Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 18 luglio 2016, n. 3191

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7609 del 2015, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Ma. e Al. Mu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

contro

Rö. Ev. , rappresentata e difesa dagli avvocati An. vo. Wa., Ma. Na. e Ma. Co., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale (…);

ed altri

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 00204/2015, resa tra le parti e concernente: impugnazione concessione edilizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Re. D’Ac., in dichiarata delega dell’avvocato Ma., Mu., Co., Sc. e Mu. alle preliminari, e gli avvocati Mu., Co., Sc. e Mu. alla discussione;

PREMESSO che si ravvisano i presupposti di cui all’art. 74 cod. proc. amm. per la pronuncia di sentenza in forma semplificata;

CONSIDERATO che il T.r.g.a. – Sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso n. 291 del 2014 (integrato da motivi aggiunti), proposto da Rö. Ev. avverso le concessioni edilizie n. 61/2013 del 19 settembre 2013 e le concessioni in variante n. 13/1014 del 10 aprile 2014 e nn. 65/2014 e 66/2014 del 26 novembre 2014, rilasciate dal Comune di (omissis) in favore di Eb. Fr. per il risanamento e l’ampliamento (ai sensi dell’art. 107, comma 16, l. urb. prov.) dell’edificio sito sulla p.ed. (omissis) C.C. Al., rispettivamente (quanto alle concessioni in variante) anche in favore dei coniugi So. Er.e St. Be. quali acquirenti del nuovo appartamento realizzato nell’edificio oggetto di ampliamento, respingendo le eccezioni di irricevibilità per tardività del ricorso originario, sollevate dal Comune resistente e dai controinteressati, e ritenendo fondato il motivo con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 107, comma 16, l. urb. prov. (che, a determinate condizioni ed entro determinati limiti volumetrici, ammette l’ampliamento di edifici destinati ad uso abitativo siti nel verde agricolo), non trattandosi di ampliamento, bensì di nuova costruzione non consentita dall’invocata disposizione legislativa;

RILEVATO che avverso tale sentenza hanno interposto appello principale il Comune di (omissis) ed appello incidentale gli originari controinteressati Eb. e coniugi So. censurando, tra l’altro, l’erronea reiezione dell’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado (mentre l’originaria ricorrente ha proposto appello incidentale subordinato, condizionato all’accoglimento degli appelli avversari, chiedendo l’accoglimento dei motivi aggiunti dedotti avverso la concessione edilizia in variante n. 66/2014 del 26 novembre 2014, da qualificare come nuova concessione, ed assumendo la conseguente sopravvenuta cessazione della materia del contendere in relazione all’impugnazione delle precedenti concessioni, da ritenersi superate dalla concessione n. 66/2014, in ogni caso impugnata tempestivamente);

RITENUTA la manifesta fondatezza del motivo d’appello, proposto in via principale dal Comune di (omissis) e in via incidentale dagli originari controinteressati, con cui si censura la reiezione dell’eccezione di irricevibilità dell’avversario ricorso di primo grado per tardiva proposizione oltre il termine di decadenza di sessanta giorni di cui all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., in quanto:

– secondo consolidato orientamento giurisprudenziale condiviso da questo Collegio, in caso di impugnazione da parte del vicino di un permesso di costruire rilasciato a terzi, il termine di impugnazione inizia bensì a decorrere in linea di principio dal completamento dei lavori o, comunque, dal momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, ma, al contempo, il principio di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta che non si possa lasciare il soggetto titolare di un permesso di costruire edilizio nell’incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura, poiché, nelle more, il ritardo dell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi (v., ex plurimis, Cons. Stato, IV Sez., 28 ottobre 2015, n. 4909; Cons. Stato, IV, Sez. 10 giugno 2014, n. 2959): infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali;

– in questo senso la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha individuato una serie di fattispecie in cui, in ragione della natura delle doglianze mosse nei confronti dell’intervento edilizio, dei rilievi addotti con riguardo alla conformazione fisica o giuridica delle aree oggetto dello stesso, delle censure dedotte avverso il titolo in sé e per sé considerato, nonché delle conoscenze acquisite e delle attività poste in essere in sede procedimentale o comunque extraprocessuale, non sussistono oggettivamente ragionevoli motivi che possano legittimare l’interessato ad una impugnazione differita dei titoli edilizi alla fine dei relativi lavori;

– in linea di fatto, dalle acquisite risultanze istruttorie emerge che:

(i) per le opere di cui è causa la prima concessione edilizia n. 61/2013 è stata rilasciata il 19 settembre 2013 e la successiva concessione in variante n. 13/1014 il 10 aprile 2014;

(ii) mentre i lavori di demolizione del fabbricato pertinenziale e i lavori di risanamento della parte dell’edificio insistente sulla p.ed. (omissis) erano stati iniziati già nel mese di ottobre 2013, i lavori relativi alle opere di ampliamento, come da progetto di variante n. 13/2014 del 10 aprile 2014 – eseguiti sul fondo tavolarmente identificato dalla neoformata p.f. (omissis) C.C. Al. a ridosso del confine con il fondo p.ed. (omissis), su cui insiste la casa di abitazione della ricorrente Rö. Ev. , la quale vi risiede stabilmente da 27 anni (v. certificato di residenza sub doc. 13 del fascicolo di primo grado del Comune) assieme alla sorella Rö. El. Vi. (pure a conoscenza dell’attività edilizia, come emerge dalla corrispondenza via e-mail intercorsa tra la stessa e il Comune, nel mese di maggio 2014; v. doc. 14 del citato fascicolo) e la quale dalla propria casa di abitazione ha una visuale diretta sul cantiere (v. documentazione fotografica sub doc. 17 e 18 del citato fascicolo) -, sono iniziati con lo scavo integrale dell’area, l’abbattimento di un albero di alto fusto e, in data 22 maggio 2014, con l’allestimento del cantiere, l’apposizione della relativa recinzione e l’affissione della cartellonistica contenente l’indicazione della data di inizio dei lavori (16 maggio 2014) e degli estremi della concessione edilizia n. 13/2014 (v. la documentazione fotografica in atti, nonché le risultanze del libro giornale di cantiere);

(iii) secondo le dichiarazioni scritte dei soci dell’impresa edile Ba. Da. & Co. OHG incaricata dell’esecuzione dei lavori, confermate dalle risultanze del libro giornale di cantiere, gli stessi il 25 maggio 2014, su esplicita richiesta della famiglia Rö., avevano consegnato a quest’ultima gli schizzi e i piani di facciata dell’edificio da realizzare, prendendo i documenti in riconsegna il 26 maggio 2014 e fornendo i richiesti chiarimenti;

– alla luce degli evidenziati elementi probatori precisi, plurimi e concordanti deve ritenersi incontrovertibilmente comprovato che l’originaria ricorrente sin dalla fine del mese di maggio 2014 e, precisamente, sin dal 25-26 maggio 2014 fosse stata a piena conoscenza dell’intervento progettato e in grado di valutarne l’eventuale incidenza lesiva sulla propria sfera giuridica, mentre il ricorso introduttivo di primo grado è stato notificato il 12 settembre 2014, e dunque ampiamente oltre il termine di decadenza di cui all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., maturato a fine luglio 2014;

– in particolare, con le censure dedotte avverso le impugnate concessioni n. 61/2013 e n. 13/2014 non sono state fatte valere eventuali difformità dell’opera dai titoli edilizi, le quali, in tesi, avrebbero potuto essere conosciute solo dopo la loro realizzazione, bensì asseriti vizi dei titoli stessi, segnatamente il loro contrasto con l’art. 107, comma 16, l. urb. prov. sotto il profilo che l’opera di ampliamento, quale risultante dal progetto concessionato, avrebbe integrato non un’ipotesi di ampliamento, ma di nuova costruzione attraverso la realizzazione di un separato corpo di fabbrica;

– i lamentati vizi erano, pertanto, accertabili de plano sia sulla base della natura dei lavori intrapresi sul fondo limitrofo, sia sulla base dell’esame della documentazione progettuale, della quale la ricorrente era stata messa in condizione di avere piena conoscenza sin dagli ultimi giorni del mese di maggio 2014, sicché il termine di decadenza per l’impugnativa era maturato alla fine del mese di luglio 2014;

RILEVATO che, invece, la presentazione, da parte dell’originaria ricorrente, di una formale richiesta della documentazione progettuale in data 4 agosto 2014 – in una situazione connotata dalle circostanze che i lavori di ampliamento relativo all’asserito corpo separato erano iniziati già a fine maggio 2014, e che il periodo tardo-primaverile, estivo e pre-autunnale è l’arco temporale in cui nella zona geografica in oggetto (sita a oltre 1.200 m s.l.m.) notoriamente si concentra l’attività edilizia -, deve ritenersi inconferente ai fini de quibus, poiché la prospettazione dell’originaria ricorrente non è in grado di rendere giustificabile la sostanziale sussistenza di un comportamento secondo buona fede in senso oggettivo, necessario a giustificare il differimento degli ordinari termini di impugnativa degli avversati titoli edilizi;

RITENUTA, al riguardo, l’inammissibilità dell’appello incidentale condizionato dell’originaria ricorrente, con cui la stessa deduce la cessazione della materia del contendere in relazione alle concessioni edilizie n. 61/2013, n. 13/2014 e n. 65/2014 – sotto il profilo che le stesse dovrebbero ritenersi oggetto di rinuncia e superate dall’ultima concessione in variante n. 66/2014 -, trattandosi di eccezioni e motivi mai dedotti in primo grado e, pertanto, lesivi del divieto dello ius novorum in appello, oltre che in contrasto con la linea difensiva adottata in primo grado, risolvendosi in un’inammissibile protestatio contra factum proprium, a prescindere dal rilievo della manifesta inconsistenza della tesi che si tratterebbe di titolo edilizio nuovo, integrando la concessione n. 66/2014 una variante c.d. propria o ordinaria che non implica la sostituzione dei titoli precedenti e dei relativi rapporti, che rimangono fermi con tutti i diritti quesiti, e non già una variante c.d. essenziale interruttiva del rapporto di continuità con i titoli originari perché comportante in sostanza un nuovo fatto costruttivo;

RITENUTO che per le esposte ragioni, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere dichiarato irricevibile il ricorso introduttivo di primo grado, con la conseguenza che non possono trovare ingresso né i motivi introdotti con tale ricorso, né le censure fatte valere con i motivi aggiunti (espressamente riproposti nel presente grado dall’originaria appellata) avverso le concessioni in variante n. 65/2014 e n. 66/2014 nella parte in cui sostanzialmente coincidono con le censure già dedotte o deducibili nei confronti dei titoli originari, mentre i restanti motivi aggiunti o sono inammissibili per genericità (quale quello di violazione dell’art. 85 l. urb. prov.) o sono manifestamente infondati (quali quelli relativi al calcolo della cubatura e al c.d. bonus volumetrico per la riqualificazione energetica ex art. 127 l. urb. prov. che, contrariamente all’assunto dell’originaria ricorrente, deve ritenersi cumulabile con l’aumento volumetrico ex art. 107, comma 16, l. urb. prov., o quale il motivo relativo alla mancata comunicazione dell’avvio procedimentale, non potendosi l’originaria ricorrente qualificare come destinataria dei titoli edilizi in variante e parte necessaria del relativo procedimento);

RITENUTA, in considerazione di ogni circostanza connotante la presente controversia, la sussistenza dei presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 7609 del 2015), provvede come segue:

– in accoglimento dell’appello principale e degli appelli incidentali degli originari controinteressati ed in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara irricevibile il ricorso introduttivo di primo grado;

– dichiara in parte inammissibili e in parte infondati i motivi aggiunti di primo grado;

– dichiara inammissibile l’appello incidentale condizionato dell’originaria ricorrente;

– dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore

Marco Buricelli – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

Depositata in Segreteria il 18 luglio 2016.