a causa dell’iniziativa giurisdizionale della ricorrente e della relativa domanda cautelare proposta il 9 ottobre 2015 e poi rinunciata solo il successivo 26 novembre; in ogni caso la mancata fissazione da parte dell’amministrazione appaltante del termine perentorio di cui al punto 4.2.2 del c.s.a., a prescindere da eventuali profili di responsabilità interna all’amministrazione stessa, non poteva risolversi in una sanzione in capo all’aggiudicataria, non avendo questa violato alcun termine assegnatole.

f) erano ugualmente da respingere i terzi motivi aggiunti con i quali, oltre alla riproposizione delle censure contenute nei secondi motivi aggiunti: f1) quanto alla mancata previa individuazione, da parte della lex specialis, della documentazione necessaria a comprovare il possesso del requisito di cui al citato punto 4.2.2 del disciplinare, il tribunale ha osservato che la lex specialis – non impugnata -si limitava ad imporre all’aggiudicatario di fornire “congrua documentazione” a comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara; f2) quanto al contenuto della documentazione prodotta dalla controinteressata, asseritamente non idonea a dimostrare il mancato possesso dei requisiti (“patto di accreditamento per il circuito di voucher sociali” non corredato da alcun elemento idoneo ad attestarne l’effettiva riferibilità all’esercente e comunque non attuale, in quanto risalente al 2012; carenza dell’attività di verifica “presso le Camere di Commercio e/o gli uffici fiscali e/o altri siti specializzati”, in ordine all’effettiva esistenza degli esercizi inseriti nell’elenco dell’aggiudicataria e all’effettiva qualifica di esercizi convenzionati per la “dote scuola” della Regione Lombardia relativa agli anni scolastici 2015/16 e 2016/17), il tribunale ha rilevato che l’aggiudicataria, gestore uscente del servizio, aveva adeguatamente comprovato (docc. 12-16) i propri apporti, fin dal mese di settembre 2015, presso tutti gli esercizi convenzionati, e successivamente dalla stessa indicati nell’elenco prodotto a Regione Lombardia nel gennaio 2016, alle nuove condizioni; né erano seriamente contestabili le modalità seguite per la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria, atteso che la legge di gara si limitava a richiedere che tale verifica avvenisse mediante la produzione di “congrua documentazione”; f3) ad identiche conclusioni doveva giungersi in relazione al contestato mancato controllo da parte della stazione appaltante circa l’effettiva installazione del terminale elettronico previsto nel progetto dell’aggiudicatario ed il tempestivo avvio della digitalizzazione del servizio, tanto più che il possesso di tali requisiti non era messo in dubbio, ponendo inammissibilmente l’attenzione sulla presunta violazione dell’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, quindi in un campo al di fuori della procedura di gara in esame; f4) quanto infine alla doglianza della ricorrente, secondo cui le operazioni di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria sarebbero state illegittime, per non aver rilevato l’amministrazione appaltante che la stessa aveva dichiarato di aver convenzionato solo 5.098 esercizi commerciali, anziché i 5.100 indicati nell’offerta tecnica, il tribunale ha rilevato che la legge di gara al citato punto 4.2.2, richiedeva un convenzionamento con almeno 5.000 esercizi, il che determinava l’infondatezza della censura;

g) è stata quindi respinta la richiesta del patrocinio della Regione Lombardia di cancellazione di espressioni asseritamente offensive contenute nelle difese della ricorrente, trattandosi invero dell’uso di un termine ambiguo e poco felice, ma non strettamente offensivo se letto nel contesto generale;

h) è stata dichiarata altresì improcedibile la domanda ex art. 116 c. 2 c.p.a., contenuta nei secondi motivi aggiunti, in quanto il 12 maggio 2016 la stazione appaltante aveva comunicato alla ricorrente la documentazione richiesta.

4. Con atto di appello notificato il 4 novembre 2016 la Qu. Gr. s.p.a. ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendo l’erroneità alla stregua di sei articolati motivi di gravame così rubricati: 1) “Primo motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha respinto il sesto e l’ottavo motivi aggiunti”; 2) “Secondo motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha respinto il primo profilo di censura dedotto nel ricorso originario”; 3) “Terzo motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha respinto il secondo profilo di censura dedotto nel ricorso principale”; 4) “Quarto motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui non si è pronunciata sui vizi di illegittimità derivata dedotti dall’esponente”; 5) “Quinto motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui non si è pronunciata sulle domande di declaratoria dell’inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni”; 6) “Sesto motivo: Sull’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha condannato la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali”.

5. Hanno resistito al gravame la Regione Lombardia e la Ed. It. s.r.l., sostenendone l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto; la Endered ha riproposto ex art. 101 c.p.a. le censure proposte in primo grado con il ricorso incidentale.

6. All’udienza pubblica del 22 giugno 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

7.1. Con il primo motivo la Qu. si duole dell’erroneo rigetto, a suo avviso, delle censure sollevate con il sesto e l’ottavo motivo aggiunto, sottolineando che il numero di esercizi convenzionati dall’aggiudicataria era inferiore a quello previsto al disciplinare di gara, che tale dato era stato fornito tardivamente, dopo l’affidamento d’urgenza del servizio, senza che l’amministrazione appaltante avesse fissato il termine perentorio previsto dalla legge di gara e senza che su tale dato, peraltro non sufficientemente provato, fossero state svolte le necessarie verifiche da parte dell’amministrazione appaltante, profili tutti che i primi giudici avevano inammissibilmente mancato di apprezzare nella loro significativa rilevanza, ritenendoli ingiustificatamente attinenti all’esecuzione del rapporto contrattuale e operando richiami non pertinenti ad una pretesa mancata impugnazione della legge di gara.

Il motivo non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

Occorre innanzitutto sgomberare il campo dall’assunto dell’appellante secondo cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto produrre la prova di un convenzionamento con un numero minimo di 5100 esercizi commerciali: infatti il punto 4.2.2 del disciplinare di gara dispone testualmente che il numero minimo degli esercizi è di 5000, numero inferiore – senza alcuna contestazione – a quello indicato da Ed.; in tale ottica la circostanza che il numero di esercizi indicato nell’elenco (5098) sia stato inferiore – peraltro di due sole unità – a quello indicato nell’offerta tecnica (5100) è assolutamente irrilevante, essendo comunque rispettata la ricordata previsione del disciplinare di gara.

Quanto alla questione del termine perentorio – indicato dallo stesso punto del disciplinare – che l’amministrazione appaltante doveva fissare all’aggiudicatario (provvisorio) per consentirgli la prova di quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, si deve rilevare che la disposizione della lex specialis così disponeva: “Con riferimento alla verifica del possesso effettivo della capillarità del network dell’appaltatore, sarà cura dell’Amministrazione regionale fissare un termine perentorio, successivo all’aggiudicazione provvisoria e comunque anteriore alla stipulazione del contratto, entro il quale il concorrente risultato aggiudicatario dovrà presentare congrua documentazione volta a comprovare quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, a pena di decadenza dall’aggiudicazione stessa”.

La norma, nell’intento di tutelare in modo effettivo e concreto l’interesse pubblico perseguito con la gara, impone a tale fine un onere all’amministrazione (di fissare un termine perentorio all’aggiudicatario per provare con “congrua documentazione” quanto dichiarato in sede di offerta tecnica prima dell’aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto) e sanziona l’aggiudicatario (provvisorio) con la decadenza in caso di mancata prova (ovvero di violazione di tale termine).

Ciò posto, per un vero non può ragionevolmente addebitarsi all’aggiudicatario il fatto che l’amministrazione appaltante nel caso di specie non abbia fissato tale termine perentorio, né risulta provato – anche solo indiziariamente – che tale omissione sia dipesa da fatto dell’aggiudicatario stesso, mentre per altro verso non può sottacersi che la “prova” di quanto dichiarato dall’aggiudicatario in sede di offerta tecnica è stata pacificamente fornita prima dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, così che correttamente tale doglianza è stata ritenuta infondata dai primi giudici.

Né a diverse conclusioni conduce la circostanza che l’amministrazione abbia avviato il servizio in via d’urgenza (come consentito dall’art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006), trattandosi anche in questo caso di fatto non addebitabile all’aggiudicatario provvisorio; ciò senza contare, poi, che al ritardo con cui si è pervenuto all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto (ritardo che tuttavia non assume alcun effetto in ordine alla pretesa illegittimità degli atti impugnati) non può considerarsi estranea l’iniziativa giurisdizionale della stessa appellante che notificato il 9 ottobre 2015 ricorso, con sospensiva, avverso gli atti della gara, salvo poi a rinunciare alla domanda cautelare alla camera di consiglio del 26 novembre 2015.

Ferno pertanto che a tale data il servizio era stato già avviato (legittimamente) in via d’urgenza all’aggiudicataria, non può che ribadirsi che quest’ultima ha prodotto la documentazione di cui si tratta (elenco degli esercizi convenzionati) in ogni caso prima della stipulazione del contratto.

Quanto ai rilievi circa l’inidoneità della documentazione fornita dall’aggiudicataria per dimostrare la sussistenza dei rapporti contrattuali con gli esercizi elencati e chiamati a fornire le prestazioni contenute nella “dote scuola”, nessun elemento di illegittimità può ragionevolmente riscontrarsi nell’avvenuta produzione di contratti oppure – in luogo di essi – di fatture fiscali, giacché, a tacer d’altro, il più volte richiamato punto 4.2.2 del disciplinare di gara non stabiliva una documentazione tipica ed esclusiva, facendo riferimento piuttosto ad una “congrua documentazione”, così alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione dell’idoneità della documentazione, discrezionalità che non risulta essere utilizzata nel caso di specie in modo macroscopicamente errato o travisato (in ragione della ricordata finalità della norma del disciplinare).

Quanto infine al rilievo concernente la mancata totale digitalizzazione del servizio nel primo anno del rapporto, elemento per il quale l’offerta dell’aggiudicatario aveva ricevuto – secondo l’appellante – un significativo punteggio da parte della commissione giudicatrice, non merita censura la motivazione della sentenza impugnata, che ha sottolineato l’attinenza di tale aspetto alla fase di esecuzione del contratto e quindi sottratto alla fase procedimentale, unica rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.

7.2. E’ infondato il secondo motivo di appello con cui l’appellante ha sostenuto – in sintesi – che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe disatteso il primo motivo del ricorso principale incentrata sull’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, della quale sarebbe stati valutati elementi non previamente indicati nella disciplina di gara.

E’ sufficiente osservare al riguardo che la suggestiva censura, già convincentemente respinta dai primi giudici, si limita a riprodurre le doglianze sollevate in primo grado, senza alcuna adeguata critica alla sentenza (tale non potendo considerarsi il mero dissenso) e senza fornire alcuna adeguata prova o elemento indiziante.

La sentenza impugnata perciò non merita censura, essendo noto e consolidato l’orientamento giurisdizionale che riconosce – per la valutazione delle offerte tecniche nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – un’ampia discrezionalità tecnica della commissione, discrezionalità sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o errori di fatto di cui nel caso di specie non è stato fornito alcun elemento probatorio e tanto meno anche solo indiziante: del resto è appena il caso di rilevare che l’assenza di modalità di supporto ai comuni per l’acquisizione delle domande rinvenuta nell’offerta dell’appellante, ragione di un punteggio deteriore rispetto all’aggiudicataria, non può essere trattata alla stregua di un aspetto assolutamente estraneo all’erogazione dei servizi ai destinatari, poiché le domande di prestazioni andavano presentate alle amministrazioni comunali, così che per contro non è illogico e irrazionale la migliore valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria che prevedeva il supporto ai funzionari comunali per la rendicontazione ed un ulteriore supporto per la distribuzione e lo smistamento dei buoni.

7.3. Non merita favorevole apprezzamento neppure il terzo motivo di gravame, con il quale la Qu. ha censurato la sentenza impugnata laddove ha rigettato il secondo motivo del ricorso principale, concernente le valutazioni espresse sulle offerte con riferimento al parametro C) del disciplinare, ossia “innovazione e servizi aggiuntivi”, caratterizzate dal punteggio di 0,8 per ambedue le concorrenti, asseritamente ignorando la “digitalizzazione immediata su tutto il territorio” per Qu. ed evidenziandolo invece per Ed..

Dalla lettura del verbale di gara e della motivazione concernente la valutazione di tale elemento emerge che la commissione ha attribuito l’identico punteggio, valutando molteplici aspetti positivi di ciascuna offerta tecnica, differenti tra loro ed indicati a mò di esempio per supportare la motivazione stessa: l’indicazione di tanti e differenti aspetti per ciascuna delle concorrenti sta ad indicare l’esito di una valutazione globale complessiva in cui l’indicazione mancata di un singolo aspetto comune non può determinare l’illegittimità della valutazione complessiva, come correttamente rilevato dai giudici di primo grado.

7.4. L’infondatezza degli esaminati motivi rendono infondate le censure sollevate sia con il quarto motivo di gravame, circa la presunta omessa pronuncia su vizi di illegittimità derivata, sia con il quinto motivo di gravame, per la mancata pronuncia sulla istanza di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, non sussistendo alcun relativo presupposto.

7.5. Manifestamente infondato è poi il sesto motivo di gravame con cui è stato censurato il capo della sentenza che ha regolato le spese, essendo appena il caso di ricordare che le spese di giudizio sono normalmente poste a carico della parte soccombente e la relativa liquidazione appartiene alla discrezionalità del giudicante ed è normalmente insindacabile salva la sua abnormità, che non ricorre nel caso di specie.

8. Per le considerazioni ora esposte l’appello deve essere respinto, il che esime la Sezione dall’esame delle censure formulate da Ed. con la memoria ex art. 101 c.p.a.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore della Regione Lombardia e della Ed. It. s.r.l. delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in ?. 4.000,00 (quattromila), oltre IVA, CPA ed altro accessori di legge, se dovuti, per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere