Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 11 luglio 2017, n. 3422

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2016, proposto da:

Co. S.p.a. e Te. S.r.l., in proprio e quali componenti del costituendo r.t.i., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avvocato MA. La., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (…);

contro

Ca. Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Va. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…) – anche appellante incidentale;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Va., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Pe. in Roma, corso (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 01828/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione, esecuzione lavori e fornitura attrezzature sanitarie e arredi;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Vi. Au. Pa. su delega di Ma. La., Gi. Pe. su delega dichiarata di Va. Pe. e An. Va.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per appalto misto ed integrato per la progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori e fornitura di attrezzature sanitarie ed arredi per l’ammodernamento strutturale e tecnologico del Ce. Gr. Us. de. P.O. Pe. di Br., aggiudicata definitivamente con delibera n. 1076 in data 24 giugno 2016 al costituendo r.t.i. tra Co. S.p.a. e Te. S.r.l..

2. La seconda classificata, Ca. Co. S.r.l., ha impugnato l’aggiudicazione, prospettando, oltre a censure aventi portata demolitoria, che: (i) – l’aggiudicataria non ha assunto l’impegno contrattuale per le prestazioni di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione; (ii) – l’offerta è indeterminata in relazione all’indicazione dei progettisti; (iii) – l’indicazione della stazione appaltante, a seguito di esplicita richiesta dell’aggiudicataria, secondo la quale la polizza richiesta dall’art. 36, commi 8-10, del capitolato speciale non doveva essere prodotta, comporta violazione della par condicio tra i concorrenti.

3. Il costituendo r.t.i. Co.-Te. (d’ora in poi, Co.) ha proposto ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente per insufficienza dei contratti di avvalimento presentati, generici in quanto non sono stati indicati le risorse e i mezzi in concreto prestati dall’ausiliaria.

4. Il TAR Lecce, con la sentenza appellata (II, n. 1828/2016), ha accolto entrambi i ricorsi, per quanto riguarda le domande di annullamento dei provvedimenti impugnati, respingendo la domanda risarcitoria.

5. In ordine al ricorso principale di Ca., il TAR ha ritenuto fondati tre profili di censura, sottolineando in particolare che:

– il r.t.i. aggiudicatario, nella propria domanda di partecipazione, ha dichiarato le proprie quote per un importo totale di euro 2.610.558,65, compresi gli oneri di sicurezza (la mandataria Co. ha dichiarato la quota del 63,75% che si sostanzia nella quota dei lavori, mentre la mandante Te., ha dichiarato la quota del 36,25% pari alla quota delle forniture), a fronte di un importo complessivo di euro 2.722.452,32 così che la quota relativa alla progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza, pari ad euro 111.893,76, è rimasta fuori dalla domanda, non essendo sufficiente la dichiarata volontà di affidare la progettazione a professionisti esterni, in quanto questi non assumono la veste formale di concorrente, e quindi per la progettazione manca l’assunzione di responsabilità da parte dei concorrenti; del resto, la necessità che le partecipanti indicassero la quota del totale dei lavori oggetto dell’appalto, comprensivo della progettazione, era stata precisata dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti;

– inoltre, il bando richiedeva espressamente, in conformità all’art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006, l’indicazione nominativa nell’offerta dei progettisti incaricati, tuttavia, mentre l’offerta del r.t.i. aggiudicatario indica tre professionisti (arch. Mi. Lu. Ma. e altri), poi nella dichiarazione sostituiva di certificazione resa dal progettista esterno vengono indicati anche altri due professionisti (arch. Vi. Mi. e arch. Gi. St.);

– fondato è anche il motivo con cui è stato lamentato che, dopo la presentazione delle offerte e a valle dell’ultima seduta di gara, la stazione appaltante ha ritenuto, a seguito di esplicita richiesta dell’aggiudicataria, che la polizza richiesta dall’art. 36, commi 8-10, del capitolato speciale non doveva essere prodotta “e che i predetti commi sono da considerarsi refusi”; tale modus procedendi porta alla violazione della par condicio dei concorrenti, posto che l’attivazione della polizza comporta per i concorrenti un costo che entra a far parte dell’offerta economica.

6. Il TAR ha poi accolto il ricorso incidentale di Co., sottolineando in particolare che:

– con un primo contratto di avvalimento Co. S.p.a. ha fornito a Ca. “il requisito relativo al rilascio delle dichiarazioni di conformità di cui alle lettere f) – g) dell’art. 1 DM 37/08”, ma dal suo esame non si evincono con sufficiente precisione la natura, le modalità e la reale portata dell’impegno assunto né, soprattutto, le concrete risorse umane e i beni strumentali messi a disposizione dell’impresa ausiliata per effetto dell’avvalimento; pertanto l’avvalimento è invalido;

– diverso è il discorso per quanto concerne l’altro contratto, con il quale l’a. Do. Mi. si impegna a fornire il fatturato, posto che questo è da considerarsi un avvalimento c.d. di garanzia, ed il contratto indica chiaramente qual è il fatturato e le risorse necessarie che l’ausiliaria mette a disposizione, nonché l’obbligo solidale nei confronti della stazione appaltante, rispettando quindi i requisiti richiesti per la validità del contratto di avvalimento.

7. Il TAR ha altresì dichiarato irricevibili per tardività i motivi aggiunti proposti da Ca., ed ha espressamente assorbito le ulteriori censure dedotte dalle parti.

8. La sentenza è stata dapprima appellata da Co., prospettando le argomentazioni appresso sintetizzate.

8.1. Co. sostiene anzitutto, invocando l’orientamento di questa Sezione sull’ordine di esame dei contrapposti ricorsi, che, alla luce della fondatezza del proprio ricorso incidentale e dell’esistenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, mancava in capo a Ca. un interesse strumentale attuale, anche mediato, all’esame del ricorso principale, che quindi doveva essere dichiarato inammissibile o improcedibile per difetto di interesse.

8.2. Sostiene poi che la sentenza, nella parte in cui ha accolto il ricorso di Ca., è erronea sotto diversi profili.

8.2.1. Quanto all’affermazione secondo la quale il r.t.i. aggiudicatario non avrebbe assunto impegno contrattuale per la progettazione esecutiva/coordinamento della sicurezza:

– dall’art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006 (espressione del generale principio desumibile dagli artt. 15 e 90) si desume l’obbligo per i concorrenti raggruppati di tener conto nel riparto delle quote se l’attività di progettazione è svolta da componenti del raggruppamento avvalendosi di professionalità interne, non anche quando (come nel caso in esame) i servizi di ingegneria sono affidati a professionisti esterni indicati nella domanda di partecipazione;

– la circostanza che i progettisti non assumano la qualità di concorrenti non incide su detto aspetto, posto che, secondo la giurisprudenza, in un appalto integrato non vi è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti esterni “indicati”, al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante, tanto più che, nel caso in esame, è previsto che i progettisti vengano direttamente remunerati dalla stazione appaltante, ex art. 12, comma 2, dello schema di contratto, in coerenza con l’art. 43, comma 3-bis, del d.lgs. 163/2006;

– d’altra parte, i chiarimenti non possono comportare integrazione della lex specialis, né introdurre surrettiziamente cause di esclusione al di fuori di quelle prescritte dalla stessa e dalla normativa; del resto, i chiarimenti erano stati impugnati, in quanto illegittimi per violazione dell’art. 37, o nulli per violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, anche in ragione dei principi affermati dalla Corte di Giustizia sui limiti della eterointegrazione della lex specialis ai fini di introdurre ulteriori ipotesi di esclusione, e la relativa censura viene riproposta;

– l’esclusione può essere disposta soltanto se l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi; nel caso in esame, trattandosi di r.t.i. verticale, l’indicazione delle quote non è funzionale alla verifica dell’idoneità delle imprese ad eseguire la prestazione, dato che la mandataria esegue la prestazione principale (che ricomprende anche la progettazione esecutiva) per l’intero e la mandante le secondarie;

– sussistendo la dichiarazione sulla ripartizione delle quote, l’impegno della mandataria ad eseguire tutte le attività comprese nella prestazione principale e l’indicazione dell’affidamento della progettazione a professionisti esterni, vi erano, quanto meno, i presupposti per applicare il soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006.

8.2.2. Quanto alla ritenuta indeterminatezza dei progettisti esterni, la presentazione di una dichiarazione sostitutiva in cui vengono indicati altri due professionisti, appartenenti ai medesimi studi associati, non vizia l’offerta, potendo al massimo comportare lo stralcio dei due nominativi o giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

8.2.3. Infine, quanto alla disapplicazione da parte della stazione appaltante dell’obbligo di stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina dell’opera, tale prescrizione non riguarda la fase di scelta del contraente bensì quella di esecuzione dell’appalto, sottratta alla giurisdizione amministrativa.

Comunque, il comportamento della stazione appaltante (che ha qualificato la previsione come “refuso”, in quanto le previsioni normative la richiedono solo per gli appalti di importo superiore ai 10 milioni di euro) avrebbe verosimilmente riguardato qualunque altro concorrente che fosse risultato aggiudicatario.

8.3. La sentenza è erronea anche nella parte in cui ha rigettato le censure del ricorso incidentale incentrate sull’invalidità dell’avvalimento di Do. Mi..

Anch’esso (come quello sulle certificazioni tecniche da CO.), infatti, era generico ed insufficiente, in quanto relativo al fatturato specifico, preordinato a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale, mentre il contratto stipulato ha ad oggetto solo il titolo di qualificazione e non la concreta disponibilità delle risorse di personale, materiali etc., riferibili all’attività, in violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006

Gli avvalimenti, inoltre, erano anche eventuali, in quanto nei contratti si prevede che la fornitura di risorse materiali o tecniche è solo eventuale (“ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria… di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria”).

Senza contare che la distinzione tra avvalimento c.d. operativo e c.d. di garanzia, è tutt’altro che pacifica.

8.4. Infine, Co. ripropone la doglianza del ricorso incidentale assorbita dal TAR, ribadendo che, trattandosi di gara espletata a mezzo di offerte presentate in via telematica utilizzando la piattaforma www.empulia.it, ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. 163/2016, i concorrenti erano tenuti a produrre tutta la documentazione di gara (ivi compresa quella a comprova dei requisiti ex art. 48) esclusivamente in forma digitale. Pertanto:

– la mancata sottoscrizione con firma digitale da parte del progettista designato, comporta violazione dell’art. 77, comma 6, lettera b), del d.lgs. 163/2006, e quindi inesistenza del relativo impegno;

– la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti in formato cartaceo, anziché caricandola sulla piattaforma telematica, doveva essere considerata come non effettuata, ferma la perentorietà del termine.

Ne consegue che, anche per questi motivi, Ca. avrebbe dovuto essere esclusa.

9. Anche Ca. ha appellato la sentenza.

9.1. Nei confronti dell’accoglimento del motivo di censura dedotto da Co., invocando l’applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 23/2016, sottolinea che, alla luce della documentazione versata in gara, il requisito (la risorsa tecnica) messo a disposizione da Co. era, nelle sue caratteristiche oggettive (abilitazioni alle certificazioni, ex d.m. 37/2008) e soggettive (svolgimento da parte del direttore tecnico della società, ing. Pe.), determinabile, secondo un’interpretazione complessiva e secondo l’intenzione delle parti ed alla luce del principio di conservazione del contratto.

Peraltro, anche prima di detta sentenza, la giurisprudenza escludeva che l’obbligo di specificità del contratto di avvalimento giungesse a richiedere l’identificazione dei mezzi d’opera e delle qualifiche e del numero del personale, ovvero una elencazione dettagliata ed analitica di tutte le risorse prestate.

Quanto meno, come riconosce altra giurisprudenza, occorreva disporre il soccorso istruttorio.

In via subordinata, l’appellante incidentale chiede che la questione dell’ammissibilità in tali casi del soccorso istruttorio venga rimessa alla Plenaria (posto che, in occasione della sentenza citata, non vi è stata pronuncia su questo profilo, pure sollevato dall’ordinanza di rimessione, in quanto risultato non rilevante).

9.2. Vengono poi riproposte le censure assorbite dal TAR.

9.2.1. Nel progetto tecnico di Co. sono riscontrabili violazioni di norme inderogabili finalizzate a garantire la sicurezza degli impianti e degli operatori, sicché lo stesso non potrebbe essere legittimamente realizzato (per mancanza di ambienti obbligatori e di un’area sterile, in violazione del reg. reg. 3/2005, mancato rispetto dell’altezza minima inderogabile di 3 metri prevista dall’allegato IV del d.lgs. 81/2008, mancanza di continuità della compartimentazione antincendio in violazione del punto 15 del d.m. 18 settembre 2002).

9.2.2. L’appellante incidentale sottolinea che le predette censure in primo grado sono state integrate con motivi aggiunti, in relazione alla risposta data dal r.u.p. al preavviso di rigetto, impugnando anche gli atti indittivi della gara, nella misura in cui pongono alla base della gara un progetto irrealizzabile.

9.3. Ca. lamenta anche l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato tardivi detti motivi aggiunti avverso gli atti di indizione della gara.

Sottolinea che il progetto definitivo a base di gara era emendabile dai concorrenti, essendo ammesse e premiate le proposte migliorative; Ca. così ha fatto nell’offerta, a differenza di Co., la quale ha invece aggravato i profili di illegittimità.

Pertanto, Co. avrebbe dovuto ottenere un punteggio pari a 0 per gli elementi di valutazione A.1.1. e A.1.8., con conseguente rideterminazione della graduatoria a vantaggio di Ca..

Se il progetto non fosse emendabile, gli atti di indizione della gara sarebbero illegittimi per aver previsto un progetto irrealizzabile, ma la relativa impugnazione non era contestabile a priori, bensì soltanto a valle dell’esito della procedura ed in particolare del diniego di autotutela.

9.4. Ca. ripropone anche le censure concernenti l’inadeguatezza e incompletezza del (sintetico e immotivato, se non mediante rinvio alla relazione giustificativa) giudizio effettuato in sede di verifica della anomalia dell’offerta Co., sotto il profilo della omessa considerazione della mancanza o della sottostima del costo delle manutenzioni degli impianti, delle utenze e della custodia di cantiere prima del collaudo, del trasporto di materiali ed attrezzi; tanto, in presenza di un utile di soli 59.943,11 euro, pari al 3%, destinato quindi a trasformarsi in perdita.

9.5. Parimenti, Ca. ripropone le censure volta a sostenere in via diretta l’anomalia dell’offerta Co., in quanto questa non tiene conto di costi connessi ad una perizia di variante necessaria per rendere i lavori conformi a legge, e relativi ad una serie di voci di costo (indicate nella perizia Mu.) che porterebbero il risultato economico addirittura ad una perdita di euro 58.924,25.

9.6. Infine, formula nuovamente la domanda risarcitoria, per l’ipotesi di impossibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

10. La ASL di Brindisi si è costituita in giudizio, chiedendo che venga riconosciuta la correttezza dell’operato della stazione appaltante e confermata l’aggiudicazione.

11. Il Collegio osserva che la premessa della tesi dell’appellante principale, volta a contestare, sulla base della fondatezza del proprio ricorso incidentale escludente, la persistenza dell’interesse al ricorso di Ca. trova riscontro nella giurisprudenza di questo Consiglio.

Infatti, nel precisare la portata applicativa della sentenza della Corte di Giustizia 5 aprile 2016, in C-689/13, è stato ritenuto che l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (Cons. Stato, III, n. 3708/2016; vedi anche, idem, n. 517/2017, e V, n. 901/2017 e n. 2226/2017).

12. Nel caso in esame, alla gara hanno partecipato nove concorrenti, cinque dei quali hanno superato la soglia di sbarramento per l’offerta tecnica, e non è stato prospettato che i vizi riscontrati dal TAR, o comunque dedotti nei confronti di Co., possano rilevare ai fini di un eventuale autotutela nei confronti dei tre concorrenti rimasti in gara ed estranei al giudizio.

Né, allo stato, emergono indizi di possibili ulteriori motivi di esclusione di tali concorrenti, che potrebbero condurre alla rinnovazione della gara.

13. Vero è che Ca. ha prospettato anche, nei confronti della lex specialis, censure, incentrate sulla non realizzabilità del progetto posto alla base della gara, che, se fondate, comporterebbero la rinnovazione della gara.

Tuttavia, il Collegio ritiene che dette censure non possano essere affrontate nel merito.

La circostanza che i profili di irrealizzabilità (per contrasto con previsioni normative) del progetto definitivo risultassero superabili attraverso le proposte migliorative dei concorrenti, trattandosi di mera eventualità, non fa venir meno il carattere potenzialmente ed immediatamente lesivo delle previsioni.

Pertanto, delle due l’una.

O Ca., come del resto ha affermato in giudizio, ha ritenuto di poter sviluppare in modo libero e non condizionato dall’illegittimità del progetto a base di gara una propria proposta competitiva, e quindi in concreto ha ammesso che non si è prodotta in concreto alcuna lesione, e non ha quindi interesse a lamentarla in giudizio.

Oppure, i contenuti del progetto a base di gara erano tali da condizionare negativamente la formulazione della proposta, ed allora avrebbe dovuto proporre impugnazione immediata contro la lex specialis, in quanto tale da impedire una corretta partecipazione, cosicché la pronuncia di tardività adottata dal TAR sui motivi aggiunti sarebbe corretta.

14. Occorre a questo punto esaminare le impugnazioni rivolte nei confronti delle pronunce del TAR concernenti le censure dedotte con il ricorso incidentale di Co..

15. Ad avviso del Collegio, le censure di Co. volte a sostenere che anche l’avvalimento di Do. Mi. avrebbe dovuto essere considerato invalido, per genericità o comunque per il carattere eventuale dell’impegno assunto dall’ausiliaria, sono infondate.

Secondo la giurisprudenza di questa Sezione, infatti, nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, III, n. 2952/2016; n. 5038/2015; n. 5041/2015; vedi anche, in senso analogo, V, n. 1032/2016).

Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento in esame, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo – cfr. CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14).

Quanto alla formulazione del contratto specificamente censurata come “eventuale”, non sembra al Collegio che la previsione dell’obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro, commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto l’impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti.

16. Sono infondate anche le censure del secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, assorbite dal TAR e riproposte da Co., concernenti carenze nella firma digitale e nella comprova digitale dei requisiti da parte di Ca..

Infatti, come sottolinea Ca. nelle proprie difese (non ulteriormente confutate dall’appellante principale nelle successive memorie, dove tali questioni non vengono più affrontate):

– la firma digitale del progettista ing. Tinelli è presente nella documentazione della busta A, mentre nella busta B (offerta tecnica e relativi allegati) vi è quella del legale rappresentante della società, dott. Ca., conformemente all’art. 6.2. del disciplinare;

– ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, nelle procedure ristrette la fase di comprova dei requisiti avviene entro dieci giorni “dalla conclusione delle operazioni di gara”, e nessuna prescrizione della lex specialis richiedeva esclusive modalità di trasmissione telematica a valle della procedura di gara (il precedente invocato da Co. – Cons. Stato, V, n. 1032/2016 – riguarda un’esclusione per omessa allegazione di un documento in corso di gara);

– l’art. 77, comma 6, del d.lgs. 163/2006, riguarda le regole applicabili “Ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle offerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” ed allorquando, alla lettera b), di cui viene dedotta la violazione, dispone che “le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale”, fa riferimento alla documentazione dell’offerta; e comunque la disposizione non prevede alcuna sanzione espulsiva;

– tanto più che, nel caso in esame, il disciplinare, a pag. 7, per l’ipotesi di impossibilità di utilizzo del sito www.empulia.it, consentiva la trasmissione delle comunicazioni all’indirizzo pec dell’Area tecnica (cosa che Ca. precisa di aver fatto in data 6 maggio 2016, inviando una e-mail subito dopo il deposito al protocollo della documentazione, e rinnovandola poi a mezzo pec in data 17 maggio 2016 – peraltro, senza che sia stata lamentata alcuna irregolarità da parte del RUP).

Per tali considerazioni, il Collegio ritiene che le circostanze esaminate non dovessero condurre all’esclusione di Ca..

17. Viceversa, ad avviso del Collegio, è fondato l’appello di Ca. nei confronti della pronuncia sfavorevole adottata dal TAR nei suoi confronti, in relazione all’invalidità, per genericità, dell’avvalimento dell’ausiliaria Co..

Tale avvalimento, a differenza di quello precedentemente esaminato, si pone al di fuori dell’ambito del c.d. avvalimento di garanzia, consistendo nella messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di una risorsa (capacità organizzativa e professionale) ben determinata.

Occorre tuttavia considerare che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, gli artt. 49 del d.lgs 163/2006 e 88 del d.P.R. 207/2010, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ. (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 23/2016).

Applicando detti principi al caso in esame, va sottolineato che ciò che manca a Ca., in relazione agli impianti di cui alle lettere f) e g) dell’art. 1 del d.m. 37/2008, per cui è ricorsa all’avvalimento, è la presenza di un tecnico abilitato al rilascio della certificazione di conformità di detti impianti, prevista tra le prestazioni appaltate.

Nella dichiarazione sul possesso dei requisiti (Modello 4) l’ausiliaria Co., ha espressamente richiamato, per la dimostrazione del requisito, la visura della CCIAA e la SOA, allegate; dalla prima si evince che la società è abilitata all’installazione e manutenzione di detti impianti, e che (pag. 12) il responsabile tecnico per tali attività è (esclusivamente, deve ritenersi, essendo l’unico nominativo indicato) l’ing. Pe., direttore tecnico della società; il contratto di avvalimento rinvia (nella quinta premessa) a detta dichiarazione.

Pertanto, deve convenirsi con Ca. che il requisito (la risorsa tecnica) messo a disposizione da Co. era, nelle sue caratteristiche oggettive e soggettive, determinabile, in base ad un’interpretazione complessiva e secondo l’intenzione delle parti ed alla luce del principio di conservazione del contratto.

18. Resta a questo punto da esaminare l’appello di Co., nella parte volta a contestare la pronuncia sfavorevole nei suoi confronti.

Il Collegio ritiene condivisibili e assorbenti le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado in ordine alla omessa ricomprensione della progettazione nell’offerta.

18.1. Va precisato che non assume rilievo la problematica – pure affrontata nelle argomentazioni dell’appellante – relativa alle modalità dell’individuazione delle quote spettanti alle imprese concorrenti in raggruppamento, nel caso in esame univocamente indicate.

Riguardo alla vera questione dirimente, la tesi di Co. è che la volontà, da essa dichiarata nella domanda di partecipazione, di affidare la progettazione esecutiva e il coordinamento della sicurezza a professionisti esterni, comporterebbe assunzione di responsabilità anche riguardo alla progettazione esecutiva.

Ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006, in caso di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, il concorrente esecutore (che non possieda in proprio anche i requisiti di partecipazione per l’attività di progettazione, e non intenda costituire un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati) può indicare in sede di offerta il soggetto qualificato per la progettazione.

Ma il professionista non assume la veste formale di concorrente nell’ambito della gara di appalto e solo il concorrente assume obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante.

Pertanto, anche nella suddetta ipotesi, resta immutata la necessità che i concorrenti raggruppati comprendano la progettazione nell’offerta e nella dichiarazione delle quote di partecipazione relative ai lavori oggetto dell’appalto, al fine di assumere la responsabilità solidale in ordine all’intera prestazione, che rappresenta l’unica garanzia per la stazione appaltante di effettiva realizzabilità dell’appalto.

In difetto di ciò – e nel caso in esame, dai valori indicati, non sembra dubbio che la dichiarazione sia stata resa “al netto” della progettazione – manca l’assunzione della responsabilità solidale dei concorrenti in ordine alle prestazione inerenti la progettazione esecutiva.

18.2. I precedenti invocati da Co., in ordine alla posizione dei progettisti esterni incaricati, non conducono a diverse conclusioni.

Infatti, l’affermazione secondo la quale “nell’appalto integrato non v’è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti “indicati” al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, V, n. 775/2015) è stata formulata per supportarne la configurabilità quali “operatori economici”, alla stregua dell’art. 3, commi 23 e 24, del d.lgs. 163/2006, ai fini della necessità, anche da parte loro, del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38.

La seconda pronuncia invocata (V, n. 4715/2015) si muove nel solco della precedente, al fine di affermare l’applicabilità, sempre nei confronti dei progettisti “indicati”, della prescrizione della partecipazione maggioritaria del progettista mandatario, di cui all’art. 275, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. 207/2010; ma, dopo aver ricordato che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico può effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione, la sentenza non manca di ricordare che “è evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara”.

18.3. Va aggiunto che, in concreto, tale conclusione non discende da una, sempre problematica, eterointegrazione della lex specialis.

Infatti, la necessità che le partecipanti indicassero la quota del totale dei lavori dell’oggetto dell’appalto, è stata precisata anche dalla stazione appaltante.

In primis, rispondendo “si” al quesito: “nella domanda di partecipazione mod. 1 quando si indicano le percentuali e importi di partecipazione all’ATI, bisogna tener conto della quota parte della progettazione nell’importo totale dei lavori anche se si indica un progettista esterno?” (quesito PI136272-15, risposta PI137806-15).

Poi, in relazione al quesito PI139227-15 – con il quale era stato chiesto “in merito al chiarimento richiesto PI136272-15 non è ben chiaro se nella tabella al punto 2 del Modello 1 occorre indicare nella Capogruppo per le Prestazioni di Progettazione valore 100% anche se si indicano dei progettisti esterni e nel totale dei lavori occorre considerare la quota parte dei progettisti per il calcolo delle percentuali di partecipazione in ATI?” – ribadendo: “Si conferma quanto già richiesto nel chiarimento PI136272-15 e precisato nel chiarimento PI138820-15. In definitiva vanno indicate, a seconda dei casi, le quote percentuali delle prestazioni di progettazione relative ad ogni componente dell’ATI (compresa anche quella eventuale del 100% in capo alla Capogruppo) che unitamente alle altre prestazioni contrattuali assunte contribuirà a definire la quota percentuale di partecipazione al raggruppamento dei singoli componenti”.

Ed ai concorrenti, l’art. 6.1., II, lettera b.1, del disciplinare, richiedeva di dichiarare di “aver esaminato e di accettare senza condizione e riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare e nei chiarimenti resi noti dalla stazione appaltante”.

18.4. E’ vero che Co. ha impugnato anche i chiarimenti, sottolineando che non possono modificare o integrare la disciplina di gara e che comunque sarebbero affetti da nullità assoluta in quanto integrerebbero una clausola espulsiva in violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006.

Tuttavia, a ben vedere, detti chiarimenti non inseriscono una nuova clausola di esclusione ma esplicitano il significato della disposizione del bando, in conformità alle disposizioni del d.lgs. 163/2016.

Infatti, ciò che è precluso ai chiarimenti autointerpretativi, è modificare o integrare la disciplina di gara, giungendo ad attribuire ad una sua disposizione un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo, così pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis; mentre i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio (cfr. Cons. Stato, III, n. 74/2016).

19. L’infondatezza dell’appello principale determina il consolidamento della pronuncia di primo grado in ordine alla necessità che Co. venisse esclusa dalla gara.

20. Non vi è perciò bisogno di esaminare l’appello principale riguardo agli altri profili di esclusione di Co. rilevati dal TAR, né le censure volte al medesimo risultato, assorbite in primo grado e riproposte nell’appello da Ca. (il cui apprezzamento richiederebbe peraltro approfondimenti istruttori).

21. In conclusione, l’appello principale di Co. deve essere respinto, mentre deve essere accolto, nei sensi indicati, l’appello incidentale di Ca..

Conseguentemente, la sentenza appellata deve essere riformata nella parte in cui ha accolto il ricorso proposto in primo grado da Co., con conseguente rigetto di detto ricorso; mentre deve essere confermata, con le precisazioni esposte, nella restante parte.

22. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della complessità e relativa novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale del costituendo r.t.i. tra Co. S.p.a. e Te. S.r.l., accoglie l’appello incidentale di Ca. Co. S.r.l. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso incidentale proposto in primo grado dal predetto r.t.i.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere

Umberto Realfonzo – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore