Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 giugno 2017, n. 2681

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4828 del 2015, proposto dal signor Ma. Ro., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Va., Va. Va. e Fi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ci., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I quater n. 11195/2014, resa tra le parti, concernente demolizione opere edilizie abusive e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Va., Lo. e Ci.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno appellante ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’ordinanza n. 151 del 18 dicembre 2009, prot. n. 21654, con la quale gli è stato ingiunto di ripristinare [lo stato dei luoghi per aver realizzato una] “chiusura, senza titolo autorizzativo, di una porzione di terrazzo e di un portico precedentemente autorizzati con p.c. 26/2006”.

In data 4.6.2010 il ricorrente ha depositato atto di motivi aggiunti con cui ha impugnato il verbale del Comando Polizia locale del Comune di (omissis) di inottemperanza all’ordine di demolizione di lavori di edilizia abusivi e di ripristino stato dei luoghi n. 6080 in data 1° aprile 2010.

2. La sentenza qui impugnata ha rigettato il ricorso principale sulla base delle seguenti motivazioni:

a) dalle premesse del provvedimento impugnato risulta che sono state realizzate una serie di opere rilevanti per natura e consistenza;

b) il primo motivo di ricorso è destituito di fondamento considerato che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo applica l’articolo 34 e non l’articolo 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

In relazione a quanto esposto al punto a) ben poteva l’Ente imporre il ripristino dello stato dei luoghi (e non solo la sanzione pecuniaria);

c) con riferimento alla violazione della legge n. 241 del 1990 la giurisprudenza ha stabilito che l’adozione di provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non deve essere preceduta dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797).

d) con riferimento al motivo relativo al difetto di motivazione l’ordine di demolizione di opere abusive, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l’interessato non può dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2013 n. 496).

e) infine non rileva la presentazione di richiesta di sanatoria in quanto successiva rispetto ai provvedimenti impugnati.

3. La sentenza ha, invece, accolto i motivi aggiunti in quanto (erroneamente) il verbale di ottemperanza impugnato con i motivi aggiunti si autoqualifica titolo esecutivo per l’immissione in possesso ai sensi del suddetto articolo 31 d.P.R. n. 380 del 2001.

4. Ha proposto ricorso in appello l’interessato deducendo i seguenti motivi così epigrafati:

I. Riforma della sentenza n. 11195/2014 del TAR Lazio per difetto e/o inesistenza della motivazione.

II. Riforma della sentenza n. 11195/2014 del Tar Lazio sotto altro profilo. Fondatezza dei motivi del ricorso di primo grado.

A. I vizi di illegittimità propri dell’atto.

I. Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’articolo 31 (rectius 34, primo comma) del d.P.R. 6.6.2001 n. 380. Eccesso di potere sotto diversi profili, mancanza di presupposti ed altro.

II. Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’articolo 31 (rectius 34, primo comma) del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380. Eccesso di potere sotto diversi profili, mancanza di presupposti ed altro. Impossibilità di procedere alla demolizione e/o ripristino stato dei luoghi, senza arrecare pregiudizio alla parte eseguita in conformità.

B. I vizi di illegittimità derivata dell’atto.

III. Violazione e/o falsa applicazione d legge con riferimento agli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 7 agosto 1990. Eccesso di potere sotto molteplici aspetti, mancanza di presupposti ed altro.

IV. Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’articolo 3 della legge n. 241 del 7 agosto 1990; motivazione carente. Eccesso di potere sotto molteplici aspetti, carenza di istruttoria.

V. Presentazione di richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

VI. Istruttoria: richiesta documenti.

Il sesto (come il successivo) motivo di doglianza non è stato esaminato dal tar e conseguentemente viene riportato in questa sede per esteso: «Appare necessario acquisire tutta la documentazione del procedimento amministrativo concluso con la ordinanza impugnata, al fine di una migliore comprensione dei fatti. Nell’eventualità di mancato deposito spontaneo da parte della amministrazione resistente l’ecc.mo t.a.r. adito con pronuncia istruttoria potrà invitare l’ente locale resistente al deposito di tutta la documentazione del procedimento amministrativo concluso con la ordinanza impugnata (cfr. combinato disposto degli articoli 26, r.d. 642/1907 e 44, r.d. 1054/1924). Il ricorrente riserva la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’esame degli atti e documenti che verranno depositati dall’ente territoriale».

VII. Istruttoria: consulenza tecnica di ufficio.

Il settimo (come il precedente) motivo di doglianza non è stato esaminato dal tar e conseguentemente viene riportato in questa sede per esteso: «Da ultimo, l’ecc.mo Tribunale amministrativo regionale adito potrà procedere alla consulenza tecnica di ufficio per verificare quanto sostenuto dal ricorrente in merito alla impossibilità di procedere alla demolizione-ripristino senza arrecare pregiudizio della parte eseguita in conformità (cfr. art. 44, r.d. 1054/1924 nel testo risultante dalla modifica operata dalla l. 205/2000). La valutazione tecnica in merito alla impossibilità di procedere alla demolizione-ripristino senza arrecare pregiudizio della parte eseguita in conformità è stata già formulata dal consulente tecnico di fiducia del ricorrente nel documento sopra richiamato che viene appositamente depositato».

DIRITTO

1. Il primo motivo del ricorso in appello è inammissibile per difetto di interesse.

Il processo amministrativo, disciplinato dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, prevede, ai sensi dell’art. 105, comma 1, il rinvio al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti”.

Il mero annullamento della sentenza, per difetto di motivazione, non arreca alcun beneficio all’appellante perché, dopo l’eventuale annullamento, riacquista efficacia il provvedimento impugnato, giustamente ritenuto lesivo.

2. Possono essere esaminati unitariamente i vizi rubricati come “propri dell’atto” perché con essi l’appellante deduce che “la demolizione non potrebbe avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità (sul punto non apparirà ultroneo evidenziare che il comune resistente rimasto contumace nulla ha precisato in merito)”.

Anche tali motivi sono inammissibili alla luce della giurisprudenza secondo la quale: “La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dall’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione” (Consiglio di Stato, VI, 12 aprile 2013, n. 2001).

3. Il terzo motivo di ricorso è infondato perché “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo” (Cons. Stato, V, 28 aprile 2014, n. 2194).

4. Nemmeno il quarto motivo (con il quale si deduce l’eccesso di potere sotto molteplici profili) può trovare accoglimento in quanto le affermazioni in esso contenute sono smentite dal medesimo appellante che, con il motivo successivo, dimostra di avere piena consapevolezza dell’abusività dell’opera, tant’è vero che ha presentato apposita “richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001”.

5. Con il quinto motivo l’appellante si duole del rigetto del ricorso perché non sarebbe stata presa in esame la “richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001”.

Questo Collegio non può che confermare quanto deciso dal giudice di primo grado: “Non rileva la presentazione di richiesta di sanatoria in quanto successiva rispetto ai provvedimenti impugnati”.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che l’efficacia paralizzante degli effetti di un’ordinanza di demolizione possono essere attribuiti solo a una domanda di condono (Cons. Stato VI, 26 marzo 2010, n. 1750).

“Quei principi non possono trovare applicazione nel caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.

Sostenere che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.

La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto” (Consiglio di Stato, VI, 6 maggio 2014, n. 2307).

6. Il VI motivo è inammissibile perché l’appellante, avendo presentato domanda di accertamento di conformità, ha ammesso l’abusività dell’opera.

7. Anche il settimo motivo è inammissibile per le ragioni indicate nell’esaminare i motivi “propri dell’atto”, ossia che l’effettiva demolibilità dell’opera va valutata nella fase esecutiva del provvedimento impugnato.

8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Comune di (omissis) della somma di € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori, per le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Andrea Pannone – Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato – Consigliere