Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 10 aprile 2017, n. 1677

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6420 del 2016, proposto da:

Ro. Ge. s.p.a. in proprio e quale mandataria R.T.I. con Consorzio Stabile Ro. Fa. Se. 2010, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Fe. ed altri, con domicilio eletto presso Studio Legale Fe. in Roma, corso (…);

contro

Cp. Co. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Pi. e Gi. Ma. D. Pa., con domicilio eletto presso Pi. Pi. in Roma, via (…);

Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 06509/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cp. Co.Soc. Coop. e di Co. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Fe., Vi., Cl. e Pi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Viene in rilievo nella presente controversia la procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni indetto da Co. in data 18 maggio 2012, suddiviso in dodici lotti geografici, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’A.T.I. Ro. Ge., odierna appellante, ha partecipato alla gara candidandosi per i lotti 2, 7 e 9.

Nel lotto n. 7, oggetto di controversia, l’A.T.I. Ro. Ge. si è collocata al secondo posto, con un punteggio complessivo di 88,484, mentre prima graduata è risultata la società cooperativa Cp. Co. con punti 89,913.

2. – Nel giudizio di primo grado il raggruppamento Ro. Ge. ha impugnato, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il provvedimento di aggiudicazione in favore di Cp., deducendo, tra l’altro, l’incongruità dell’offerta (per vari motivi, tra cui l’insufficiente dotazione di personale e la sottovalutazione dei costi dei materiali) e la violazione del principio di segretezza delle offerte per la posizione del sig. Mauro Ma. nella mandante Cc. ed in Ma..

La società cooperativa Cp. Co., a sua volta, ha esperito ricorso incidentale, finalizzato ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Ro., in particolare censurando la violazione del principio di immodificabilità soggettiva per la fuoriuscita dal mandante Consorzio stabile Ro. Fa. Se. 2010 di due consorziate indicate come esecutrici, nonché la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che l’esclusione della Ma. Pe. avrebbe natura elusiva, avendo la stessa perso i requisiti di ammissione in ragione della presentazione della domanda di ammissione a concordato preventivo.

Medio tempore Cp. Co. è stata destinataria di un’interdittiva antimafia da parte del Prefetto di Modena e cancellata dalla c.d. white list. Il che ha determinato l’avvio di un procedimento da parte di Co. volto alla revoca/annullamento dell’aggiudicazione nei suoi confronti; tale procedimento si è concluso con l’archiviazione in data 30 novembre 2015, conseguente alla reiscrizione di Cp. Co. nella white list a fare tempo dal 20 ottobre 2015. Il provvedimento di archiviazione è stato gravato con motivi aggiunti dall’A.T.I. Ro. Ge., che ha lamentato la violazione dei principi in materia di interdittiva antimafia e di continuità nel possesso dei requisiti.

3. – Con la sentenza qui appellata è stato accolto il ricorso incidentale escludente di Cp. Co., mentre sono stati dichiarati inammissibili per carenza di interesse il ricorso principale ed i motivi aggiunti del R.T.I. Ro. Ge..

4. – Avverso detta sentenza ha interposto appello il R.T.I. Ro. Ge. s.p.a., affidandolo a più motivi di critica della sentenza, incentrati sull’erronea definizione dell’ordo quaestionum da trattare (priorità del ricorso incidentale rispetto a quello principale), oltre che su censure attinenti all’azione amministrativa.

5. – Si è costituita in resistenza la società cooperativa Cp. Co. chiedendo la reiezione dell’appello.

Si è altresì costituita la Co. s.p.a. concludendo per la reiezione dell’appello.

6.- All’udienza del 9 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello l’A.T.I. Ro. Ge. censura la sentenza nel modo di definire l’ordo quaestionum da esaminare, lamentando che il ricorso incidentale, incentrandosi su vizi del procedimento attinenti ad una fase successiva all’accertamento della legittimazione della ricorrente principale (esgresso illegittimo di due consorziate), andava esaminato dopo il ricorso principale, concernente, tra l’altro l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata, e dopo i motivi aggiunti che mettono in dubbio la stessa capacità giuridica di Cp., in quanto colpita da interdittiva antimafia.

Il motivo è infondato.

Invero, anche seguendo l’impostazione dell’appellante, che richiama poi, sostanzialmente, l’indirizzo di Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, deve ritenersi corretto l’ordine di esame seguito dal Tribunale amministrativo regionale. Infatti le censure escludenti svolte con il ricorso incidentale si riferiscono alla fase di prequalificazione (modifica soggettiva dell’impresa mandante e verifica dei requisiti di ordine generale), mentre il ricorso principale deduce censure avverso le verifica di anomalia dell’offerta e per l’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta. I motivi aggiunti hanno poi ad oggetto l’archiviazione del procedimento introdotto per la revoca/annullamento dell’aggiudicazione in favore di Cp. Co.a seguito dell’interdittiva antimafia.

Ad ogni modo, è opportuno ricordare che la giurisprudenza riconosce un certo “margine di manovra” al giudice nell’ordine di trattazione dei motivi di gravame, a condizione che disponga le questioni prospettate in modo logico, con priorità del ricorso incidentale solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, a condizione che siano esaminati entrambi ove caratterizzati da “simmetria escludente” (in termini Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2015, n. 713; V, 31 agosto 2016, n. 3752).

2. – Il secondo motivo critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto la censura incidentale, ritenendo applicabile anche al consorzio mandante (consorzio stabile Ro. Fa. Se.) il principio di immodificabilità soggettiva, di cui all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla fuoriuscita delle consorziate S.G.Im. s.r.l. e Ma. Pe. s.r.l..

Anche tale motivo è infondato.

Assume l’appellante che la norma da ultimo citata si applichi ai soli raggruppamenti temporanei ed ai consorzi ordinari, e non anche ai consorzi stabili, disciplinati dall’art. 36 dello stesso corpus normativo, caratterizzati dal fatto di essere soggetti con personalità giuridica, che stipulano il contratto in nome proprio e per conto delle imprese consorziate.

La tesi non merita condivisione, basandosi su argomenti che non sono conferenti con l’affermazione del generale principio di immodificabilità dei partecipanti.

L’inerenza di tale principio ai consorzi stabili è stata recentemente affermata da questa Quinta Sezione con la sentenza 23 febbraio 2017, n. 849, ove si è ricostruita la condizione dei consorzi stabili, ponendosi in evidenza la diversa posizione tra la consorziata che si limita a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene, senza partecipare all’appalto, e la consorziata indicata per l’esecuzione dell’appalto, per la quale è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante, ed alla quale sono dunque applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. La sentenza ha ulteriormente precisato, per quanto rileva in questa sede, che l’obbligo, sancito dall’art. 36, comma 5, per il consorzio stabile, di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti e che in particolare sia rispettato l’obbligo assunto dal consorzio stabile già in sede di procedura di affidamento di avvalersi in sede esecutiva dell’impresa specificamente designata per tale fase.

Si può, del resto, ulteriormente aggiungere che il principio di immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante durante l’iter di formazione ed esecuzione del contratto. L’affidamento che la stazione appaltante fa sugli esecutori, una volta riscontrati i requisiti e le capacità del potenziale contraente, non può essere unilateralmente modificato, subendo altrimenti un vulnus l’interesse pubblico al buon andamento della specifica attività amministrativa. Il principio di immodificabilità dei partecipanti è implicito nel sistema nel caso di organizzazioni stabili di imprese, come nel caso dei consorzi stabili ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, e non richiede dunque un’esplicita previsione normativa. Una siffatta esplicitazione occorre invece, ed è quella che si rinviene nell’art. 37, comma 9, allorché l’aspirante contraente sia strutturato come organizzazione precaria, funzionale alla singola gara, come ad esempio nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese.

Ne consegue che, nella fattispecie controversa, ove si è al cospetto di un consorzio stabile, condivisibilmente la sentenza appellata ha ritenuto fondato il ricorso incidentale di Cp. Co., stigmatizzando la mancata esclusione del R.T.I. di cui il consorzio stabile faceva parte.

2.1. – Allega ancora la Ro. Ge. s.p.a., con difesa gradata, che la sentenza appellata non ha comunque tenuto conto del fatto che tra le eccezioni al divieto di modificazioni soggettive rilevano le vicende di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, che hanno interessato le consorziate S.G.Im. s.r.l. e Ma. Pe.s.r.l. La prima ha infatti ha stipulato un contratto di affitto di ramo di azienda (prodromico a successiva cessione di azienda) in data 4 giugno 2013, trasferendo il diritto di subentrare in tutti i rapporti e gli impegni sottoscritti dal Consorzio alla cessionaria Gr. Gr., la quale, con verbale del 2 luglio 2013, è stata ammessa nella compagine consortile, come da successiva comunicazione a Co.. La Ma. Pe. s.r.l. ha stipulato un contratto di affitto di ramo di azienda e preliminare di cessione di ramo di azienda in data 8 novembre 2013 con la cessionaria Fa. s.r.l., la quale è subentrata nei rapporti attivi e passivi della cedente prima della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo del 18 settembre 2014; in ogni caso Fa. s.r.l. non è stata ammessa dal Consorzio, che ha provveduto all’esclusione della dante causa, configurandosi dunque una modifica riduttiva che non ha comportato la perdita dei requisiti di ammissione alla gara da parte del Consorzio.

Anche tali argomentazioni non sono meritevoli di condivisione, non foss’altro nella considerazione che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, quanto meno non è stata data comunicazione a Co. dell’intervenuto affitto/cessione di ramo di azienda da parte della consorziata Ma. Pe. s.r.l. in favore di Fa. s.r.l., con conseguente preclusione dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale.

3. – Il tema introduce alla disamina del terzo motivo di appello che critica l’accoglimento del secondo mezzo di ricorso incidentale, secondo cui l’esclusione della consorziata Ma. Pe. s.r.l. dal consorzio mandante risponderebbe a finalità elusiva, avendo detta società perso il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006 in ragione della presentazione presso il Tribunale di Lodi, in data 18 settembre 2014, della domanda di ammissione a concordato preventivo.

Deduce Ro. Ge. s.p.a. che la mancata comunicazione di detta esclusione è insignificante trattandosi di una modifica riduttiva del consorzio, e non essendosi dato corso al subentro di Fa. s.r.l.; aggiunge l’appellante che comunque la Ma. Pe. non può ritenersi avere perso il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), alla data (18 settembre 2014) di presentazione della domanda di concordato, atteso che trattasi di concordato in bianco (id est di domanda con riserva ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare).

L’articolato motivo deve essere disatteso.

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di affitto o cessione di azienda o ramo di azienda, l’affittuario o cessionario sono ammessi alla gara previo accertamento dei requisiti, onde condivisibilmente ha ritenuto il primo giudice che «l’operatività della norma postula la comunicazione alla stazione appaltante dell’avvenuto contratto di fitto o cessione del ramo di azienda e l’avvenuta comprova dei requisiti» (par. 3.2). Nel caso di specie, la proposta di concordato preventivo è del 18 settembre 2014 e l’esclusione dal consorzio di Ma. Pe. risale al 29 settembre 2014, ed è stata comunicata a Co. 13 ottobre 2014. Ne consegue che alla data in cui è maturata la causa di esclusione (connessa allo stato di concordato preventivo) di Mariani Petroli, quest’ultima per la stazione appaltante faceva ancora parte del Consorzio Ro. Fa. Se.2010.

Si consideri, a questo riguardo, che la decisione di Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, nell’ammettere la modifica riduttiva della compagine consortile, richiede peraltro che la stessa avvenga per esigenze organizzative proprie del Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara, ed in particolare allo scopo di evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla componente dell’A.T.I. o del Consorzio che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

Né è rilevante la circostanza che si tratti di domanda di concordato in bianco, in quanto la deroga contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006 è quella del concordato preventivo con continuità aziendale (art. 186-bis della legge fallimentare). Si consideri come peraltro anche in tale caso la partecipazione a procedure di affidamento a contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, secondo quanto disposto dal citato art. 186-bis, comma 4.

4. – Con il quarto motivo l’appellante, nel presupposto dell’accoglimento dei motivi esperiti dalla stessa avverso la statuizione di accoglimento del ricorso incidentale, chiede la riforma della pronuncia di inammissibilità (per carenza di interesse) del ricorso principale e dei motivi aggiunti, esprimendo prioritario interesse per il motivo relativo alla perdita, da parte di Cp. Co., della capacità giuridica, nel corso del procedimento di gara, a causa dell’interdittiva antimafia adottata dal Prefetto di Modena con provvedimento in data 24 aprile 2015, comportante la conseguente cancellazione della medesima dalla c.d. white list. In particolare la società Ro. Ge. ha impugnato il provvedimento Co. del 30 novembre 2015 che ha archiviato il procedimento di revoca e/o annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Cp., deducendo che l’efficacia dell’interdittiva antimafia, protrattasi per il periodo 24 aprile – 20 ottobre 2015, ne imponeva l’esclusione dalla gara, a pena di violazione dell’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, nonché del principio di continuità nel possesso dei requisiti (nel senso che l’assenza di interdittiva antimafia è requisito generale di partecipazione alle gare che deve permanere per tutta la durata del procedimento concorsuale e sino alla stipula contrattuale).

Il motivo è infondato.

E’ opportuno premettere che, secondo la giurisprudenza prevalente, anche in conformità del principio espresso, da ultimo, da Corte Giustizia U.E. 5 aprile 2016, in causa C-689/13 (Puligienica), deve procedersi alla disamina del ricorso principale nonostante l’accoglimento di quello incidentale, in tutti quei casi in cui il ricorrente principale potrebbe ricavare, dall’accoglimento della propria azione, la soddisfazione di un interesse, anche solo strumentale, alla rinnovazione della gara. Tale soluzione è applicabile a prescindere dal numero dei concorrenti e dalla identità/divergenza delle censure escludenti (in termini Cons. Stato, III, 26 agosto 2016, n. 3708).

Con questo chiarimento a giustificazione della disamina dei motivi del ricorso introduttivo reiterati, va ricordato che la c.d. interdittiva prefettizia antimafia, attualmente prevista dagli artt. 91 e seguenti del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) costituisce una misura preventiva volta a colpire l’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; trattandosi di misura a carattere preventivo, essa prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con l’amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia e analizzati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente, la cui valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggetta al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati. Inoltre la misura interdittiva, essendo il potere esercitato dal Prefetto espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazioni malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da fattori sintomatici ed indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata (tra le tante, Cons. Stato, III, 23 febbraio 2015, n. 898).

Tale peculiare natura dell’interdittiva, il cui fondamento di razionalità va ravvisato nella salvaguardia anticipata dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza e del buon andamento della pubblica amministrazione, comporta un bilanciamento con l’interesse del soggetto che di tale provvedimento sia destinatario.

L’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, in tema di “effetti delle informazioni del prefetto”, norma di stretta interpretazione, in quanto restrittiva della capacità giuridica, afferma che le pubbliche amministrazioni, in presenza di interdittiva antimafia in capo ad un’impresa partecipante ad un procedimento di gara, «non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni». E’ configurabile dalla norma una condizione di inabilitazione, perdurante l’interdittiva, alla stipulazione del contratto, ma non anche alla partecipazione alla procedura di gara. Naturalmente, la presenza di una siffatta interdittiva rende, fino a che ne permangano gli effetti, inutile, per la singola impresa, partecipare alla gara, nella prospettiva del risultato conseguibile. Se però gli effetti vengono rimossi, cessa l’inabilitazione al contratto.

L’interdittiva antimafia non è dunque un requisito (di ordine generale) ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero una caratterizzazione soggettiva dell’impresa, ma produce gli effetti di una misura di prevenzione finalizzata a negare l’accesso alle commesse pubbliche alle imprese sospettabili di connessione con la criminalità organizzata. Ove gli effetti di un tale sospetto, formalizzati nel provvedimento interdittivo, vengano meno, cessa la ragione stessa della inabilitazione e la sua (temporalmente) circostritta previgenza non preclude la stipula del contratto, né, a maggior ragione, impone l’esclusione o la revoca dell’aggiudicazione. Del resto, il non essere stato destinatario di un’interdittiva antimafia non è condizione che la legge eleva a requisito generale di qualificazione alle procedure di evidenza pubblica. A questo riguardo, è bene precisare ancora che non trova applicazione alla fattispecie de qua la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 163 del 2006, come agevolmente inferibile dalla lettura delle disposizioni di rinvio nella stessa contenute (art. 9, comma 2, lett. c, del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ed art. 36-bis, comma 1, del d.-l. 4 luglio 2006, n. 223, come conv. dalla l. 4 agosto 2006, n. 248), che nulla hanno a che vedere con le interdittive antimafia.

E’ per tale essenziale ragione che non vi è spazio per invocare il principio di continuità dei requisiti generali e speciali, che devono (questi sì) essere posseduti, in un procedimento di gara, dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8.

5. – Infondato è anche il secondo motivo aggiunto (in primo grado) con cui Ro. Ge.deduce l’illegittimo protrarsi del procedimento di gara senza tempestiva conclusione del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione, ed il distorto utilizzo della richiesta di parere all’A.N.A.C. Appare evidente da quanto esposto come si siano concentrati plurimi provvedimenti ed iniziative procedimentali interferenti sulla gara, che hanno imposto a Co. di fare chiarezza definitiva sulla posizione di Cp. Co.. Vale la pena aggiungere che le contestate decisioni di Co. di differire l’accesso documentale di Ro. Ge.(in data 23 luglio 2015) e di attendere il parere A.N.A.C. (in data 3 luglio 2015) sono rimaste inoppugnate.

6. – Nella “premessa” ai motivi del ricorso introduttivo l’appellante rileva la contraddittorietà degli esiti del giudizio di anomalia nei lotti 7 e 9; nel primo lotto Cp. è risultata prima e Ro. Ge. seconda, pur avendo presentato la stessa offerta che nel lotto 9 l’ha condotta all’esclusione (benché avesse presentato un ribasso inferiore a quello offerto da Cp.).

In relazione a tale lamentata irragionevolezza/contraddittorietà delle valutazioni delle offerte delle imprese competitrici, oggi in controversia, non può il Collegio esimersi dal rilevare che si tratta di un argomento suggestivo. Esso pone una questione di coerenza generale dello strumento organizzativo della centrale di committenza costituito dalla Co., con potenziali riflessi sulla validità, anche dal punto di vista assiologico, del sistema, essendo contrastante con la finalità stessa della concentrazione delle gare pubbliche in un’unica entità la presenza di eventuali contraddizioni interne. Non di meno, con riguardo al presente giudizio, la suggestione dell’assunto non giunge a conclusioni probanti, perché non è accompagnata da un’adeguata dimostrazione in ordine all’elemento fatalmente variabile della gara per i vari lotti, costituito dall’apprezzamento dell’offerta tecnica. In altri termini, non è raggiunta in questa sede, ad avviso del Collegio, alcuna certezza che vi sia stata, tra lotto e lotto, una inammissibile disparità di trattamento nella formulazione dei criteri di tale valutazione e nella loro applicazione.

7. – Con il primo motivo di ricorso, reiterato in appello, Ro. Ge. lamenta l’incongruità dell’offerta di Cp. Co.in relazione al “Servizio Energia A”, rispetto al quale le prestazioni hanno come corrispettivo un canone omnicomprensivo, assumendo che il costo sostenuto per l’acquisto del gas metano è superiore al prezzo di vendita offerto in fase di gara; ulteriore incongruenza dell’offerta in questione sarebbe poi ravvisabile nelle modalità di determinazione del fabbisogno energetico degli edifici, che, nel conto economico di Cp., risulta sovrastimato rispetto al consumo storico. Si tratta di due profili di anomalia dell’offerta che ne avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

Con il secondo motivo, poi, si deduce l’illogicità dell’offerta di Cp. anche nella prospettiva del dimensionamento della struttura operativa e dei costi dei materiali per la manutenzione degli impianti.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto contenutisticamente complementari, sono infondati per quanto è dato evincere dalla documentazione in atti, e dalla disamina delle prospettazioni difensive delle parti. Da tali atti sembra emergere che l’offerta di Cp. realizzi un risparmio energetico rispetto al fabbisogno storico pari al 10 per cento. In ogni caso la convenzione riguarda una pluralità di servizi (non solo il Servizio Energia A, ma anche il Servizio Energetico Elettrico B, il Servizio Tecnologico Climatizzazione Estiva C, il Servizio Impianti elettrici D, il Servizio Energy management E) in qualche misura incidenti sulla formulazione dell’offerta economica nella misura in cui consentono scelte combinatorie tra esigenze energetiche ed impiantistiche, in una prospettiva di durata contrattuale di sei anni.

E’ necessario ricordare che ai sensi degli artt. 86 ed 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 la verifica di congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme; allo stesso tempo, spetta al giudice amministrativo un sindacato sulle valutazioni dell’Amministrazione limitato alla logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, che prescinde da un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.

8. – Devono infine essere disattesi gli ulteriori motivi con i quali l’appellante allega che le offerte di Cp. e di Ma. sarebbero riconducibili ad un unico centro decisionale risultando per l’effetto violato il principio di segretezza dell’offerta. Ciò in quanto il sig. Ma. è consigliere di sorveglianza del mandante Consorzio Co. Co.(Cc.) e consigliere di gestione di Ma. Fa. Ma. s.p.a., che pure ha partecipato alla gara per l’affidamento della convenzione SIE 3; al contempo il mandante Cc. ha dichiarato di concorrere per la consorziata Un., che ha tra le sue associate Ma.; in tale vesti il predetto sig. Ma. sarebbe in grado di conoscere le offerte delle varie concorrenti.

Va infatti considerato che la Commissione giudicatrice della stazione appaltante ha tenuto conto di tali aspetti ed all’esito di un’attenta valutazione ha motivatamente escluso, nella seduta dell’11 luglio 2013, che fosse ravvisabile la violazione del principio di concorrenza e segretezza.

Le doglianze reiterate in questa sede sono dunque quanto meno generiche, in quanto nulla dimostrano, e neppure affermano circa la sussistenza in concreto di un collegamento sostanziale ruotante intorno alla figura del sig. Ma.. E’ noto, al contrario, che il collegamento sostanziale deve basarsi su di una pluralità di indici, fondati non solo su vincoli personali, ma anche sulle modalità di presentazione delle offerte. In ogni caso non appare ammissibile semplicemente allegare il collegamento sostanziale ab externo, allorché la Commissione abbia esaminato il contenuto delle offerte, escludendo la ravvisabilità dell’unicità di provenienza delle stesse.

9.- In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto, seppure con integrazione motivazionale della sentenza di primo grado.

Sussistono tuttavia giusti motivi, in relazione alla complessità della fattispecie controversa, per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere, Estensore