Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 4 maggio 2017, n. 2037

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5722 del 2016, proposto da:

Pi. An. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ba., con domicilio eletto presso lo studio legale Ni. Me. in Roma, via (…);

contro

Unione dei Comuni Lombarda (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Or., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

nei confronti di

Br. St. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 02520/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione rifiuti urbani ed assimilati, nonché servizi accessori

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Lombarda (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ba. e Ma. Or.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Pi. An. s.r.l. ha chiesto la revocazione della sentenza 13 giugno 2016, n. 2520, della V Sezione del Consiglio di Stato, che aveva accolto l’appello proposto dall’Unione dei Comuni Lombarda (omissis) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo della Lombardia n. 2612 del 2015, riconoscendo – per l’effetto – la legittimità della deliberazione n. 63 del 2014 della giunta della suddetta Unione, disponente “revoca e annullamento bando di gara per servizio di gestione rifiuti urbani e assimilati e servizi accessori”.

Nella specie, l’odierna ricorrente aveva partecipato alla suddetta gara, indetta dall’Unione, contestandone l’aggiudicazione e ricorrendo a al fine al Tribunale amministrativo della Lombardia, che accoglieva il gravame con sentenza n. 10 del 2014 (poi confermata in appello, con sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 934 del 2015): la Pi. An. s.r.l. rimaneva conseguentemente l’unica concorrente in gara.

La successiva delibera di revoca ed annullamento del bando di gara, impugnata dalla società, veniva dichiarata illegittima dal giudice di prime cure, il quale aveva ritenuto in tal modo eluso l’obbligo dell’Unione di valutare comunque l’offerta dell’unica concorrente rimasta in gara; inoltre riteneva siffatta revoca, intervenuta dopo lo svolgimento della gara ed il formarsi di un giudicato amministrativo, illegittima per mancata comunicazione alla società interessata dell’avvio del procedimento in autotutela.

Il Consiglio di Stato, adito in sede d’appello, riformava però tale decisione, evidenziando in particolare che “l’annullamento del bando di gara rappresenta non altro che l’effetto caducante generato dallo scioglimento dell’Unione, ed è stato imposto dalla necessità di evitare i maggiori oneri che i singoli Comuni non recedenti, riducendosi il bacino d’utenza, avrebbero dovuto inevitabilmente sopportare a fronte degli oneri connessi all’offerta presentata dalla società resistente e rimasta immutata”.

Avverso tale decisione la società Pi. An. s.r.l. ha quindi proposto ricorso per revocazione, cui resiste l’Unione dei Comuni deducendone l’inammissibilità e chiedendone il rigetto.

DIRITTO

Con unico motivo di ricorso, la società Pi. An. s.r.l. deduce che “la sentenza 2520/2016 ritiene fondato l’appello proposto dall’Unione e conseguentemente legittimo il provvedimento impugnato in primo grado, sull’unico presupposto secondo cui la stazione appaltante sarebbe venuta meno per effetto del recesso di alcuni comuni dalla Unione”.

Ciò – “a prescindere dalla circostanza che il semplice recesso di alcuni comuni non determina l’automatico scioglimento dell’Unione” – sarebbe però erroneo, non essendo stata presa in considerazione “la circostanza di fatto… costituita dall’esistenza della Convenzione la quale riguardava solo quattro comuni costituenti l’Unione e l’Unione stessa (tra cui non figuravano i Comuni di (omissis), a riprova del fatto che l’Unione nella vicenda de quo non ha mai agito come soggetto di riferimento del rapporto sostanziale, ma unicamente come Stazione appaltante). In altri termini, ove il Collegio avesse considerato l’esistenza di tale Convenzione (non contestata dall’-unione e quindi positivamente accertata), non avrebbe mai potuto procedere con la motivazione sopra riportata”.

La ricorrente espone poi una serie di argomenti in virtù dei quali il recesso del Comune di (omissis) dall’Unione non avrebbe comunque prodotto conseguenze sugli impegni assunti dal Comune medesimo rispetto all’esercizio del servizio, ponendo particolare attenzione al disposto degli articoli 3, comma 3, e 4 della richiamata Convenzione.

Conclude quindi, dopo ampia rassegna delle ragioni a fondamento delle proprie deduzioni circa gli effetti del recesso, medio tempore, di alcuni Comuni dall’Unione, rilevando che “si deve pertanto evidenziare l’assoluta infondatezza del motivo addotto dalla Giunta dell’Unione per giustificare l’adozione dell’atto di autotutela considerando che il titolo giuridico che lega il Comune di (omissis) alla gestione associata della gara e del servizio è la convenzione prodotta e non già la partecipazione all’Unione, considerato che anche gli impegni di spesa sono di competenza dei singoli comuni”.

In estrema sintesi, l’errore revocatorio in cui sarebbe incorso il Collegio si sostanzierebbe nel fatto che “la Convenzione tra i quattro Comuni e l’Unione prodotta nel presente giudizio non è stata neanche presa in considerazione ai fini ella decisione pur costituendo un elemento di fatto decisivo ai fini della stessa”.

Alla luce degli atti di causa, la revocazione è inammissibile.

Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e, per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824), l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395 n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.

Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice.

Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053); ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

In tutti questi casi non sarà possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sé eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento (ex multis, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5657; IV, 26 agosto 2015, n. 3993; III, 8 ottobre 2012, n. 5212; IV, 28 ottobre 2013, n. 5187).

Il caso in esame ricade in quest’ultima categoria, poiché la soluzione proposta dal ricorrente richiederebbe necessariamente una nuova disamina degli atti processuali al fine di individuare l’esatto contenuto della Convenzione ivi richiamata nonché lo specifico ruolo svolto dall’Unione dei Comuni nel suo ruolo, quantomeno, di stazione appaltante.

Va inoltre rilevato che gli argomenti esposti dalla ricorrente hanno già costituito elemento di contestazione tra le parti nei precedenti gradi di giudizio di merito: in particolare, alla suddetta Convenzione faceva espresso riferimento anche l’Unione nei propri motivi di appello (il secondo ed il terzo), deducendo che “le singole delibere di recesso dall’Unione e, quindi, di recesso dalla Convenzione, hanno determinato il venir meno della Stazione appaltante” (pagina 9 atto d’appello), nonché “con il recesso espresso da parte dei singoli Comuni, che ha determinato man mano il ridursi del bacino di utenza, compromettendo già solo la possibilità di addivenire all’esito di una qualsiasi gara, è venuto meno l’Ente capofila, quindi la Stazione appaltante, oltre che l’interesse dei singoli Comuni partecipanti allora all’Unione di affidare il servizio in questione in forma associata” (pagina 3 atto d’appello).

A tal rilievi la Pi. An. s.r.l. specificamente replicava con memoria 7 aprile 2016.

L’argomento su cui oggi viene fondato il giudizio revocatorio era già stato sviluppato nel corso del precedente giudizio d’appello, né è corretto affermare che la questione (peraltro, giuridica e non fattuale) fosse stata ignorata dal Collegio, laddove quest’ultimo aveva invece ritenuto – contraddicendo la linea difensiva dell’allora appellata – che il venir meno della stazione appaltante venisse ad assumere un ruolo decisivo circa le stesse sorti del servizio di igiene urbana, tale da riflettersi anche sul ruolo assunto dall’impresa (la Pi. An. s.r.l.) e sulla sua posizione differenziata qualificata quale era stata intesa, nel precedente grado di giudizio, dal Tribunale amministrativo della Lombardia.

Non può quindi neppure dirsi che la questione è stata ignorata dal giudicante, dal momento che di essa il Collegio ha dato una valutazione del tutto differente da quella prospettata dall’odierna ricorrente.

Peraltro, nel momento in cui si verte sulla correttezza o meno di un diverso apprezzamento del giudice del gravame, si esce automaticamente dal contesto del giudizio revocatorio per chiedersi, all’atto pratico, la celebrazione di un inammissibile terzo grado di giudizio.

Del pari infondato è l’ulteriore profilo che la ricorrente sembra indicare a fondamento del giudizio revocatorio: la decisione del Comune di (omissis) (uno dei quattro Comuni che si sarebbero avvalsi del servizio oggetto di vertenza e per il quale l’Unione svolgeva il ruolo di stazione appaltante) di recedere dall’Unione non avrebbe comportato alcuna conseguenza rispetto al servizio stesso, poiché l’amministrazione comunale avrebbe comunque usufruito della relativa gara d’appalto per individuare la ditta affidataria.

Di qui l’errore fattuale inficiante la decisione del Collegio, fondante la domanda revocatoria.

In realtà, il motivo di ricorso appare finalizzato ad ottenere una nuova delibazione giudiziale su un punto centrale del ragionamento condotto dal giudice d’appello, che aveva invece posto direttamente in evidenza le più ampie conseguenze del venir meno dell’Unione, ossia il soggetto pubblico che avrebbe dovuto sottoscrivere, in quanto stazione appaltante, il contratto per la gestione del servizio de quo.

Venuta meno la stazione appaltante, infatti, poco importa se il singolo Comune di (omissis) avesse o meno mantenuto l’impegno ad avvalersi, comunque, della gara d’appalto già attivata dall’Unione per la scelta dell’aggiudicatario del servizio, in quanto non sarebbe stato più possibile individuare un soggetto pubblico in grado di impegnarsi contrattualmente con l’eventuale aggiudicataria del servizio.

La stessa Pi. An. s.r.l. aveva già sviluppato il ragionamento oggi proposto in revocatoria nel corso del precedente giudizio d’appello (in particolare, nella memoria 7 aprile 2016), ma il Collegio evidentemente non ne aveva ritenuti condivisibili le conclusioni, ritenendo piuttosto che il venir meno del soggetto pubblico “Unione” avrebbe comportato ipso facto l’impossibilità di procedere alla stipula del successivo contratto.

Il che, ad avviso del giudicante, giustificava l’attivazione dei poteri di autotutela, superando la questione della posizione “qualificata e differenziata” ravvisata dal Tribunale amministrativo della Lombardia in capo alla ricorrente società.

In definitiva il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente Pi. An. s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore dell’Unione dei Comuni Lombarda (omissis), che liquida in €. 5.000,00 (cinquemila/00), oltre Iva ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore