Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 agosto 2017, n. 4126

Sentenza 31 agosto 2017, n. 4126
Data udienza 19 gennaio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4874 del 2011, proposto da:

AL. Ad. s.a.s. di Li. Fa. & C., in persona del socio accomandatario Li. Fa., rappresentata e difesa dall’avvocato En. Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cla. De Po. in Roma, via (…);

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ri. Su., An. Fr., Ru. Me., Ra. Iz., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ra. Iz. in Roma, (…);

nei confronti di

Al. s.p.a. (già Ras Ri. Ad. di Si. s.p.a.), non costituita in giudizio;

As. s.p.a., Assicurazioni Ge. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ci., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00365/2011, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno – istanza autorizzazione pubblicitaria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di As. s.p.a. e di Assicurazioni Ge. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Ma. Bo. su delega dell’avvocato En. Gi., Ma. Po. su delega dell’avvocato Ra. Iz.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La AL. Ad. s.a.s. ha interposto appello avverso la sentenza 7 febbraio 2011, n. 365 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. IV, con la quale è stata respinta la propria domanda di risarcimento del danno conseguente all’asseritamente illegittimo esercizio della funzione amministrativa da parte del Comune di Milano rispetto all’istanza di autorizzazione pubblicitaria presentata in data 3 gennaio 1997 concernente l’area sita lungo viale (omissis), all’altezza dell’aeroporto militare, idonea all’installazione di un tabellone pubblicitario bifacciale luminoso.

L’istanza di autorizzazione è stata respinta con provvedimento del 27 gennaio 1997 per posizione impropria; sull’istanza di riesame del 26 febbraio 1997, caratterizzata da un lungo iter procedimentale, con prolungate sospensioni istruttorie, è poi intervenuto il diniego del 3 ottobre 1997, benchè fosse maturato, ad avviso dell’appellante, il silenzio assenso.

Espone che la pretesa risarcitoria era stata attivata dinanzi al Tribunale civile di Milano, che ha respinto la domanda con sentenza 2 settembre 2004, n. 1007; in sede di gravame, la Corte d’Appello di Milano con sentenza n. 28 ottobre 2008, n. 2904 ha declinato la propria giurisdizione.

Con il ricorso in primo grado la AL. Ad. ha riassunto il giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amministrativo, in applicazione del principio della c.d. translatio iudicii.

2. – La sentenza qui appellata, come esposto, dopo avere dichiarato l’estromissione dal giudizio di INA As., cui è subentrata la Assicurazioni Ge. s.p.a., ha respinto il ricorso sia perché integrante un’inammissibile mutatio libelli, sia in ragione dell’infondatezza nel merito.

3. – L’appello critica la sentenza sotto entrambi i profili, negando che vi sia stata una mutatio libelli, ed argomentando nel senso della fondatezza della pretesa risarcitoria.

4. – Si sono costituiti in resistenza INA As. (segnalando la disposta estromissione dal giudizio) ed Assicurazioni Ge. s.p.a. (evidenziando i limiti della copertura assicurativa per la responsabilità civile), nonché il Comune di Milano.

5. – All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto l’eccezione di inammissibilità per mutatio libelli, nell’assunto che la società AL. Ad. avrebbe dinanzi alla Corte d’Appello imputato al Comune una responsabilità da contatto amministrativo, mentre in primo grado la causa petendi consisteva nella formazione di un provvedimento implicito favorevole leso dalla mancata conclusione del procedimento da parte dell’Amministrazione. Deduce l’appellante che la causa petendi non è mutata, in quanto la responsabilità da contatto è una forma di responsabilità precontrattuale, e quindi di tipo extracontrattuale, al pari di quella svolta con la originaria domanda risarcitoria; si è solamente avuta una diversa prospettazione e/o qualificazione giuridica dei fatti costitutivi del diritto azionato, tanto più consentita nel passaggio da un giudizio di appello (avanti al giudice ordinario) ad uno di primo grado avanti al giudice amministrativo, per effetto della translatio iudicii.

Il motivo è fondato.

Come noto, si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema di indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa di controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; diversamente, si ha semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (in termini, tra le tante, Cass., III, 24 aprile 2015, n. 8394; III, 30 agosto 2013, n. 19958).

Applicando tali consolidate coordinate ermeneutiche al caso di specie, la differente prospettazione giuridica si porrebbe ai limiti tra mutatio (vietata) ed emendatio (consentita), atteso che, se, formalmente, diverso è il fatto costitutivo ravvisato nell’illegittimo diniego di un bene della vita del quale si ha diritto, rispetto alla violazione di obblighi formali posti a garanzia della correttezza amministrativa, la pecualirità della fattispecie, connotata da una certa promiscuità di situazioni, induce a “relativizzare” il criterio orientatore. A maggiore ragione, sembra arduo sostenere che il divieto di mutatio libelli permanga nei suoi tratti rigorosi anche dopo la riassunzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione, dovendosi considerare che l’atto di prosecuzione deve avere la forma di una riproposizione della domanda, stante il necessario adattamento del petitum.

Ne consegue che l’unicità del giudizio, dal quale discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, consente comunque la formulazione di una nuova e distinta domanda connessa a quella originariamente proposta (in termini Cass., sez lav., 22 luglio 2016, n. 15223).

2. – La disamina del primo motivo, in rito, risponde essenzialmente ad un’esigenza di completezza dell’esposizione, in quanto comunque la sentenza ha trattato il merito della controversia pervenendo ad una decisione di rigetto del ricorso, motivata nella considerazione che, quand’anche possa ritenersi formato il silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione all’installazione dell’impianto pubblicitario, difettava un provvedimento concessorio per l’occupazione di suolo pubblico.

Con il secondo mezzo AL. Ad. censura la sentenza, nella considerazione che, in forza della nota comunale in data 12 marzo 1998 (con la quale il Settore Finanze Tributarie del Comune afferma essersi formato il silenzio assenso sull’istanza della ricorrente n. 16001/97), avente natura di atto implicito, è divenuta titolare di una posizione giuridica consolidata rispetto al bene della vita (spettanza dell’autorizzazione), presupposto per il rilascio dell’occupazione di suolo pubblico. Osserva l’appellante che l’abilitazione (nulla osta) allo scavo del suolo pubblico risale al 6 aprile 2000, seppure erroneamente intestata; dunque da tale data non vi era alcuna preclusione all’installazione dell’impianto pubblicitario. Ma di tale circostanza l’appellante è venuta a conoscenza solamente all’esito di accesso ai documenti, quando non aveva più interesse a causa dell’abusiva utilizzazione da parte di altri soggetti dell’area de qua e del comportamento omissivo del Comune nei loro confronti.

Il motivo, nonostante qualche contraddittorietà formale rilevabile nella condotta dell’Amministrazione, è infondato.

Anzitutto, è arduo attribuire valenza provvedimentale alla nota in data 12 marzo 1998 del Settore Finanze Tributarie del Comune di Milano, la quale si è limitata, invero con un pò di superficialità, a prendere atto dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza n. 16001/97 (secondo quanto rappresentato dalla stessa AL. con la precedente nota del 22 gennaio 1998), disponendo di non essere “tenuta ad inviare la documentazione relativa all’autorizzazione allo scavo nel suolo pubblico all’Ufficio Coordinamento Servizi del Sottosuolo-Settore Strade e Segnaletiche”.

Sul piano obiettivo, emerge che sulla domanda di AL. di riesame per l’esposizione di mezzi pubblicitari è intervenuto il provvedimento negativo del 3 ottobre 1997 da parte dello stesso Settore Finanze Tributarie, consolidatosi per mancata impugnativa.

La conseguenza è che, al di là del contenuto non provvedimentale della nota in data 12 marzo 1998, per riconoscere efficacia al silenzio assenso, avrebbe dovuto essere previamente rimosso in autotutela il diniego del 3 ottobre 1997, adempimento che certamente non può avvenire in modo implicito. L’atto implicito, infatti, si ha allorchè l’Amministrazione ne abbia determinato il contenuto sostanziale, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro valore che quello equivalente al contenuto del provvedimento finale corrispondente, congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (Cons. Stato, VI, 27 novembre 2004, n. 5887).

Una siffatta univocità volitiva non è ravvisabile nella fattispecie in esame, come dimostra il contegno serbato dall’Amministrazione, coerente al precedente diniego. Lo stesso nulla osta allo scavo in data 6 aprile 2000 (erroneamente indirizzato alla Pr. s.r.l.), come chiarito dalla rettifica del Settore Viabilità del 29 dicembre 2000, precisa che “il precedente rapporto non ha valore autorizzativo all’installazione del tabellone pubblicitario ma esprime solamente il nulla-osta alla possibilità di scavo su suolo pubblico in considerazione dell’esistenza dei sottoservizi esistenti”.

Consegue da quanto esposto che non è ravvisabile un danno ingiusto subito dall’appellante, in quanto non è configurabile, né contestata un’illegittimità provvedimentale; neppure può postularsi, seppure nella non perfetta linearità della condotta dell’Amministrazione, che rende disagevole distinguere se nella mutata prospettazione di parte sia ravvisabile una mutatio ovvero una emendatio libelli, un comportamento illecito nel senso di violativo del canone di correttezza e buona fede, che impronta, in una relazione biunivoca, anche l’iter procedimentale.

La pretesa risarcitoria azionata in questa sede deve dunque essere disattesa, essendo sfornita di fondamento.

3. – In conclusione, l’appello deve essere respinto, e, per l’effetto, confermata la sentenza di primo grado, seppure con motivazione parzialmente diversa.

La peculiarità della vicenda costituisce motivo eccezionale per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere, Estensore

Daniele Ravenna – Consigliere