Consiglio di Stato, sezione IV, ordinanza 12 giugno 2017, n. 2838

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3657 del 2016, proposto dalla società Er.En.- Ri.Am. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mi.Ro.Lu.Li. e St.Vi., con domicilio eletto presso lo studio Mi.Li. in Roma, viale (…);

contro

Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Regione Molise, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Molise, Sezione I, n. 92 del 26 febbraio 2016, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione per la realizzazione di un impianto di produzione di energia eolica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati M.R.L. Li. e l’avvocato dello Stato Pi.Ma..

1.1. Con l’appello in esame, la società Er.En.Ri.Am. s.r.l. ha impugnato la sentenza 26 febbraio 2016 n. 92, con la quale il T.a.r. per il Molise, sez. I, ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso instaurativo del giudizio ed il ricorso per motivi aggiunti (rivolti, in particolare, avverso le note della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise di identico contenuto in data 26 settembre 2014 nn. 0007292 e 0007306, la nota della medesima autorità in data 22 maggio 2014, le due proposte di vincolo dell’intero territorio del comune di (omissis) risalenti agli anni 2001 e 2002).

In particolare la Soprintendenza, con le note gemelle del settembre 2014:

– ha dichiarato la persistente efficacia delle proposte (formulate in data 12 novembre 2001 e 20 giugno 2002) di dichiarazione di interesse pubblico di parte del territorio del Comune di (omissis), in Provincia di Isernia, ed il cui procedimento non si è mai concluso;

– ha disposto che “nelle more della definizione del decreto e della sua emanazione da parte della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici del Molise, insieme con la relativa disciplina d’uso, vigono le norme di salvaguardia e gli obblighi di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004” nell’area interessata.

Tali note sopravvengono nel procedimento, avviato dalla società Er., con istanza presentata alla Regione Molise in data 21 ottobre 2013, onde ottenere da questa il rilascio dell’autorizzazione unica, prevista dall’art. 12 d.lgs. n. 387/2003, per la costruzione ed esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica, con potenza lorda massima di 32,2 MW, nel Comune di (omissis), loc. (omissis) e (omissis) .

A tal fine, la società aveva anche interpellato la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, richiedendo notizie circa la eventuale esistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data della presentazione della sua istanza.

La Soprintendenza, in un primo tempo, con nota 15 novembre 2013, ha riscontrato negativamente l’istanza, affermando l’insussistenza di vincoli nell’intero territorio del Comune di (omissis); ma, in un secondo tempo, con nota 22 maggio 2014 n. 3788, informava la società che, ” a seguito di una più attenta ricerca di archivi… risultano vigenti i vincoli di tutela paesaggistica a seguito delle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, di cui alla nota protocollo n. 19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002″.

La società faceva quindi presente che, nel caso indicato dalla Soprintendenza, si trattava di mere proposte di vincolo, il cui procedimento non si era mai concluso, tant’è che lo stesso Comune di (omissis), accertato il superamento del termine di 210 giorni previsto dal DPR n. 495/1994 per la conclusione del procedimento, aveva preso atto della loro decadenza con delibera del Consiglio Comunale 30 dicembre 2004 n. 37.

Ciò nonostante la Soprintendenza, alla quale venivano inviate osservazioni anche dal Comune di (omissis), con nota del 27 settembre 2014 (inviata con le missive impugnate), riteneva di non accogliere le osservazioni, sulla scorta del parere 3 novembre 2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali, secondo il quale l’art. 157, co. 2, d.lgs., n. 42/2004 avrebbe la funzione di salvaguardare l’efficacia degli atti istruttori relativi ai procedimenti di dichiarazione di interesse paesaggistico anche se non perfezionati o privi di disciplina d’uso. Pertanto, la Soprintendenza affermava la perdurante efficacia del procedimento di apposizione del vincolo, con vigenza, nelle more di adozione del decreto, delle norme di salvaguardia previste dall’art. 146 d.lgs. n. 42/2004.

1.2. La sentenza impugnata:

– ha respinto i motivi dal secondo al sesto;

– ha dichiarato irricevibile il primo motivo formulato nei confronti delle proposte di vincolo del 2001 e 2002;

– ha dichiarato assorbita l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata sotto il profilo che le due note del settembre 2014 sarebbero prive di efficacia provvedimentale;

– ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Ministero avverso le delibere comunali del 2004 che avevano dichiarato decadute le proposte di vincolo;

– ha compensato le spese di lite.

1.3. Avuto particolare riguardo al nucleo centrale della controversia, il T.a.r. – pur preso atto che “a causa della non chiara formulazione delle disposizioni di cui agli artt. 140, 141 e 157 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e del mancato coordinamento tecnico tra il testo originario del d.lgs. n. 42 e le frammentarie modificazioni nel tempo sopravvenute, ad una prima lettura non mancano elementi che rendano plausibile anche l’interpretazione proposta dalle parti ricorrenti” (secondo le quali le proposte di vincolo risalenti al 2001 non devono ritenersi più efficaci) – afferma che è “preferibile l’interpretazione secondo la quale la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico”.

Secondo la sentenza:

– “alla data di entrata in vigore del Codice di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29 giugno 1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d.lgs. 29 ottobre 1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati… e la durata della misura cautelativa o anticipatoria dura fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.”;

– l’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 – il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio” – non ha subito alcuna modificazione ad opera del d.lgs. 24 marzo 2006 n. 157 e del d.lgs. 26 marzo 2008 n. 63; fonti queste ultime che, nel modificare gli artt.141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1; da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;

– ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum”;

– alle conclusioni esposte “conduce anche una lettura costituzionalmente orientata della norma, atteso che le finalità di tutela del paesaggio, garantite dall’art. 9 della Costituzione, che integrano un interesse pubblico preminente rispetto ad altri interessi confliggenti, risulterebbero irrimediabilmente compromesse da un esito interpretativo che facesse derivare implicitamente una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi termini di decadenza previsti dall’art. 141 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nel testo modificato dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e dal d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63, senza neppure la predisposizione di misure organizzative idonee a consentire alle Soprintendenze un’effettiva verifica da svolgersi caso per caso del permanere delle esigenze di tutela e della loro effettiva consistenza (per completezza va soggiunto che un tale problema non si pone negli stessi termini per le proposte di vincolo formulate successivamente, perché le Amministrazioni, edotte degli effetti della propria eventuale inerzia, sono state poste dal legislatore nelle condizioni di programmare la propria attività in base alle risorse disponibili)”.

2.1. Avverso la sentenza del T.a.r. per il Molise, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) erroneo inquadramento della vicenda concreta; inconferenza dei principi e della giurisprudenza richiamata in sentenza; ciò in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, “la nota del 15 novembre 2013, che affermava l’inesistenza di procedure di vincoli in itinere”, non può essere considerata “il frutto di una semplice svista (ma) rispecchiava fedelmente la condotta tenuta dalla Soprintendenza Regionale per oltre 10 anni, nel corso dei quali né (omissis), né il suo territorio sono stati oggetto di qualsivoglia intervento da parte dell’amministrazione dei BCA”;

b) decadenza della proposta di vincolo; erronea interpretazione artt. 39, 140, 141, 157, 183 e 184 d.lgs. n. 42/2004; violazione art. 13.3 Linee Guida Regione Molise per il procedimento unico ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003; violazione del principio tempus regit actum; ciò in quanto:

b1) “non può opporsi il divieto di retroattività della legge nel caso della applicazione di normative che siano intervenute quando il procedimento amministrativo sia ancora in corso”, poiché “se in pendenza di un procedimento interviene una nuova disposizione normativa/regolamentare, il provvedimento che ne è l’epilogo deve necessariamente adeguarsi a quest’ultima”; e, nel caso di specie, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 63/2008, che ha introdotto la norma sulla decadenza, il termine ivi previsto “avrebbe iniziato a decorrere integralmente anche per le proposte di vincolo già presentate”;

b2) “mentre esiste una norma di legge, appunto l’art. 157, che assoggetta alle norme del Codice anche le proposte di vincolo precedenti, non esiste una sola norma di diritto positivo che escluda l’applicabilità del termine di decadenza alle proposte di vincoli precedenti”;

b3) “del resto, che debbano necessariamente esistere dei termini certi per la conclusione dei procedimenti, è stato ulteriormente ribadito dal legislatore” con la legge n. 241/1990 e sue successive modificazioni;

c) erroneità della sentenza in punto di ritenuta tardività del ricorso avverso le proposte di vincolo del 2001 e 2002; poiché la “riattualizzazione” delle proposte di vincolo del 2001 e 2002, rende ammissibile la proposizione, ora per allora, di motivi relativi alla legittimità di tali atti e relativi procedimenti, posto che non è oggi opponibile alla società Er. (interessata all’area solo dal 2013) una conoscenza derivante dalle formalità di pubblicazione delle proposte, che si affermano espletate;

d) omesso esame delle censure avverso le originarie proposte di vincolo; riproposizione dei motivi di censura, in dipendenza della insussistente tardività del ricorso (v. pagg. 25 – 30 appello).

2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali.

Si è altresì costituito in giudizio “ad adiuvandum” dell’appellante, il Comune di (omissis).

2.3. Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 86 del 30 giugno 2016 è stata respinta la richiesta della società appellante di assegnare il ricorso alla VI Sezione del Consiglio di Stato.

2.4. Con ordinanza 29 luglio 2016 n. 3097, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare “nei limiti della fissazione dell’udienza pubblica per la decisione della causa nel merito”, e, successivamente, con ordinanza 14 ottobre 2016 n. 4612, ha dichiarato inammissibile una ulteriore domanda di pronuncia cautelare, volta ad ottenere la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

2.5. All’udienza pubblica di trattazione del 20 dicembre 2016, la causa è stata riservata in decisione.

3. La società appellante, per il tramite dei motivi di impugnazione, propone censure di diverso ordine nei confronti della sentenza impugnata, ed infatti:

– con il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), ritiene, in sostanza, che la Soprintendenza, con la propria nota del 15 novembre 2013, la quale attestava l’inesistenza di vincoli e di procedimenti ad essi finalizzati, abbia esattamente rappresentato lo stato di fatto e di diritto del territorio del comune di (omissis), di modo che avrebbe errato la sentenza impugnata nel ritenerla “una semplice svista”;

– con il secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), la società ritiene, per una pluralità di ragioni, che il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come introdotto in particolare dal d.lgs. n. 63/2008, si applichi anche a quei procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, e a tale conclusione non osterebbe (anzi, ne riceverebbe sostegno) l’art. 157, co. 2, del Codice;

– con il terzo motivo di appello (sub lett. c) e d)dell’esposizione in fatto), la società ritiene, preliminarmente (motivo sub c), che le censure articolate avverso gli atti relativi alle proposte di vincolo del 2001 e del 2002 non sono da considerare irricevibili per tardività, e che, dunque, tali censure, ora riproposte in appello (mediante il motivo sub d), devono essere esaminate ed accolte.

Tanto precisato, il Collegio rileva come sussista una pregiudizialità logico-giuridica tra i vari motivi di appello, come innanzi riassunti, posto che l’esame del primo motivo di appello si pone come preliminare e, nel caso di suo accoglimento, risolutivo della controversia, venendosi ad attribuire un “valore dirimente” alla prima attestazione della Soprintendenza, circa l’assenza di vincoli o di procedimenti a questi finalizzati.

Solo laddove tale motivo venga ritenuto infondato, è dunque necessario esaminare il secondo motivo; ed ancora, solo nel caso in cui quest’ultimo (e le ragioni con esso prospettate dall’appellante) vengano ritenuti infondati, sarà possibile esaminare gli ulteriori motivi (ponendosi il terzo motivo, con il quale si sostiene la tempestività dell’impugnativa avverso le proposte di vincolo del 2001-02 in posizione pregiudiziale, rispetto al quarto, con il quale vengono invece avanzate censure “di merito” avverso le predette proposte).

4. Il Collegio ritiene infondato il primo motivo di appello.

Ed infatti, se è vero che effettivamente la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, con propria nota del 15 novembre 2013 ha affermato l’insussistenza di vincoli nell’intero territorio del Comune di (omissis); è altrettanto vero che la medesima Soprintendenza, a circa sei mesi dalla prima attestazione, con nota 22 maggio 2014 n. 3788, ha informato la società che ” a seguito di una più attenta ricerca di archivi… risultano vigenti i vincoli di tutela paesaggistica a seguito delle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, di cui alla nota protocollo n. 19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002″.

Alla luce di quanto esposto, appare evidente come la prima attestazione della Soprintendenza (15 novembre 2013) consegue ad un errore di fatto, compiuto dalla medesima Soprintendenza, ed al quale la stessa ha posto prontamente rimedio, inviando la seconda nota del 22 maggio 2014. Peraltro, a fronte di ciò:

– per un verso non può certo parlarsi di consumazione del potere certificativo della Soprintendenza, poiché le certificazioni devono necessariamente corrispondere a fatti oggettivamente accaduti ovvero ad atti effettivamente adottati ovvero ancora alle risultanze di pubblici archivi o registri, e, ove ciò non sia, non solo è consentito, ma è anzi doveroso l’intervento correttivo del soggetto titolare del potere certificativo;

– per altro verso, non è rinvenibile alcun “affidamento” del privato, insorto per effetto della errata certificazione. Né ciò sarebbe possibile, posto che una errata certificazione, se può (eventualmente sussistendone i presupposti), dar luogo a domande risarcitorie (ma, nel caso di specie, è prontamente intervenuta la rettifica), non è invece idonea a far maturare affidamenti in ordine al legittimo (e distinto) esercizio di poteri costitutivi, laddove si riscontri, invece, l’insussistenza dei presupposti per tale esercizio, ancorché la loro esistenza sia stata erroneamente certificata;

– per altro verso ancora, quanto (erroneamente) certificato dalla Soprintendenza – in disparte l’intervento correttivo da questa effettuato – non è comunque idoneo a dimostrare l’intervenuta decadenza delle proposte di vincolo, non potendo una interpretazione di un singolo organo dell’amministrazione imporsi al contenuto oggettivo delle norme, ed all’interpretazione di queste effettuata dal Giudice.

Non rilevano, per giungere a conclusioni diverse da quelle ora rappresentate, né l’interpretazione negativa circa la persistenza delle proposte di vincolo (e delle conseguenti misure di tutela) fornita dal Consiglio comunale di (omissis) – ancorché nei confronti della medesima non sia insorta la Soprintendenza – stante l’assenza di competenza del Comune in materia; né la circostanza che vi siano stati altri progetti, ricadenti nel territorio del Comune, approvati, pur senza il parere della Soprintendenza o l’evocazione delle proposte di vincolo, posto che – laddove si riscontrino tuttora efficaci le proposte di vincolo ed operanti le misure di salvaguardia – l’eventuale illegittimità dell’approvazione di tali progetti non può costituire precedente ostativo al legittimo esercizio del potere in un altro caso a questi successivo.

Il primo motivo di appello deve essere, dunque, respinto, stante la sua infondatezza.

5. Quanto al secondo motivo di appello, il Collegio ritiene che le questioni che per suo tramite vengono poste, devono essere deferite all’Adunanza Plenaria, cui il ricorso deve essere pertanto rimesso, attesa la sussistenza (e l’ulteriore possibilità) di contrasti nella giurisprudenza di questo stesso Consiglio di Stato e la necessità di fornire un preciso e generale indirizzo interpretativo.

Come si è già avuto modo di esporre, la questione riguarda quelle proposte di vincolo per le quali i relativi procedimenti non si sono conclusi con l’adozione del previsto decreto ministeriale, alla data di entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42.

Come è noto, l’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.

Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo del o dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela durava fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termine di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.

Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d.lgs. n. 42/2004 – dapprima con il d.lgs. 24 marzo 2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26 marzo 2008 n. 63 – il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1” (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).

In sostanza, il decreto deve essere emanato “entro sessanta giorni dalla data di scadenza dei termini di cui all’art. 139, co. 5”, data che coincide con quella in cui scade il termine di trenta giorni successivi al periodo di novanta giorni di pubblicazione della proposta di vincolo all’albo pretorio.

5.1. A fronte delle disposizioni citate, e degli interventi di modifica sopravvenuti, un primo, prevalente orientamento (presente sia nella giurisprudenza amministrativa, sia in quella penale, ed al quale si richiama la sentenza impugnata nella presente sede), ritiene che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al D.M. 13 giugno 1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1 del Codice.

5.2. Aderendo a questo orientamento, la VI Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 27 luglio 2015 n. 3663 (richiamando il precedente della medesima Sezione, 21 marzo 2005 n. 121), e sulla base dei principi espressi dalla Corte costituzionale, con sentenza 23 luglio 1997 n. 262, ha affermato:

“l’efficacia del vincolo paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/39, l’elenco delle località, predisposto dalla commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell’albo dei Comuni interessati;

i beni immobili soggetti a vincoli paesistici per il loro intrinseco valore “in virtù della loro localizzazione o della loro inserzione in un complesso che ha in modo essenziale le qualità indicate dalla legge costituiscono una “categoria originalmente di interesse pubblico”; il che non consente l’assimilabilità dei vincoli paesistici a quelli urbanistici e determina la inconferenza di qualsiasi richiamo o raffronto rispetto all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968nemmeno sul piano costituzionale si profila una esigenza di inefficacia dei vincoli paesistici oltre un certo tempo né si pone un problema di durata della misura cautelativa o anticipatoria, né un profilo di indennizzabilità anch’esso collegato alla durata, in quanto il legislatore ha attribuito un effetto immediatamente vincolante per i soggetti contemplati dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 fin dal momento della ricognizione delle “qualità connaturali secondo il regime proprio del bene”, cioè dalla compilazione e pubblicazione dell’elenco con valore costitutivo del regime giuridico dell’immobile da parte delle commissioni al termine del primo sub procedimento (ciò al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili compresi nell’elenco delle bellezza di insieme e quindi compromettere il paesaggio);

pur non essendo previsto nella legge n. 1497 del 1939 un termine di durata del vincolo o entro cui doveva concludersi il procedimento, vi erano, peraltro, già nel sistema amministrativo allora vigente, strumenti giuridici di tutela delle posizioni dei soggetti interessati, quali, in primo luogo, la diffida a provvedere e, di seguito, l’istituto processuale del silenzio-rifiuto, con i conseguenti rimedi della giustizia amministrativa fino al giudizio di ottemperanza; tali rimedi risultano rafforzati con la legge 7 agosto 1990, n. 241 con cui è stato codificato il dovere per la pubblica amministrazione di concludere i procedimenti iniziati d’ufficio, come quello in esame, mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

A sostegno dell’orientamento ora riportato, si è sostenuto altresì, anche nella giurisprudenza amministrativa di I grado (puntualmente riportata dalla sentenza impugnata nella presente sede):

– che il legislatore del 2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157/2006 e 63/2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004;

– che, al contrario, il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”;

– che la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico – sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe (come sostenuto dalla sentenza impugnata) “una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141″ del d.lgs. n. 42/2004”.

5.3. All’orientamento ora riportato aderisce anche la giurisprudenza penale (Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2012 n. 6617; 17 febbraio 2010 n. 16476).

Secondo la prima delle due sentenze citate”la proposta di vincolo, formulata dalla competente commissione alla data di entrata in vigore del D.Lv. n. 42/2004, conserva efficacia anche in assenza della adozione di dichiarazione di notevole interesse pubblico (Sez. III n. 16476, 28 aprile 2010)” e ciò si basa “sul tenore letterale dell’articolo 157, comma secondo, D.Lv. n. 42/2004, il quale prevede l’applicabilità delle disposizioni contenute nella Parte Terza del decreto anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.

6. Di diverso orientamento è altra, più recente, giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

La stessa Sezione VI (confermando un orientamento già espresso in sede cautelare con ordinanza 25 novembre 2015 n. 5268), con sentenza 16 novembre 2016 n. 4746, ha affermato come non possa sussistere una categoria di “proposte di vincolo”, alle quali non si applica il uovo regime decadenziale.

In primo luogo, si è affermato che “se, invero, potesse ammettersi una tipologia di proposte di vincolo ante d.lgs. n. 42/2004 suscettibili di sopravvivere, in quella che pur sempre è ed è stata una loro precarietà, al nuovo regime di omologhe proposte formulate dopo l’entrata in vigore delle nuove disposizioni recate in argomento da questo testo legislativo, occorrerebbe riconoscere allora che quelle più antiche sono, in realtà, delle super proposte. In altri termini, proposte dotate di un loro proprio quid pluris che, appunto, ne assicura la sopravvivenza sine die, pur in assenza di una qualche prospettiva di materiale conclusione del procedimento (di apposizione di vincolo) che con esse si avviò.

Epperò, allora, dovendosi escludere (in primo luogo sul piano logico) che una maggiore qualità di tali più antiche proposte derivi proprio dalla loro età (urtando il buon senso l’astratto assunto secondo il quale più invecchiasse un procedimento di apposizione di vincolo, senza una sua definitiva e formale conclusione, più esso denoterebbe un oggetto da tutelare di maggior pregio e qualità), resta il fatto che delle due l’una: o della maggiore robustezza delle proposte di vincolo più antiche vi è asserzione esplicita nella legge o la loro robustezza maggiore dovrebbe derivare da una “gerarchia” di pregi da tutelare in cima ai quali collocare quelli oggetto, appunto, delle proposte di vincolo più vecchie.

Dell’una e dell’altra ipotesi, tuttavia, né v’è traccia espressa nella legge (oggi il d.lgs. n. 42/2004) né v’è menzione nella prassi amministrativa conosciuta né (cosa ancor più importante) v’è indicazione esplicita e circostanziata nella posizione assunta dall’Amministrazione statale nel caso qui in esame.

Deve allora concludersi, sul piano logico, che, in assenza di questa ipotetica maggiore qualità nelle proposte di vincolo più antiche, per esse valga piuttosto proprio l’assunto logico contrario, ossia che la mancata conclusione del provvedimento di trasformazione del vincolo da proposto a definitivo denoti invece l’affievolimento e poi lo svanire, col passar del tempo, dell’interesse pubblico che aveva inizialmente giustificato la misura precauzionale (connessa alla proposta di vincolo) tesa ad assicurare particolare protezione a determinati beni o loro insiemi…..

Peraltro, questi argomenti, che si giustificano e paiono sufficienti sul piano logico e del buon senso, ben possono poi incrociarsi col dato letterale della norma dal cui contenuto il dubbio interpretativo è maggiormente scaturito, ossia l’art. 157 del d.lgs. n. 42/2004.

Quest’ultimo afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) che, per come indicati dalla legge, sicuramente fanno riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte.

Le (mere) proposte, come tali, in altri termini non risultano salvaguardate dalla legge dal punto di vista della conservazione della loro efficacia.

Anche letteralmente, dunque, la norma primaria non induce – dal punto di vista dell’interpretazione ragionevole – a conclusioni nel senso di una salvaguardia sine die delle proposte di vincolo ante d.lgs. n. 42/2004 e, comunque, significativamente più antiche.

Né queste conclusioni possono trovare conforto e fondamento in argomentazioni altre di natura prettamente pratica ovvero di tipo organizzativo, quale quelle avanzate in primo grado dalla difesa erariale e raccolte dalla sentenza impugnata, secondo le quali la soluzione interpretativa qui preferita sarebbe idonea a far crollare, nei loro effetti, chissà quali e quante proposte di vincolo rimaste nel tempo meramente tali.

Al riguardo, premesso che un assunto di tal genere equivarrebbe a far ammettere all’Amministrazione che essa è la prima ad ignorare il “portafoglio” di (mere) proposte di vincolo (giacenti) di cui ancora la stessa fruirebbe, può a tanto obiettarsi che:

– se anche l’Amministrazione ne avesse effettivamente perso il loro ricordo puntuale, proprio questo dimostrerebbe allora l’intervenuta sparizione dell’interesse pubblico che originariamente le motivò;

– ed inoltre che, se di tali antiche proposte di vincolo s’è persa traccia, nulla impedisce che esse vengano d’ora in poi riproposte dall’Amministrazione competente ma, adesso, nel quadro della più rigida e precisa temporizzazione della scansione procedimentale che deve condurre alla definitività formale del vincolo”.

7. Alle considerazioni esposte dai due contrastanti orientamenti innanzi riportati, questo Collegio ritiene opportuno aggiungere – per ciascuno di detti orientamenti – ulteriori considerazioni.

7.1. Quanto al primo di essi, occorre ricordare che la Corte costituzionale, con la citata sentenza 23 luglio 1997 n. 262, ha affermato che “il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine per provvedere non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, nè il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia-silenzio, si verifica un’illegittimità di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi”.

Secondo la Corte, dunque (che – è bene osservare – si pronuncia dopo l’entrata in vigore della l. n. 241/1990), il superamento del termine di conclusione del procedimento senza l’emanazione del provvedimento finale, nel caso di specie non solo non comporta (come è pacifico) la decadenza dall’esercizio del potere, ma non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse.

Giova evidenziare, inoltre, che:

a)la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza impongono (in presenza del duplice requisito dello spirare del termine di 180 giorni e dell’inerzia dell’Autorità preposta alla definizione del contesto), è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);

b) prendendo spunto dalla esaustiva analisi compiuta dall’impugnata sentenza del T.a.r. per il Molise (che ha escluso qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei, pagine 19 ss.), emerge che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione,essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità(cfr. negli esatti termini Corte di giustizia UE, sez. X,6 marzo 2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).

7.2. Quanto al secondo orientamento, occorre osservare, in via di integrazione alle argomentazioni già esposte, che il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004.

Né costituisce argomento ostativo alla estensione della nuova disciplina anche a tali proposte quello della non intervenuta modifica dell’art. 157, co. 2, del Codice, posto che tale modifica non si presenta necessaria al fine di ottenere la suddetta estensione. E ciò sia in quanto, sul piano formale, il dato letterale consente detta applicazione, sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto, infine, tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.

8. Alla luce di quanto innanzi esposto, ed in considerazione del contrasto giurisprudenziale rilevato, il Collegio ritiene opportuno rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, co. 1 e 4, Cpa, perché la stessa si pronunci sul ricorso medesimo e, segnatamente, sul seguente quesito: “se, a mente del combinato disposto degli articoli 140, 141 e 157, co. 2 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – come modificati dapprima con il d.lgs. 24 marzo 2006 n. 157, e poi, con il d.lgs. 26 marzo 2008 n. 63 -le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto”.

9. La pronuncia in ordine alle spese ed onorari del giudizio è riservata alla definizione della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

non definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Er.En.Ri.Am. s.r.l. (n. 3657/2016 r.g.):

a) rigetta parzialmente l’appello, nei limiti indicati in motivazione;

b) dispone, per il resto, il deferimento del ricorso all’Adunanza Plenaria;

c) rimette al definitivo ogni decisione sulle spese ed onorari del giudizio.

Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e di copia del presente provvedimento alla Segreteria dell’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia – Consigliere