Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 9 settembre 2016, n. 3837

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3422 del 2008, proposto dal signor Pe. An., rappresentato e difeso dagli avvocati Ez. Ma. Zu. e St. Ru. con domicilio eletto presso lo studio Ti. in Roma, (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lo. Br. Mo., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
nei confronti di
Ca. Gi., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Al. e g. No., con domicilio eletto presso l’avvocato Cl. De Cu.in Roma, (…)2;
Per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Campania – Napoli – Sezione VI, n. 10120 del 26 ottobre 2007, resa tra le parti, concernente permesso di costruire in sanatoria.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di (omissis) e del signor Gi. Ca.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Zu. e De. Cu., su delega degli avvocati Mo., Al. e No.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Al sig. Gi. Ca. veniva rilasciata dal Comune di (omissis) la concessione edilizia n. 443/78 per la realizzazione di un complesso immobiliare formato da quattro fabbricati ubicato in via (omissis); tale titolo veniva impugnato dal sig. An. Pe., proprietario di un’area limitrofa a quella deputata ad ospitare i predetti immobili.
1.1. Successivamente al sig. Ca. venne rilasciata concessione edilizia in sanatoria straordinaria, ai sensi dell’art. 39 legge n. 724/94, relativamente a volumetrie non assentite formalmente ma in concreto realizzate.
1.2. Il sig. Pe. impugnava innanzi al TAR della Campania sede di Napoli anche questo secondo titolo edilizio, deducendone la illegittimità sotto vari profili.
2. L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 10120/2007 rigettava il proposto ricorso, ritenendolo infondato.
2.1. Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorto l’interessato, ponendo a sostegno dell’appello i seguenti cinque autonomi motivi:
a) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della legge n. 724/94 e dell’art. 31 della legge n. 47/85 nonché della Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 2699 del 7/12/2005 e dell’art. 3 comma 2 lettera b) della L. R. Campania n. 10/2004 – carenza di presupposti e di istrutto0ria – Eccesso di potere – travisamento dei fatti e delle prove – Difetto di motivazione;
b) Error in iudicando et in procedendo, vizio di motivazione e travisamento dei fatti e delle prove- Violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. e degli artt. 2697, 2698 e 2699 cod. civ. in relazione all’art. 39 della legge n. 724/94 e della legge n. 47/85 – eccesso di potere – carenza di istruttoria e di presupposti;
c) Error in iudicando – violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e degli artt. 2697, 2698 e 2699 cod. civ. in relazione all’art. 63 del regolamento edilizio del Comune di (omissis) – Travisamento dei fatti e delle prove – Carenza assoluta e vizio di motivazione in relazione ad una omessa pronuncia su una richiesta istruttoria decisiva ai fini della controversia – Carenza di istruttoria e di presupposti – Eccesso di potere;
d) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge artt. 112 e 116 c.p.c. in relazione agli artt. 2697, 2698 e2699 cod. civ., nonché violazione della legge n. 64/74 e della L.R. n. 9/83. – Vizio di motivazione;
e) Error in procedendo – Violazione degli artt. 132 e 276 c.p.c. – Vizio di forma della decisione di primo grado.
2.2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di (omissis) e il controinteressato sig. Ca. che hanno contestato la fondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
2.3. Le parti hanno poi prodotto memorie difensive, anche di replica, ad ulteriore illustrazione delle loro tesi.
2.4. All’udienza pubblica del 16 giugno 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
3. Tanto premesso, l’appello all’esame appare meritevole di positivo apprezzamento e va pertanto accolto in relazione agli assorbenti profili di doglianza dedotti col primo e secondo mezzo d’impugnazione (rispettivamente coincidenti col quarto e terzo motivo del ricorso di primo grado) che introducono le ragioni più liquide della decisione evidenziando al contempo la massima radicalità, in senso logico giuridico, del vizio della funzione pubblica (in ossequio ai principi elaborati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2015).
3.1. Come dianzi evidenziato, l’ambito del presente giudizio verte sulla legittimità o meno della concessione edilizia in sanatoria n. 59/2006 rilasciata dal Comune di (omissis) in accoglimento della domanda di condono avanzata dall’attuale controinteressato sig. Gi. Ca. – riguardante, in particolare, un fabbricato articolato su due piani, realizzato in via (omissis), su area confinante con il fondo di proprietà dell’appellante – ai sensi dell’art. 39 l. n. 724 del 1994 secondo cui: <<1. Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre 1993 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale, un ampliamento superiore ai 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni non superiore a 750 metri cubi per ogni singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria>>.
3.2. Preliminarmente il Collegio rileva che ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a. nel giudizio di appello non possono essere prodotti nuovi mezzi di prova e neppure nuovi documenti, a meno che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.
Al riguardo la documentazione prodotta da parte appellante in data 20/2/2016 non incorre nel divieto imposto da detta norma ed è perciò utilizzabile, in conformità all’orientamento assunto da questa Sezione con la sentenza n. 4315 del 29/8/2013.
Invero, quelli depositati sono documenti strettamente attinenti la vicenda relativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 59/2006, non alterano il thema decidendum, assumono un ruolo rilevante ai fini della decisione della causa e, soprattutto, risulta per tabulas che il ricorrente non li ha potuti depositare in primo grado per causa al medesimo non imputabile.
3.3. Parte appellante con i suddetti mezzi di gravame ha dedotto, in sostanza, che:
a) non è stato provato il completamento funzionale delle opere delle opere alla data del 31 dicembre 1993;
b) il manufatto abusivo superava il limite consentito dei 750 mc, anche sotto il profilo del divieto del frazionamento elusivo.
3.4. Entrambe le censure colgono nel segno.
3.5. Quanto alle censure di cui al motivo sub a), vale osservare che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consesso (ex multis, Cons. Stato Sez. IV 8/11/2013, n. 5336; Sez. IV, 1 agosto 2014, n. 4089; Sez. VI, 15/9/2015 n. 4287) per accedere ai benefici del condono straordinario di cui alla legge n. 47/85 è necessario che il manufatto abusivo abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono, consentendosi, in particolare, il completamento delle sole opere già funzionalmente definite alla data del 31/12/1993 (art. 39 della legge n. 724/94) e coincidenti, queste ultime, con la presenza di uno stato di avanzamento della realizzazione del manufatto tale da permetterne (fatte salve le sole rifiniture) la fruizione.
In altri termini l’immobile condonabile deve consistere in un organismo edilizio con una sua ben configurata staticità e adeguata consistenza planovolumetrica, per il quale sia intervenuta l’ultimazione al rustico e cioè la intelaiatura, la copertura nochè i muri di tompagno.
Nella specie, da tutta la documentazione versata in atti emerge che il fabbricato per il quale è stata avanzata a suo tempo dal sig. Ca. domanda di sanatoria, alla data ultima richiesta, non aveva le caratteristiche tipologiche ed edilizie richieste per potere essere ammesso al beneficio del condono, ai fini del suo completamento, come identificate dalla giurisprudenza-
Invero, nella nota redatta a cura del Tecnico comunale geom. Nicola Impagliazzo del 3/4/2007 a seguito di appositi accertamenti, viene riferito che la “situazione esistente” è costituita da “un fabbricato costituito dalla sola struttura portante in pilastri e solai, posti su due livelli”, il che evidenza di per sé l’esistenza di opere edilizie del tutto sprovvisto di quel completamento funzionale indispensabile per consentire il rilascio del condono straordinario.
D’altro canto costituisce jus receptum il principio secondo cui incombe sul richiedente il condono edilizio straordinario fornire rigorosa prova dell’effettivo completamento funzionale delle opere abusive (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, nn. 2541 e 2194 del 2014); onere che nel caso di specie non risulta essere stato assolto.
3.6. In relazione ai profili di doglianza di cui sub b), la norma di cui al riportato art. 39 subordina l’ammissibilità della sanatoria ad un limite quantitativo espresso in termini volumetrici (non più di 750 mc) posto in relazione a qualsiasi tipo di costruzione, senza alcuna distinzione a seconda della destinazione, sia che trattasi di ampliamento che di nuova costruzione.
Peraltro, come ribadito dalla giurisprudenza, la previsione massima di cubatura di 750 mc, quale norma di “chiusura” costituisce un limite assoluto ed inderogabile riguardante la singola richiesta di condono (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2016, ivi i riferimenti a Corte cost., n. 302 del 1996 e Cass. pen., Sez. III, 13 marzo 1996 n. 358; Sez. V, n. 2194 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d) c.p.a.).
Ebbene, dalla semplice disamina della documentazione caratterizzante la vicenda “de qua” con riferimento al manufatto per uso abitativo per il quale è stata presentata in data 1/3/1995 istanza di condono – volta, in particolare a sanare il “grezzo di un fabbricato con struttura in cemento armato su due piani” – emerge che è stato superato il limite volumetrico di 750 metri cubi.
Più specificatamente, il superamento del detto limite è comprovato dai seguenti documenti:
a) con atto del 3/4/2007 il Tecnico Comunale del Comune di (omissis) riferisce che a seguito dei rilevamenti effettuati, “la volumetria dell’intero manufatto è di mc 844, 92 e aggiungendo la pozione di solaio di mq 11, la volumetria ammonta a mc 910, 92”;
b) con nota de 21/4/2007 (prot. n. 61UG/224/Sched.) la Guardia di Finanza, intervenuta per gli accertamenti in ordine ai lavori edilizi eseguiti sul fabbricato in questione, riferiva che sulla scorta dei rilievi eseguiti dal tecnico comunale “si è accertato che il volume complessivo del fabbricato è di 844,92 senza la cassa scale, aggiungendo la cassa scale diventa di mc. 910, 92”;
c) con atto di notorietà del 21/10/2005 il sig. Ca. ha dichiarato che il fabbricato ha un volume lordo di mc 930.
4. I vizi rilevati nell’esercizio della funzione pubblica, come fondatamente dedotti, sono sufficienti ad invalidare il permesso di costruire n. 59/2006 (che non avrebbe potuto essere rilasciato in favore del sig. Gi. Ca.), senza che sia necessario vagliare gli ulteriori mezzi di gravame.
4.1. In relazione alle domande di risarcimento proposte dal signor Pe. (espressamente ancorate al deprezzamento della proprietà e ai danni morali subiti a cagione della illegittimità degli atti del Comune di (omissis)), il Collegio osserva che le stesse non possono essere accolte in quanto non è stata ritualmente (in primo grado) allegata e provata l’esistenza e la quantificazione delle pertinenti poste di danno.
Per la medesima ragione (carenza di prova sull’entità del danno), risulta inaccoglibile la richiesta di condanna per lite temeraria e condotta sleale formulata, ex artt. 89 e 96 c.p.c., nell’ultima memoria difensiva depositata in data 16 maggio 2016.
4.2. A tanto consegue la riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento parziale del ricorso di primo grado ed il conseguente annullamento del titolo edilizio in sanatoria straordinaria n. 59 dell’11 maggio 2006.
4.3. Le spese del doppio grado del giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26 c.p.a.
4.4. Il Collegio rileva, altresì, che l’accoglimento dell’appello si fonda, come sopra evidenziato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26, co. 1, c.p.a e 96, u.c., c.p.c., secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. IV, n. 2693 del 2016 cit. i cui principi si richiamano integralmente), anche in ordine alla determinazione della somma da liquidarsi in via equitativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado, con annullamento del permesso di costruire in sanatoria ivi impugnato.
Condanna le parti resistenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila//00) oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Condanna il Comune di (omissis) e il sig. Gi. Ca., in solido fra loro, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., al pagamento in favore del signor An. Pe. dell’ulteriore somma di Euro 10.000 (diecimila).
Pone a carico delle parti resistenti, in solido fra loro, il contributo unificato relativamente ad entrambi i gradi del giudizio, disponendo il rimborso di quello anticipato dal sig. An. Pe. per il ricorso introduttivo e per il presente appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Raffaele Greco – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere