Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 giugno 2017, n. 3052

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5623 del 2013, proposto da:

Si. – Si. It. Ri. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Ra., Cl. Li., Lo. Ca. Pl., con domicilio eletto presso l’avvocato Pa. Ra. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Cr. Co., Ma. St. Ma., con domicilio eletto presso l’avvocato Ma. St. Ma. in Roma, via (…);

nei confronti di

Jd Se. It. s.r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I n. 1326/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di refezione scolastica e servizi accessori – risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ra. e Ma. St. Ma.;

Visti il bando emesso nel maggio 2011, con il quale il Comune di (omissis) aveva indetto un bando per l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica, unitamente ai servizi accessori, relativamente al periodo compreso tra agosto 2011 e luglio 2013 e l’aggiudicazione definitiva in capo alla Jd Se. It. s.r.l. successivamente alla verifica di congruità dell’offerta;

Visto il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia, sede di Milano, dalla S.I. s.r.l., concorrente classificatasi seconda, proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. della Lombardia, con la domanda di annullamento degli atti di gara, il tutto seguito da motivi aggiunti;

Vista la costituzione in giudizio della stazione appaltante con cui si contestava l’infondatezza delle tesi della ricorrente;

Vista la sentenza n. 1326 del 17 maggio 2013 con la quale il Tribunale amministrativo, superata una serie di questioni attinenti la procedibilità del ricorso introduttivo, si pronunciava per l’infondatezza delle censure con il medesimo sollevate ed altrettanto affermava quanto ai motivi aggiunti, pervenendo infine ad una pronuncia di rigetto, ivi comprese le tesi attinenti il difetto di motivazione sul giudizio positivo di congruità dell’offerta alla stregua della pacifica giurisprudenza secondo cui il sospetta di anomalia non necessita di motivazione puntuale ed analitica ed è sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e alle giustificazioni fornite;

Visto l’appello in Consiglio di Stato proposto il 9 luglio 2013, con cui la S.I. s.r.l. impugnava la sentenza in questione e viste le censure ivi dedotte e la conclusiva domanda di accoglimento del ricorso con il solo risarcimento del danno per equivalente, visto che il periodo di svolgimento dell’appalto era ormai trascorso e non vi era quindi possibilità di subentro, danno calcolato come segue: €. 10.000,00 per i costi sostenuti per la partecipazione alla gara; il 4% del valore dell’appalto come danno professionale ed €. 50.000,00 per il lucro cessante, oltre a interessi legali rivalutazione monetaria oltre ad insistere sulla vessatorietà della condanna in primo grado al pagamento delle spese di giudizio calcolate senza alcuna motivazione in €. 5.000,00 oltre ad Iva e c.p.a.;

Vista la costituzione anche in questa fase di giudizio del Comune di (omissis), il quale ha sostenuto l’avvenuta carenza di interesse dell’appellante visto l’esaurimento del periodo di svolgimento dell’appalto e la mancanza di prove circa l’asserito danno subito ed inoltre per una serie di carenze dell’offerta tecnica presentata dalla SI. e comunque per l’infondatezza delle censure sollevate in appello, mentre l’aggiudicataria JD Se. non si è costituita;

Considerato che la domanda di risarcimento dei danni per equivalente in tutte le sue poste, dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara al danno professionale sino al lucro cessante è stata formulata come una semplice elencazione di cifre riportate nei loro termini alfanumerici senza la benché minima dimostrazione probatoria o almeno indiziaria dell’oggettività di quanto preteso;

Ritenuto che le difese del Comune di (omissis) hanno rilevato che l’appellante aveva trascurato l'”imprescindibile onere probatorio” che si accompagna sempre alla domanda di risarcimento per equivalente, così come da sempre affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui in materia di appalti pubblici la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa, atteso che grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque almeno di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, con la conseguenza che la totale assenza di queste indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa (per tutte Cons. Stato, V, 27 aprile 2012 n. 2449);

Considerato che tali principi ha ottenuto sanzione definitiva dalle conclusioni dell’Adunanza plenaria, secondo la quale spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare ed il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (Cons. Stato, A. p., 12 maggio 2017 n. 2);

Ritenuto in ogni caso che le spese di giudizio liquidate dal giudice di primo grado non appaiono sproporzionate, in relazione alla mole di censure sollevate ed al valore della causa, tenuto anche conto dell’ordinaria quantificazione delle spese di giudizio nella materia delle pubbliche gare e che l’onere della motivazione è imposto dalla legge in caso di compensazione;

Considerato perciò che l’appello deve essere respinto e che le spese di giudizio seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune di (omissis), liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge, mentre non vi è luogo a pronuncia in materia di spese nei confronti della controinteressata, in quanto non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere