Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 2 marzo 2015, n. 986
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1374 del 2014, proposto dalla
SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE FE., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con Fe. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Al.Lo., con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via (…);
contro
Il COMUNE DI BRINDISI, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi.Pe., con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, (…);
nei confronti di
A.T.I. tra la soc. coop. OC., soc. coop. C. e La. soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Se.La., con domicilio eletto presso il signor Gi.Di. in Roma, via (…);
A.T.I. tra la soc. coop sociale AR. e SA. soc. coop., in persona del legale rappresentante in carica; ATI tra soc. coop. onlus SA. e soc. coop.. AR., in persona del legale rappresentante in carica; il responsabile del procedimento di gara del Comune di Brindisi, tutti non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – Sez. staccata di Lecce, Sez. II, n. 2606 del 20 dicembre 2013, resa tra le parti, concernente la revoca dell’affidamento dell’appalto della ristrutturazione di un edificio comunale e della gestione della struttura e delle attività correlate;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi e dell’A.T.I. tra Soc. Coop. Oc., Soc. Coop. C. e La. Soc. Coop Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Al.Lo. ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con delibera della giunta n. 72 del 5 marzo 2013, il Comune di Brindisi ha disposto nei confronti dell’A.T.I. tra la soc. coop. F. Ap. e la Fe. s.r.l. la revoca dell’affidamento dell’appalto relativo al “Progetto di ristrutturazione dell’edificio di via (…) del rione S. Elia – Gestione della struttura e attività correlate” e la risoluzione del contratto rep. n. 11413 del 7 aprile 2009, per aver tenuto un comportamento negligente, improntato a mala fede, e quindi gravemente inadempiente nei confronti degli obblighi contrattuali assunti.
E’ infatti risultata la mancata comunicazione della trasformazione della Fe. s.r.l. in C. S.p.A., avvenuta in data 31 marzo 2010, di cui non era stata fatta alcuna menzione neppure in occasione della redazione e della sottoscrizione del certificato di regolare esecuzione dei lavori in data 19 ottobre 2010 (di tale trasformazione, infatti, l’amministrazione aveva avuto conoscenza a seguito di una richiesta di notizie formulata dalla Regione Puglia in relazione alla richiesta della soc. coop. F. Ap. di accesso a finanziamenti regionali).
Con la delibera è stata altresì disposta l’esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), della soc. coop. F. Ap. dalla partecipazione alle future gare d’appalto indette dall’amministrazione, o anche da altri soggetti nel suo interesse, per comportamento negligente ed in mala fede, in particolare per aver inoltre utilizzato l’immobile di via Carena anche per attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle oggetto dell’appalto, senza richiedere il preventivo nulla osta da parte dell’amministrazione comunale, e per aver consentito la presenza nell’immobile di personale diverso da quello comunicato ed utilizzandolo per attività diverse da quelle oggetto del contratto.
2. La soc. coop. F. Ap. ha impugnato la delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce (ricorso nrg. 561/2003), chiedendone l’annullamento alla stregua di quattro articolati motivi di censura, con cui ha dedotto:
– “I. Violazione di legge – Nullità dei provvedimenti impugnati per carenza degli elementi essenziali (art. 21 octies L. 241/90) – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti – Carenza di istruttoria – Illogicità”;
– “II. Violazione art. 116 e 136 del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Carenza istruttoria – Erroneità dei presupposti – Difetto di motivazione – Contraddittorietà – Illogicità manifesta – Violazione dei principi del giusto procedimento e violazione dell’art. 7 L. 241/1990 – Fumus persecutionis”;
– “III. Violazione di legge – Nullità ex art. 21 octies – Violazione art. 136 d. lgs. 136/06 – Violazione art. 11 del titolo III del capitolato speciale d’appalto – Eccesso di potere – Carenza istruttoria – Erroneità dei presupposti”;
– “IV. Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/06 – Violazione dell’art. 7 L. 241/90 – Eccesso di potere – Violazione dei principi del giusto procedimento – Erroneità dei presupposti”.
Ha resistito al ricorso il Comune di Brindisi, che ne ha chiesto il rigetto.
3. Con altro ricorso (nrg. 631/2013), integrato da due ricorsi per motivi aggiunti, la soc. coop. F. Aponti ha poi impugnato la delibera di giunta n. 91 del 22 marzo 2013 (ricorso principale), con cui il Comune di Brindisi ha sanzionato con il divieto di contrattare con detta amministrazione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), l’ulteriore comportamento, scorretto e negligente, tenuto dalla ricorrente nella gestione del progetto “Servizio socio – educativo per la prima infanzia”, nonché i successivi provvedimenti n. 375, 376, 377 e 378 del 16 maggio 2013 e dei relativi verbali in data 15 maggio 2013 delle rispettive commissioni di gara (primo ricorso per motivi aggiunti), recanti la sua esclusione dalle gare per l’affidamento dei servizi di ludoteca, affidi, socio – educativo prima infanzia e centro per la famiglia ed ancora gli atti di conferma di esclusione dalle gare e di aggiudicazione definitiva delle relative gare (secondo ricorso per motivi aggiunti).
A sostegno dell’impugnativa sono stati dedotti i seguenti motivi con il ricorso principale:
– “I. Violazione – Eccesso di potere – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa”;
– “Violazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) d. lgs. 163/06 – Incompetenza – Nullità per carenza di potere”;
– “III. Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Erroneità dei presupposti – Irragionevolezza – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Fumus persecutionis”;
– “IV. Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Violazione del principio di proporzionalità – Irragionevolezza – Ingiustizia manifesta – Mancanza del termine proporzionato”;
– “V. Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Nullità per carenza di potere – Eccesso di potere – Erroneità dei presupposti – Irragionevolezza – Violazione del favor partecipationis” (ricorso principale).
Con il primo ricorso per motivi aggiunti è stato lamentato:
– “1) Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illegittimità propria e derivata della illegittimità della delibera di GC del Comune di Brindisi n. 91/13 – Violazione art. 7 L. 241/90 – Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Erroneità dei presupposti – Irragionevolezza – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Fumus persecutionis – Nullità per carenza di potere – Violazione del principio di proporzionalità – Ingiustizia manifesta”;
– “2) Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Illogicità manifesta – Violazione del principio della buona fede – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”;
– “3) Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgs. 163/06 – Violazione dell’art. 11 lett. b) dei bandi di gara – Eccesso di potere – Erronea presupposizione – Illogicità manifesta – Violazione del principio della buona fede – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Ingiustizia manifesta”;
– “4) Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Illogicità manifesta – Violazione del principio della buona fede – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta” e “5) Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Ingiustizia manifesta – Violazione del diritto di difesa”.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, sono stati formulati altri motivi di censura:
“I. Illegittimità propria e derivata – Violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) del d. lgss. 163/2006 – Violazione art. 11, lett. b) dei bandi di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illegittimità propria e derivata dalla illegittimità della delibera di G.C. del Comune di Brindisi n. 91/13 – Violazione art. 7 l. 241/90 – Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – omessa comunicazione di avvio del procedimento – erroneità dei presupposti – Irragionevolezza – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Fumus persecutionis – Nullità per carenza di potere – Violazione del principio di proporzionalità – Violazione del principio di buona fede – Ingiustizia manifesta”;
– “II. Illegittimità propria e derivata – Violazione del d. lgs. 163/06 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza dei presupposti – Carenza di motivazione – Violazione del favor partecipationis”;
– “III. Illegittimità propria e derivata – Violazione art. 38 del d. lgs. 163/06 – Violazione dell’art. 79 comma 5 lett. b) e dell’art. 243 bis comma 4 del d. lgs. 163/06 – Violazione art. 11 lett. b) dei bandi di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Erroneità dei presupposti – Violazione del diritto di difesa”.
In questo giudizio, oltre al Comune di Brindisi, si sono costituite anche l’AT.I. tra la Cooperativa Sociale Sa. a r.l. e la soc. Coop. Soc. Ar., l’A.T.I. tra la Coop. Sociale Ar. e la soc. Cooperativa Onlus Sa. a r.l. e l’A.T.I. tra soc. Coop. Oc. – Soc. Coop. C. e La. Soc. Coop. Onlus, insistendo per il rigetto del ricorso.
4. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza n. 2606 del 20 dicembre 2013, riuniti i ricorsi per ragioni di connessione, li ha respinti, ritenendo infondati tutti i motivi di censura sollevati.
5. La società Cooperativa Sociale F. Ap. con rituale atto di appello, ripercorsa minuziosamente l’intera vicenda contenziosa, ha chiesto la riforma della sentenza del TAR, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia sulla base di tre articolati gruppi di censura (il primo riferito all’erroneo rigetto del ricorso nrg. 561/2013, il secondo relativo al rigetto del ricorso nrg. 631/2013 ed il terzo concernente i motivi aggiunti), attraverso cui, dopo aver sottolineato anche l’erroneità della disposta riunione dei ricorsi, ha sostanzialmente riproposto le doglianze sollevate in primo grado, a suo avviso ingiustamente respinte con motivazione inadeguata.
Hanno resistito al gravame il Comune di Brindisi e l’A.T.I. tra la Soc. Coop. Oc., la Soc. Coop. C. e La. Soc. Coop. Onlus, insistendo per il rigetto.
All’udienza in camera di consiglio del 25 marzo 2014, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, sull’accordo delle parti la causa è stata rinviata per la trattazione del merito.
5. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione, le parti hanno illustrato le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica dell’11 novembre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
6. L’appello è infondato.
Si deve preliminarmente precisare che, sebbene la delibera di Giunta comunale n. 72 del 5 marzo 2011 (impugnata in primo grado) abbia ad oggetto la revoca dell’affidamento dell’appalto (per inadempienze contrattuali) e la stessa risoluzione del contratto, nessuna delle parti ha dedotto, neppure implicitamente, che sussisterebbe il difetto della giurisdizione amministrativa, così che ogni questione sul punto deve ritenersi coperta dal giudicato.
6.1. Con il primo motivo di appello, deducendo “Erroneità della sentenza appellata – Erronea riunione dei giudizi (R.G. 561/13 e 631/13) – Erronea trattazione congiunta dei motivi di illegittimità”, la società appellante ha contestato la legittimità (e l’opportunità) della riunione dei due giudizi instaurati in primo grado, negando, quanto al nuovo provvedimento di esclusione dalle gare future di cui alla delibera di giunta n. 91 del 22 marzo 2013, che esso costituisse una precisazione o un ampliamento delle motivazioni della precedente delibera n. 72 del 5 marzo 2013 e rilevando che proprio tale riunione aveva generato confusione e sovrapposizione di censure diverse, tutte malamente apprezzate ed alcune addirittura neppure esaminate, determinando l’erroneo rigetto dei ricorsi.
La censura deve essere respinta.
A parte i profili di connessione effettivamente sussistenti tra le delibere impugnate con i due ricorsi di primo grado, dove osservarsi, per un verso, che il potere del giudice di procedere alla riunione delle cause è preordinato a soddisfare esigenze di concentrazione e di economia dei processi, ha una portata generale ed incontra il solo limite dell’esame incompleto delle domande (Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8242) e, per altro verso, che i provvedimenti di riunione e di separazione costituiscono espressione tipica del potere discrezionale del giudice, hanno natura ordinatoria e si fondano su valutazioni di mera opportunità, con la conseguenza che essi, per gli effetti che ne discendono nello svolgimento del processo, non determinano di per sé alcuna nullità della sentenza (Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3893; sez. V, 15 luglio 2013, n. 3893).
D’altra parte, la tesi secondo cui il provvedimento di riunione avrebbe nel caso in esame ingenerato confusione e travisamento dei fatti e sovrapposizione delle censure, conducendo all’ingiusto rigetto dei ricorsi, costituisce una congettura dell’appellante, da considerare infondata alla stregua delle osservazioni che seguono.
6.2. Passando all’esame del primo gruppo di censure, concernenti il rigetto del ricorso rg. 561/2013 proposto nei confronti della delibera della giunta del Comune di Brindisi n. 72 del 5 marzo 2013, si osserva quanto segue.
6.2.1. Per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente i motivi di gravame sub II, III, IV e V (rubricati rispettivamente “II. Erroneità della sentenza appellata – Erronea presupposizione in fatto – Sia la Ap. hanno comunicato il cambio di denominazione della mandante – Insussistenza dell’addebito di violazione dell’art. 116 del d. lgs. 163/06”; “III. Erroneità della sentenza appellata – Erronea presupposizione in fatto e in diritto – Carenza di malafede da parte di Ap. nella sottoscrizione di documenti – Assenza di cause giustificative della compromissione del rapporto fiduciario”; “IV. Erroneità della sentenza appellata – Erronea valutazione di elementi estranei ai provvedimenti impugnati e mai entrati nel procedimento sub iudice – Irrilevanza delle presunte irregolarità rilevabili dalla nota di C. del 7.09.2010” e “V. Erroneità della sentenza appellata – Violazione dell’art. 116 del d. lgs. 163/06 – Omessa pronuncia”.
Con essi l’appellante ha innanzitutto negato la sussistenza di una delle due ragioni poste a fondamento dell’impugnata deliberazione di giunta, cioè la mancata comunicazione della trasformazione della Fe. s.r.l. in C. S.p.A., adducendo che la stessa era comunicata all’amministrazione appaltante con la nota in data 7 settembre 2010 (versata in atti ed immotivatamente non considerata dai primi giudici), non mancando di rilevare che la dedotta trasformazione societaria era in realtà soltanto un mero cambio di denominazione, che in ogni caso al momento della trasformazione i lavori oggetto dell’appalto erano già conclusi e che era irrilevante la circostanza che il certificato di regolare esecuzione dei lavori, oggetto della dell’appalto, contenesse ancora l’indicazione della Fe. s.r.l., trattandosi di atto predisposto dalla stessa amministrazione che erroneamente non aveva tenuto conto della comunicazione del 7 settembre 2010; con la conseguenza che nessun comportamento scorretto, negligente o in malafede poteva essere imputato ad essa appellante; inoltre, sempre secondo le tesi di quest’ultima, i primi giudici avevano inammissibilmente fondato il loro erroneo convincimento su irregolarità che non erano mai state contestate e non si erano pronunciati sulla dedotta violazione dell’art. 116 del d lgs. n. 163/2006.
Le doglianze sono infondate.
6.2.1.1. In punto di fatto occorre premettere che, come rilevato anche dai primi giudici, l’A.T.I. costituita dall’appellante Cooperativa Sociale Ferrante Ap., capogruppo mandataria, con la società Fe. s.r.l., mandante, si era resa aggiudicataria della gara bandita dal Comune di Brindisi per l’affidamento del “Progetto di ristrutturazione dell’edificio alla via Carena del Rione S. Elia – Gestione della struttura e delle attività correlate”, progetto che comprendeva sia la realizzazione dei lavori di ristrutturazione del predetto edificio (già destinato a scuola materna e da destinare a centro di rivitalizzazione economica e sociale rivolto alle fasce giovanili), sia servizi di gestione “chiavi in mano” di un centro di rivitalizzazione economica e sociale rivolto alle fasce giovanili (art. 1 del Capitolato speciale d’appalto).
Occorre aggiungere che – mentre il titolo III del capitolato si occupava della “definizione tecnica ed economica dei lavori”, stabilendo tra l’altro che essi si sarebbero dovuti concludere entro 180 giorni naturali consecutivi, decorrenti dalla data del verbale di consegna (art. 13, comma 1) -, la regolamentazione della “Gestione della struttura e delle attività correlate” era contenuta nel titolo III che, in particolare all’art. 1 fissava le “Modalità di espletamento del servizio”, all’art. 2 stabiliva la durata dell’affidamento (cinque anni a decorrere dalla data di ultimazione dei lavori di cui al titolo II, equivalenti alla durata del piano di gestione) e all’art. 3 indicava il corrispettivo (prevedendo un “importo massimo di Euro 281.000,00 al netto dell’Iva per un periodo pari a mesi 12 di attività. Gli anni successivi al primo anno sono regolati dal Piano Esecutivo di Gestione che prevede ogni costo inerenti l’esercizio delle attività previste dal presente Capitolato sia a carico del soggetto gestore, fatto salvo l’intervento a carico del soggetto attuatore per eventuali disavanzi di gestione”).
Nel contratto (Rep. n. 73135 – Raccolta 20.138 in data 18 febbraio 2009) di costituzione dell’A.T.I. tra le società sopra indicate, era tra l’altro stabilito, al punto 4, secondo periodo, che “In caso di fallimento di una delle Imprese mandanti ovvero se Impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del suo titolare, l’Impresa capogruppo rimarrà tenuta alla esecuzione direttamente o a mezzo di altra Impresa mandante, previa approvazione del Comune di Brindisi” e all’art. 6 che la predetta A.T.I. si sarebbe sciolta automaticamente “senza adempimento di ulteriori formalità, dopo l’affidamento dei lavori: a) col verificarsi di una delle fattispecie di scioglimento anticipato del contratto di appalto; b) in seguito alla accettazione delle opere appaltate ed alla conseguente emissione da parte del Comune di Brindisi successivamente alla risoluzione delle eventuali riserve, del certificato di liquidazione finale a saldo previsto dal predetto contratto”.
E’ inoltre pacifica tra le parti l’intervenuta trasformazione della società mandante Fe. s.r.l. in C. S.p.A. in data 31 marzo 2010.
6.2.1.2. Ciò chiarito, la Sezione osserva che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646; sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l’aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, così come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, in virtù del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).
A tale principio (preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economica, nonché della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese partecipanti e la migliore affidabilità del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato.
Non può pertanto dubitarsi della necessità che la stazione appaltante sia tempestivamente ed adeguatamente edotta delle vicende che colpiscano le imprese facenti parte dei un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo d’impresa, onde, nel caso di fallimento del mandatario (e se si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) stabilire se proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dalla legge, purchè abbia i requisiti di qualificazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ovvero in caso negativo se recedere dall’appalto, e nel caso di fallimento di uno dei mandanti (ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) se sussistano in capo al mandatario tenuto (ove non indichi altro operatore che sia in possesso dei prescritti requisiti) alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, oltre che in capo a questi ultimi, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Non può neppure dubitarsi che l’onere di tale informativa incombeva quanto meno anche sull’impresa capogruppo, in virtù del mandato speciale conferito con il contratto di costituzione dell’A.T.I..
6.2.1.3. Nel caso di specie tuttavia l’appellante società F. Ap., nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Fe. S.p.A., aggiudicataria dell’appalto in questione, non ha mai comunicato all’amministrazione appaltante la trasformazione in data 31 marzo 2010 della mandante Fe. s.r.l. in C. S.p.A..
Al riguardo non solo non vi è alcuna prova che la nota prot. n. 105/10 del 29 giugno 2010, con cui la mandataria ha trasmesso all’Ufficio di Piano presso i Servizi Sociali del Comune di Brindisi la “comunicazione di cambio di denominazione della Fe. s.r.l.”, sia stata effettivamente ricevuta dall’amministrazione appaltante, per quanto la nota del 7 settembre 2010 (cui fa più volte riferimento l’appellante), lungi dal costituire la rituale necessaria comunicazione della modificazione di cui si tratta, suffraga invece la convinzione di quella mancanza (e più in generale di un comportamento negligente e non improntato ai canoni di correttezza e buona fede in tema di esecuzione del contratto), trattandosi della diffida della C. S.p.A. (subentrata alla soc. Fe. s.r.l.) alla capogruppo mandataria per il pagamento dei crediti derivanti dall’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, senza che di ciò fosse mai stata informata l’amministrazione (con nota inviata solo per conoscenza ad alcuni uffici dell’amministrazione stessa).
Non è fondata la deduzione dell’appellante volta a sminuire l’importanza di tale mancanza, adducendo che la trasformazione della Fe. s.r.l. in C. S.p.A. sarebbe un mero “cambio di denominazione” del tutto irrilevante ai fini del rapporto di appalto.
In realtà, quella trasformazione costituisce una rilevante modificazione soggettiva della compagine dell’A.T.I. aggiudicataria, in violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare (e dell’affidatario dell’appalto).
Infatti, come più volte precisato dalla giurisprudenza, la trasformazione di una società da uno ad un altro dei tipi previsti dalla legge, ancorché dotato di personalità giuridica, benchè non si traduca nell’estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di un altro soggetto, in luogo di quello precedente, dà vita ad una vicenda (meramente evolutiva e) modificativa del medesimo soggetto, pur se non incide sui rapporti sostanziali e processuali che ad esso fanno capo, ciò in ossequio al principio di continuità dei rapporti giuridici a seguito della trasformazione della società, di cui all’art. 2948 c.c., così consentendo che il soggetto titolare dell’impresa conservi i diritti e gli obblighi ad essa precedenti e prosegua i rapporti sostanziali e processuali (Cass. civ. sez. II, 18 settembre 2012, n. 15622; 7 maggio 2013, n. 10958).
In definitiva, all’amministrazione appaltante doveva essere comunicata dalla capogruppo la modificazione della compagine dell’A.T.I., onde consentirle la verifica della sussistenza in capo al nuovo soggetto dei requisiti soggettivi ed oggettivi per la prosecuzione del rapporto d’appalto, irrilevanti sotto tale profilo essendo le deduzioni dell’appellante circa la pretesa identità soggettiva della nuova società (C. S.p.A.) rispetto a quella precedente (Fe. s.r.l.).
Per escludere la rilevanza della mancata comunicazione e del comportamento negligente, improntato a malafede dell’appellante, non rileva la circostanza che sarebbe stata la stessa amministrazione appaltante a predisporre il certificato di regolare esecuzione dei lavori in data 19 ottobre 2010, indicando ancora quale mandante la Fe. s.r.l.
Sul punto deve ribadirsi che, per un verso, la nota del 7 settembre 2010 non costituiva affatto nei confronti dell’amministrazione appaltante una idonea comunicazione di quella modificazione dell’A.T.I., e, per altro verso, che neppure in quell’occasione la mandataria evidenziò la modificazione soggettiva della Fe. s.r.l.
Peraltro, come puntualmente evidenziato dai primi giudici, da quella stessa nota del 7 settembre 2010 emerge una serie di irregolarità nell’esecuzione e nella conclusione dei lavori, tali da far ragionevolmente escludere che gli stessi fossero già terminati prima della trasformazione della predetta Fe. s.r.l.
Infine, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, i primi giudici hanno effettivamente esaminato la censura concernente la violazione dell’art. 116 del D. Lgs. n. 163 del 2006, rilevando in particolare (cfr. pag. 19) che, “ancorché la norma non colleghi all’omessa comunicazione alcun efetto sanzionatorio, tuttavia essa impone in capo al soggetto interessato dall’evento modificativo un onere di informazione alla stazione appaltante, affinchè quest’ultima possa accertare il possesso dei requisiti di qualificazione previsti, pena l’inopponibilità alla stessa dell’avvenuta trasformazion””, non potendo peraltro negarsi che, come accennato, l’onere di tale comunicazione gravava quanto meno anche sull’appellante, come impresa capogruppo mandataria dell’A.T.I., e che il provvedimento impugnato non è fondato sulla sola mancata comunicazione, ma sul comportamento scorretto, negligente e improntato a malafede, che ad essa si ricollega.
6.2.2. Possono essere ugualmente esaminati congiuntamente i motivi di gravame sub VI e VII, (rubricati rispettivamente “VI. Erroneità della sentenza appellata – Infondatezza dell’addebito sul presunto svolgimento del rapporto provinciale NOI IN CAMPO in assenza di autorizzazione”; “VII. Erroneità della sentenza appellata – Omessa pronuncia – Omessa comunicazione di avvio del procedimento sul potere che l’Amministrazione intendeva esercitare”), con cui l’appellante ha contestato la fondatezza anche della seconda ragione posta a fondamento della delibera impugnato, rilevando che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la struttura di Via Carena era stata utilizzata per uno scopo coerente e congruo con le finalità del recupero della stessa (e del servizio oggetto di appalto), così che non sarebbe stata necessaria alcuna altra autorizzazione per lo svolgimento del progetto NOI IN CAMPO, affidatole dall’amministrazione provinciale.
Peraltro, l’amministrazione comunale aveva avuto notizia dell’effettivo svolgimento di quest’ultimo, essendole stata trasmessa la documentazione, contenente anche l’indicazione del personale utilizzato, il che escludeva in ogni caso la ricorrenza di una fattispecie di grave inadempimento o di malafede, idonea ad incidere sul rapporto fiduciario.
Anche tali doglianze sono infondate.
6.2.2.1. Come accennato sub 6.2.1.1., l’affidamento di cui l’A.T.I. si era resa aggiudicataria riguardava il “Progetto di ristrutturazione dell’edificio alla via Carena del Rione S. Elia – Gestione della struttura e delle attività correlate” e comprendeva sia la realizzazione dei lavori di ristrutturazione del predetto edificio (già destinato a scuola materna e da destinare a centro di rivitalizzazione economica e sociale rivolto alle fasce giovanili), sia servizi di gestione “chiavi in mano” di un centro di rivitalizzazione economica e sociale rivolto alle fasce giovanili (art. 1 del Capitolato speciale d’appalto).
In particolare quel progetto, come emerge dall’articolo 1 del predetto Capitolato, costituiva la concreta modalità attuativa dell’iniziativa “Imprendigiovani.it”, volto a creare opportunità occupazionali per i giovani nel campo dell’arte, della musiva e dei linguaggi giovanili.
Il titolo III del Capitolato speciale d’appalto disciplinava la “Gestione della struttura e delle attività correlate”, stabilendo all’art. 1 (“Modalità di espletamento del servizio”) che il servizio (di cui all’art. 2) doveva essere svolto con la massima cura e senza interruzioni per tutta la durata della convenzione, nei locali all’uopo indicati nel rigoroso rispetto delle previsioni, modalità indicazioni e ‘prescrizioni’ fissate nel Piano Esecutivo di Gestione, nel Progetto, nonché delle eventuali specificità nel provvedimento di aggiudicazione, aggiungendo che non erano ammesse variazioni alla proposta/progetto, né alle linee di spese indicate nel preventivo.
Il successivo articolo 3 prevedeva (al comma 1) l’obbligo del soggetto affidatario di fornire all’amministrazione comunale, prima dell’inizio della realizzazione dell’iniziativa, l’elenco del personale impiegato per l’espletamento del servizio (corrispondente a quanto dichiarato nella proposta presentata sulla base delle condizioni previste dal Piano Esecutivo di Gestione), aggiungendo tra l’altro che anche l’eventuale necessaria sostituzione del personale sarebbe stata soggetta a preventiva autorizzazione dell’amministrazione.
6.2.2.2. Ciò precisato, non può ragionevolmente negarsi che la società appellante abbia effettivamente violato le richiamate previsioni del Capitolato speciale d’appalto, essendo pacifico l’utilizzo della struttura di proprietà comunale di via Carena per l’espletamento di attività diverse ed ulteriori da quello oggetto dell’affidamento, senza informare di ciò l’amministrazione.
Il fatto che tale ulteriore e diversa attività espletata dalla società appellante avesse anch’essa una rilevante finalità pubblica, che potesse essere astrattamente compresa tra quelle lato sensu oggetto di appalto e che per il suo concreto esercizio l’appellante avesse ottenuto l’autorizzazione dell’amministrazione provinciale (oltre ai contributi regionali) non elimina affatto l’inadempimento verificatosi, tanto più che non è implausibile ritenere (né in tal senso è stata fornita alcuna prova contraria dall’appellante) che l’autorizzazione provinciale ed i contributi provinciali siano stati ottenuti quanto meno anche per effetto della (dichiarata) disponibilità della struttura.
Ciò conferma ulteriormente il rilievo secondo cui l’amministrazione appaltante, quale ente proprietario della struttura, doveva essere informata espressamente ed inequivocamente, onde consentirle di valutare la compatibilità della nuova ed ulteriore attività con lo specifico scopo indicato nell’art. 1 del Capitolato speciale.
La necessità poi che tale richiesta fosse espressa ed inequivoca risponde al generale principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto contrattuale, non potendo essa essere surrogata con la semplice comunicazione (ancorché) mensile dell’elenco del personale utilizzato presso la struttura, non potendo addossarsi all’amministrazione un significativo onere di diligenza (contrattualmente non previsto e comunque non costituente mera prestazione accessoria ai fini dell’esecuzione in buona fede del contratto) di verificare i nominativi del personale utilizzato ed il loro effettivo impiego o meno nel progetto oggetto dell’affidamento.
6.2.3. Devono essere respinti anche i motivi sub VIII, IX e X, con cui – lamentando “VIII. Erroneità della sentenza appellata e omessa pronuncia – Abnormità della sanzione (revoca affidamento ed esclusione sine die da gare future) – Violazione del principio di proporzionalità – Assenza di malafede e grave negligenza – Mancata compromissione del rapporto di fiducia”; “IX. Erroneità della sentenza appellata – Omessa pronuncia – Revoca dell’affidamento – Carenza di motivazione sulla sussistenza del pubblico interesse” e “X. Erroneità della sentenza appellata – Contraddittorietà – Esclusione da gare future non consentito dall’art. 38 del d. lgs. 163/06 – Illegittima esclusione da gare future per assenza termine e per efficacia anche nei confronti di altri soggetti” – l’appellante ha sostenuto che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la delibera impugnata sarebbe viziata non solo perché la comunicazione dell’avvio del procedimento non indicava la volontà dell’amministrazione di escluderla sine die da tutte le gare future, ma anche perché non sarebbero comunque configurabili nella vicenda de qua fattispecie di negligenza o malafede e perché infine non sussisterebbero i presupposti per la pronuncia della revoca.
Al riguardo, quanto alla sussistenza ed alla rilevanza degli inadempimenti posti dall’amministrazione a fondamento della delibera impugnata, vanno richiamate le osservazioni fin qui svolte, mentre i fatti contestati sono puntualmente indicati nella delibera impugnata e supportano più che adeguatamente l’interesse pubblico alla revoca dell’affidamento dell’appalto in questione (con conseguente irrilevanza della questione del lungo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione e dagli stessi fatti contestati).
D’altra parte si configurano quali mere opinioni dissenzienti la pretesa assenza manifesta di gravità dei predetti fatti contestati, l’asserito corretto adempimento degli obblighi contrattuali ed il presunto interesse pubblico alla prosecuzione delle attività sociali svolte nella struttura (che peraltro è profilo che di per sé non attiene alla controversia).
Ugualmente irrilevante ai fini della legittimità della delibera impugnata, peraltro limitatamente alla disposta esclusione della ricorrente dalle gare future indette dall’amministrazione, è la circostanza che nella comunicazione di avvio del procedimento tale evenienza non sia stata prospettata: è decisivo rilevare come la giurisprudenza abbia univocamente affermato che la violazione delle garanzie procedimentali non è di per sé ragione di illegittimità del provvedimento quando il contenuto di quest’ultimo non sarebbe potuto essere diverso, com’è nel caso di specie.
Deve poi condividersi la statuizione dei primi giudici secondo cui l‘esclusione dalle gare future disposta con la delibera impugnata, senza indicazione di un termine, sia di per sé autonomo motivo legittimo, costituendo esso un provvedimento, ampiamente discrezionale, in ordine alla valutazione del comportamento tenuto dalla società appellante nello svolgimento di quel determinato rapporto contrattuale, fermo restando che l’esclusione dovrà essere valutata e disposta di volta in volta in occasione di ogni gara futura, ciò non comportando alcuna violazione del principio di certezza del diritto.
D’altra parte non vi è dubbio che l’esclusione concerne soltanto le gare disposte dall’amministrazione comunale ovvero nel suo interesse e non quelle indette da altre amministrazioni.
6.3. Con il secondo gruppo di motivi, sub XI e sub XII, l’appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza per aver respinto il ricorso nrg. 631/13, avente ad oggetto l’illegittimità della successiva delibera di giunta n. 91 del 22 marzo 2013, recante per la società appellante il divieto di contrattare con l’amministrazione comunale ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, deducendo “XI. Erroneità della sentenza appellata – Omessa pronuncia – Infondatezza dell’addebito – Carenza istruttoria – Carenza di motivazione – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Violazione del principio di proporzionalità – Manifesta irragionevolezza – Assenza degli elementi necessari per sostenere la grave negligenza, la malafede e la compromissione del rapporto fiduciario” e “XI. Erroneità della sentenza impugnata – Illegittimità dell’esclusione da gare future per carenza di limite temporale e per estensione dell’esclusione delle ricorrente anche da gare indette da soggetti diversi dall’amministrazione comunale”, è stata lamentata l’infondatezza e l’irrilevanza dei fatti posti dall’amministrazione a fondamento della nuova deliberazione impugnata, evidenziando che non vi era alcuna prova del preteso comportamento negligente, scorretto o in malafede, così che la ulteriore esclusione dalle gare future violava il principio di ragionevolezza e proporzionalità, tanto più che nella comunicazione di avvio del procedimento non era stata prospettata la possibilità di un provvedimento sanzionatorio così grave, che, in ogni caso, poteva riguardare solo l’amministrazione comunale appaltante e non anche altre amministrazioni.
Anche tali doglianze, da esaminare congiuntamente in quanto intimamente connesse, sono infondate.
6.3.1. Innanzitutto deve premettersi che, come sottolineato dai primi giudici, la nuova delibera impugnata non è un provvedimento autonomo ed indipendente da quello oggetto del primo ricorso, costituendone piuttosto in realtà un’integrazione della motivazione dell’unica esclusione dalle gare.
Essa infatti attiene ad un ulteriore profilo di grave inadempimento dell’unico rapporto contrattuale conseguente all’affidamento dell’appalto in questione, relativamente alla gestione della struttura di via Carena ed in particolare all’ulteriore e diversa attività svolta, rispetto a quello prevista dal Capitolato speciale, senza la necessaria autorizzazione.
6.3.2. Con riferimento alla censura concernente la dedotta illegittimità dell’esclusione sine die dalle gare e alla mancata indicazione, nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’affidamento, della possibilità di incorrere nel provvedimento di esclusione dalle gare, essa è infondata, potendo richiamarsi le osservazioni svolte nel precedente paragrafo 6.2.3.
6.3.3. Quanto alla dedotta infondatezza o irrilevanza dei fatti posti a fondamento della delibera impugnata, la Sezione deve osservare che sotto il profilo fattuale è pacifico che la società appellante, dopo aver trasmesso i fogli di presenza relativo al personale in servizio presso la struttura (da cui risultava equivocamente che lo stesso aveva contemporaneamente prestato la propria opera sia per la realizzazione del servizio oggetto dell’appalto, sia per quello autorizzato dall’amministrazione provinciale) li ha in realtà ritirati e sostituiti, anche a seguito delle perplessità e delle contestazioni formulate dagli stessi uffici dell’amministrazione appaltante.
Indipendentemente da ogni considerazione sulla eventuale rilevanza penale di tali fatti (profilo che è del tutto irrilevante per i fini di causa), il solo fatto che la società appellante abbia ritirato gli originari fogli di presenza, sostituendoli con altri, adducendo in tal senso l’esistenza di non un meglio identificato e precisato errore che sarebbe emerso in sede di un controllo interno, costituisce di per sé un inconfutabile sintomo di una conduzione quanto meno superficiale e negligente del rapporto contrattuale, idoneo ed adeguato a far venire il necessario rapporto fiduciario tra l’amministrazione appaltante ed il gestore del servizio, giacchè ingenera dubbi ed incertezze sulla correttezza delle effettive modalità di svolgimento del servizio oggetto di appalto e giustifica pertanto il provvedimento di esclusione, frutto di un ampio potere discrezionale, che si sottrae al sindacato di legittimità, non ricorrendo ipotesi di macroscopica irragionevolezza, irrazionalità, illogicità o travisamento di fatto.
Per converso sono irrilevanti ed ininfluenti, oltre che manifestamente contraddittorie, le soggettive argomentazioni circa l’inutilità dell’attestazione delle presenze per la gestione del servizio affidatole dall’amministrazione provinciale, così come irrilevanti ai fini della valutazione del comportamento effettivamente tenuto (di evidente e negligente disordine amministrativo) dall’appellante è l’asserito ottimo giudizio che sull’espletamento del servizio sarebbe stato espresso dall’amministrazione provinciale.
6.3.4. In ogni caso proprio il fatto che, come accennato, la nuova delibera (n. 91 del 22 marzo 2013) integra con ulteriori argomentazioni e motivi il provvedimento di esclusione già contenuto nella prima delibera (n. 72 del 5 marzo 2013), esclude che la sua eventuale illegittimità possa travolgere il nuovo provvedimento sanzionatorio, essendo stata già riscontrata la piena legittimità della citata prima deliberazione n. 72 del 5 marzo 2013.
6.4. Con l’ultima serie di censure, l’appellante ha riproposto le censure svolte con i motivi aggiunti al ricorso nrg. 631/13, volte a contestare la legittimità dei provvedimenti di esclusione da quattro gare successivamente bandite dall’amministrazione comunale.
Vanno respinte anche le censure XIII (“Erroneità della sentenza appellata – Contraddittorietà – Illegittimità propria e derivata dalle esclusioni dalle gare d’appalto e delle relative aggiudicazioni”), XIV (“Erroneità della sentenza appellata – Illegittimità delle esclusioni dalle gare e delle aggiudicazioni – Si riportano gli ulteriori motivi di illegittimità dei provvedimenti di esclusione della ricorrente dalle gare d’appalto, rimasti assorbiti, che viziano in via derivata anche i susseguenti provvedimenti di aggiudicazione delle gare sub iudice”” e XV (“Erroneità della sentenza appellata – Illegittimità dell’affidamento diretto dei servizi di cui alle gare d’appalto agli aggiudicatari”).
Una volta riscontrata la legittimità delle delibere di giunta comunale n. 71 del 5 marzo 2013 e n. 91 del 22 marzo 2013, per un verso diventano irrilevanti i motivi di censura di illegittimità derivata e, per altro verso, diventano irrilevanti e pertanto improcedibili, per carenza di interesse, anche le dedotte censure di illegittimità proprie degli impugnati atti di esclusione dalle gare successive, essendo stata la società appellante legittimamente esclusa e non potendo quindi conseguire alcuna utilità dalla loro eventuale fondatezza.
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 1374 del 2014 proposto dalla società Cooperativa Sociale F. Ap. avverso la sentenza n. 2606 del 20 dicembre 2013 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Brindisi e dell’A.T.I. tra la Soc. Coop. Oc., la Soc. Coop. C. e La. Soc. Coop. Onlus delle spese del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in Euro 10.000,00 (diecimila), Euro 5.000,00 (cinquemila) ciascuno, oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se spettanti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco – Consigliere
Antonio Bianchi – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere
Depositata in Segreteria il 2 marzo 2015.
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