Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 14 gennaio 2015, n. 1409. La sentenza di "patteggiamento" che, con riferimento a un fatto illecito relativo a droghe "leggere" abbia applicato una pena secondo i parametri edittali previsti dalla disciplina sanzionatoria dichiarata incostituzionale dalla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, va annullata soltanto ove la pena base concordata dalle parti ecceda i limiti edittali previsti dalla normativa antecedente alla legge n. 49 del 2006 dichiarata incostituzionale, mentre nel caso in cui la pena concordata sia comunque compresa entro i limiti edittali nuovamente vigenti dopo la decisione della Corte costituzionale non ne consegue alcun effetto sulla sentenza di patteggiamento

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. E’ impugnata la sentenza del 14/01/2014 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Busto Arsizio, che ha disposto ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., l’applicazione, nei confronti di (OMISSIS), della pena di tre anni e sei mesi di reclusione e di euro 15.000,00 di multa.
La contestazione concerne la detenzione illecita di hashish, del peso lordo di oltre 1.900 grammi, per una quantita’ di principio attivo THC pari a circa 122 grammi. I fatti sono stati accertati in occasione dell’arresto in flagranza dell’interessato.
Alla determinazione della pena si e’ pervenuti quantificando i valori di partenza in sette anni per la reclusione ed in 30.000,00 euro per la multa. Esclusa la recidiva, ed applicate le attenuanti generiche, la pena e’ diminuita fino alla reclusione per quattro anni e otto mesi ed alla multa per euro 20.000,00. La riduzione finale per il rito ha condotto ai valori indicati in apertura.
2. Propone ricorso il Difensore dell’imputato, a norma dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), deducendo violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73.
Si assume che, a seguito della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, il provvedimento impugnato dovrebbe essere “riformato”, onde pervenire all’applicazione di pena in rapporto ai nuovi valori edittali previsti per le cosiddette “droghe leggere”.
3. Il Procuratore generale motiva la propria richiesta di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con riferimento alla recente giurisprudenza di questa Corte, che in tal senso ha disposto in casi simili, in base ai principi di reviviscenza e di necessaria applicazione retroattiva della disciplina piu’ favorevole al reo.

1. La sentenza impugnata deve effettivamente essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti al Tribunale di Busto Arsizio, affinche’ le parti processuali possano negoziare un nuovo accordo, in base ai parametri edittali vigenti dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 25/02/2014.
Con tale decisione, come e’ noto, la Corte ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, articoli 4 bis e 4 vicies ter, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2006, n. 49, articolo 1, comma 1. La sostanziale implicazione del decisum, intervenuto per la ritenuta violazione dell’articolo 77 Cost., comma 2, e’ costituita dalla reviviscenza della disciplina illegittimamente modificata dal legislatore. Per quanto qui rileva, ha riacquisito rilievo la distinzione delle droghe “leggere” da quelle “pesanti”. Dunque, se per l’illecita detenzione di hashish e marijuana le pene edittali erano fissate dal 2005 (salva l’eventuale applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5) sugli stessi valori riguardanti gli oppiacei e la cocaina (cioe’ la reclusione da sei a venti anni e la multa da euro 26.000,00 a euro 260.000,00), dopo l’intervento della Consulta devono considerarsi vigenti i livelli sanzionatori antecedenti, come previsti dal citato articolo 73, comma 4: reclusione da due a sei anni e multa da euro 5.164,00 (lire dieci milioni) a euro 77.468,00 (lire centocinquanta milioni).
2. Si registra dunque, per i procedimenti in corso concernenti droghe “leggere”, la sopravvenienza di una disciplina penale piu’ favorevole, che come tale deve trovare applicazione, a prescindere dalla “causa” per la quale e’ stata introdotta, riguardo a fatti pur commessi nella vigenza della normativa piu’ severa.
L’assunto costituisce l’ovvia implicazione della regola dettata all’attuale articolo 2 c.p., comma 4, in punto di retroattivita’ della lex mitior, e non presuppone che la pena in precedenza irrogata risulti incompatibile con i nuovi limiti edittali.
Va pero’ ricordato che – in piena e piu’ volte ribadita conformita’ alla previsione dell’articolo 7 della Convenzione edu – il regime di retroattivita’ non e’ incondizionato, trovando un limite nella intervenuta formazione del giudicato. L’unica recente eccezione e’ data dal testo vigente dell’articolo 2, comma 3, che conferisce rilievo all’intervenuta soppressione della pena detentiva per un fatto preveduto dalla legge come reato: una conferma della regola che la variazione dei limiti edittali della sanzione, di per se’, non esplica effetti riguardo ai fatti posti ad oggetto di sentenze irrevocabili.
Proprio le tensioni create da questa tradizionale disciplina, di fronte ad uno ius superveniens introdotto per l’incompatibilita’ costituzionale della normativa antecedente, e di fronte al drammatico mutamento del regime sanzionatorio, stanno forse alla base di alcune contraddizioni che segnano la risposta giurisprudenziale al novum. La spinta a superare la mera logica della retroattivita’, attraverso un piu’ radicale giudizio di illegalita’ della pena in precedenza inflitta, quand’anche la stessa risulti compatibile coi valori edittali sopravvenuti, sembra almeno in parte ispirata dalla necessita’ di assicurare esigenze di carattere pratico ed equitativo: la sanzione illegale va rimossa anche nel giudizio di legittimita’, ed a prescindere dalla presenza nel ricorso di motivi anche genericamente attinenti alla quantificazione della pena; la illegalita’ della sanzione invalida il negozio sotteso al patteggiamento e la stessa sentenza di applicazione della pena; e infine, se si perviene ad una valutazione di illegalita’ qualificata, in breve (e discorsivamente) ad una qualificazione di incostituzionalita’ della pena inflitta, la stessa barriera del giudicato diviene permeabile.
Il che si nota, fin d’ora, non certo per disconoscere il valore delle esigenze evocate, quanto piuttosto nel tentativo di individuare l’ordine preferibile del discorso, escludendo per quanto possibile contaminazioni tra il piano sostanziale e quello processuale, tra gli effetti d’una soluzione e la giustificazione, argomentata e fondata, della soluzione medesima.
3. Fuori dell’ottica della illegalita’ sopravvenuta della pena, e dunque nella mera prospettiva del “diritto” all’applicazione della norma piu’ favorevole, la differenza tra giudizi di pieno merito e procedura di patteggiamento risulta assai sensibile.
Per i primi si pone il problema del giudicato, anche soltanto parziale, in assenza del quale restano solo da definire la sede ed il criterio per la rideterminazione del trattamento alla luce dei nuovi valori edittali (infra).
La sentenza di patteggiamento, invece, trova legittimazione logica, ancor prima che giuridica, in un negozio avente ad oggetto proprio la quantita’ della pena. A fronte di variazioni favorevoli della previsione edittale si delinea un possibile interesse dell’imputato a rinegoziare l’accordo, senza le preclusioni che sarebbero opponibili alla parte pubblica nel caso opposto di un inasprimento delle sanzioni. E’ dunque logico porre il quesito se la variazione in melius in corso di procedimento produca effetti sulla sentenza, gia’ pronunciata, di applicazione della pena ex articolo 444 c.p.p..
Per quel che risulta, prima dell’attuale contingenza, non era stata mai enunciata una soluzione positiva. In particolare, non possono classificarsi nel senso indicato alcune decisioni che avevano preso in considerazione proprio l’ipotesi della sopravvenienza di una lex mitior dopo la formulazione di una richiesta di applicazione della pena, o dopo la prestazione del relativo consenso.
La giurisprudenza di questa Corte, com’e’ noto, era divisa sulla revocabilita’ del consenso prestato dall’imputato dopo la formazione dell’accordo con il pubblico ministero e prima della pronuncia della sentenza. In alcuni casi si era affermato che proprio la sopravvenienza della lex mitior avrebbe legittimato la soluzione di un accordo altrimenti inscindibile: “il difensore aveva sollecitato il giudice ad applicare una pena inferiore a quella gia’ concordata: ndr tale invito peraltro deve intendersi avere il contenuto di una revoca della richiesta, nella specie ammissibile, essendo fondato sullo jus superveniens, avuto riguardo all’articolo 2 c.p., comma 4. Il giudice avrebbe dovuto dunque non applicare la pena a suo tempo richiesta ma invitare le parti a pervenire a un nuovo accordo o, in difetto a procedere all’ulteriore corso della procedura” (cosi’ Sez. 6, Sentenza n. 26976 del 10/04/2007, rv. 237095). Ancora si era notato, ribadendo il principio: “il consenso prestato deve ritenersi sempre revocabile qualora, dopo la stipulazione del patto e prima della pronunzia della sentenza ex articolo 444 c.p.p., sia intervenuta una novella legislativa piu’ favorevole, o tale comunque ritenuta dall’interessato, che alteri la precedente valutazione di convenienza sulla base della quale la parte si sia indotta a chiedere o consentire all’accordo… del resto, la comparizione delle parti in sede di udienza di patteggiamento e la possibilita’ di sottoporre al giudice ogni utile conclusione per l’eventuale (articolo 444 nuovo c.p.p., comma 2) applicazione dell’articolo 129 c.p.p. (immediata declaratoria di determinate cause di non punibilita’) corroborano tale tesi, sicche’ ben puo’ la parte in quella sede e, nel caso di specie, l’imputato, recedere dal consenso prestato o dalla richiesta formulata per invocare, contestualmente, l’applicazione della nuova normativa” (Sez. 4, Sentenza n. 11209 del 23/02/2012, rv. 252173).
I precedenti appena citati non esprimono un atteggiamento consolidato e sono anzi contrastati – oltreche’ dall’orientamento di carattere generale che nega sempre la revocabilita’ del consenso ad accordo concluso – da decisioni specificamente pertinenti a casi di normativa sopravvenuta considerata dall’imputato piu’ favorevole (Sez. 4, Sentenza n. 38051 del 03/07/2012, rv. 254367). Ma pare comunque assorbente un diverso rilievo. Si trattava, nei casi in esame, di sentenze di applicazione della pena pronunciate sebbene fosse gia’ intervenuta una contraria manifestazione di volonta’ dell’imputato. Ben altra questione e’ quella della efficacia “invalidante” dello ius superveniens in ordine ad un provvedimento gia’ deliberato.
Si e’ detto sopra come una tale efficacia non fosse stata mai affermata. Va aggiunto che la soluzione si sarebbe male armonizzata con le correnti indicazioni giurisprudenziali circa l’oggetto essenziale della manifestazione di volonta’ sottesa all’accordo sulla pena.
Si notava comunemente come, fuori dai casi di pattuizione illegale (infra), il consenso prestato e l’accordo concluso non potessero essere posti in discussione sulla base della sopravvenuta conoscenza di elementi che avrebbero consigliato un diverso atteggiamento, e neppure in caso di errore. Si era fatta eccezione, talvolta, per la sola evenienza di un errore dovuto a dolo della controparte, confermando la diversa e piu’ rigorosa disciplina per le “ipotesi di colposa, erronea percezione della realta’, fisiologicamente connessa all’esame degli atti processuali e superata dalla manifestazione di volonta’” (Sez. 5, Sentenza n. 7445 del 03/10/2013, rv. 259512). In effetti, si diceva, “la divergenza tra volonta’ e dichiarazione non puo’ essere dedotta come motivo di impugnazione poiche’ al negozio processuale concluso dalle parti, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., non si applica la disciplina dell’errore dei negozi di diritto sostanziale, bensi’ il regime delle nullita’ degli atti processuali il quale non prevede detta divergenza come causa di nullita’” (Sez. 6, Sentenza n. 6580 del 15/02/2000, rv. 217101; in precedenza, Sez. 6, Ordinanza n. 3560 del 25/11/1993, rv. 197720). In altri termini, “una volta intervenuta la ratifica del giudice, non e’ dato poi alla parte successivamente prospettare asseriti vizi della volonta’ o errori nella proposizione dell’istanza” (Sez. 4, Sentenza n. 888 del 19/03/1999, rv. 214592; in precedenza, nel senso che “non sono proponibili ripensamenti o proposizioni di asseriti vizi di volonta’ o di intelligenza, irrilevanti se non si traducono in censure di nullita’, per le quali vige peraltro il principio di tassativita’ che regola la materia delle nullita’ processuali”, Sez. 6, Sentenza n. 2099 del 24/05/1995, rv. 202152; in senso analogo Sez. 6, Ordinanza n. 3560 del 25/11/1993, rv. 197720).
A prescindere dal riferimento formale al regime delle nullita’, la ratio essenziale dell’orientamento risiede nella stabilita’ che deve caratterizzare il negozio sulla pena, in armonia tra l’altro con le esigenze di rapida definizione che legittimano la parziale rinuncia al principio di proporzionalita’, e sulla indifferenza dei motivi che inducono ciascuna delle parti a considerare per se’ conveniente la sanzione concordata, sempreche’ naturalmente l’accordo sia stato accettato con la consapevolezza del suo oggetto e delle sue conseguenze. Se e’ vero poi che, a seguito del noto intervento della Consulta, il patto deve essere ratificato dal giudice anche in punto di congruenza tra fatto e pena, e’ vero anche che dopo la valutazione positiva del giudice di merito detta congruenza non puo’ piu’ essere sindacata, ne’ direttamente ne’ indirettamente (da ultimo, Sez. 3, Sentenza n. 10286 del 13/02/2013, rv. 254980). Inoltre, la nettezza del principio di congruenza e’ stata progressivamente attenuata dalla prassi, che nega ad esempio l’ammissibilita’ di una valutazione condotta con riguardo ai singoli reati confluenti in una fattispecie continuata, od ai singoli passaggi compiuti nel computo, ed assume che l’adeguatezza della pena concordata va stimata sul valore complessivamente applicato, “in quanto e’ unicamente il risultato finale che assume valenza quale espressione ultima e definitiva dell’incontro delle volonta’ delle parti” (da ultimo, Sez. 3, Sentenza n. 28641 del 28/05/2009, rv. 244582)
Occorre tra l’altro ricordare che la convenienza a travolgere un accordo gia’ raggiunto puo’ riguardare tanto l’imputato che il pubblico ministero. Se alcune implicazioni negative sarebbero comunque prevenute dal principio di inefficacia retroattiva della legge sfavorevole (cosi’ che la variazione in peius dei valori edittali di pena non potrebbe comunque giustificare una revoca di consenso della parte pubblica), lo stesso non potrebbe dirsi a fronte di errori o sopravvenienze di carattere anche decisivo rispetto alla manifestazione di volonta’.
E’ in questa logica ad esempio, sempre prescindendo dal caso di accordo illegale, che la giurisprudenza ha costantemente escluso l’ammissibilita’ di impugnazioni che si sostanzino in un recesso dall’accordo da parte del pubblico ministero, anche quando istituzionalmente rappresentato da soggetto diverso da quello che l’accordo aveva espresso (ex multis; Sez. 3, Sentenza n. 41137 del 23/05/2013, rv. 256692).
Sempre in tema di incidenza delle sopravvenienze, e’ stata negata la vanificazione dell’accordo e della sentenza pur quando sopravvenga il proscioglimento per una parte dei reati presi in considerazione (purche’ si tratti dei reati satellite), sebbene sia chiara la loro influenza, in ipotesi anche molto rilevante, nella valutazione di convenienza e congruenza della pena inizialmente concordata (Sez. 3, Sentenza n. 4713 del 11/04/1997, rv. 207620).
Si trattava di un quadro frammentario, e per la verita’ non del tutto coerente, dal quale pero’ emergeva con chiarezza un dato unificante, e cioe’ che non ogni variazione (per sopravvenienza o per diversa percezione) del quadro degli elementi sottesi alla scelta negoziale puo’ incidere sull’accordo raggiunto tra le parti e comunque sulla sentenza che l’abbia gia’ positivamente recepito; anzi, accordo e provvedimento restano tendenzialmente stabili, fuori dai casi di constatata illegalita’, a meno che non si dimostri un vizio concernente l’oggetto essenziale della fattispecie negoziale: l’applicazione di una data pena per un certo fatto.
4. Ovviamente, va considerato come, nella specie, la legge piu’ favorevole sopravvenga in forza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della previsione sanzionatola vigente al momento del fatto.
Non sembra dubbia la revocabilita’ di una dichiarazione di consenso e di un accordo riferiti alla pena divenuta illegale (revocabilita’ gia’ talvolta ammessa, come si e’ visto, anche a fronte di mutamenti non invalidanti delle cornici edittali) e, del resto, la domanda delle parti non potrebbe che essere respinta dal giudice. Nel contempo, la sentenza di applicazione non irrevocabile va certamente annullata, data appunto la illegalita’ della pena cui si riferisce.
La giurisprudenza aveva da tempo stabilito che l’accordo pertinente ad una pena illegalmente computata ed applicata va considerato nullo, e comunque inidoneo a legittimare la sentenza giudiziale, che si considera a sua volta nulla (da ultimo, Sez. 1, Sentenza n. 16766 del 07/04/2010, rv. 246930; si veda anche Sez. U, Sentenza n. 35738 del 27/05/2010, Calibe, rv. 247841).
Insomma, una volta stabilito il connotato di illegalita’ della pena concordata tra le parti, e posta a fondamento di una sentenza non definitiva di applicazione, non v’e’ dubbio possibile circa la sorte del provvedimento, o almeno circa la necessita’ del suo annullamento (diversa e’ la questione delle sentenze divenute irrevocabili, che qui non interessa direttamente).
Non e’ un caso, del resto, che quasi tutte le decisioni che hanno annullato sentenze di patteggiamento concernenti droghe “leggere” (infra) si siano basate sulla qualificazione della pena applicata come illegale, conservando quindi coerenza con la stratificata elaborazione precedente. Per quanto consta (ma si deve avvertire che il quadro muta rapidamente, ed e’ influenzato dai flussi della massimazione), in un solo caso questa Corte ha inteso prescindere, almeno in parte, dalla qualifica indicata, concentrando invece l’attenzione sui vizi del consenso attribuiti al negozio fondante, considerati rilevanti in forza (ed in funzione) della retroattivita’ “rafforzata” della lex superveniens sostitutiva di una disciplina incostituzionale (Sez. 3, Sentenza n. 21259 del 03/04/2014, rv. 259384: cfr. infra).
5. Resta dunque necessario stabilire quando una pena sia stata concordata ed applicata illegalmente. Nei casi di positivo riscontro – e per quanto qui interessa – la sentenza ex articolo 444 c.p.p., non puo’ che essere annullata.
I casi trattati dalla giurisprudenza fino alla recente sentenza della Consulta si riferivano a provvedimenti assunti in violazione della legge vigente. Oggi si discute invece di provvedimenti ad illegalita’ sopravvenuta, perche’ dovuta alla dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della normativa della quale avevano fatto applicazione.
Il principio cosiddetto di iperretroattivita’ delle pronunce della Consulta che riguardino norme poste a fondamento d’un trattamento punitivo comporta appunto che, finanche per le situazioni cosiddette esaurite, la legalita’ di una sanzione debba essere valutata alla luce della disciplina vigente in luogo di quella rimossa, con effetti ex tunc, dall’ordinamento giuridico. Sul punto, ovviamente rilevantissimo per cio’ che concerne l’eseguibilita’ di pene inflitte con sentenze divenute irrevocabili prima della sentenza dichiarativa della illegittimita’, sono intervenute di recente le Sezioni unite di questa Corte (Sez. U, Sentenza n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, rv. 260695-700).
Con la relativa pronuncia, per un verso, si e’ ulteriormente argomentato e consolidato l’approdo cui gia’ parte della giurisprudenza era pervenuta, e cioe’ che la legalita’ costituzionale va affermata, in fase esecutiva, non solo nei casi di abolitio criminis (e quindi, in termini di piana applicazione dell’articolo 673 c.p.p., mediante revoca della sentenza di condanna), ma anche quando una quota della pena eseguibile e’ stata inflitta in applicazione di una norma penale sostanziale poi dichiarata illegittima. Per altro verso, ed in termini di novita’, il massimo Collegio ha chiarito che le quote di pena concernenti gli elementi accidentali del reato devono considerarsi illegalmente date non solo nel caso di eliminazione della previsione circostanziale, ma anche quando i relativi effetti di aggravamento siano stati imposti in forza di una illegittima previsione concernente il bilanciamento con altre circostanze (“la stessa conclusione deve essere adottata allorquando oggetto della declaratoria di incostituzionalita’ non e’ una circostanza aggravante come nel caso della sentenza 249 del 2010, ma il divieto normativo che inibiva al giudice la possibilita’ di trarre dalle sue autonome valutazioni il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti”).
Enunciando in forma sintetica il principio stabilito (articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 3), le Sezioni unite hanno scritto: “successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell’esecuzione”. Il che non equivale all’esplicito conferimento d’una qualificazione di illegalita’ della sanzione gia’ inflitta, ma sembra logicamente presupporla.
6. Resta pero’ da stabilire, ancora, se e quando possa considerarsi illegale una pena i cui termini qualitativi e quantitativi risultino compatibili sia con la legge concretamente applicata, sia con quella che avrebbe dovuto applicarsi nel quadro della legalita’ costituzionale.
Il dubbio sorge – del tutto ragionevolmente – considerando come la determinazione della pena nel caso concreto sia orientata dalla fisionomia strutturale della fattispecie e dai valori edittali indicati dal legislatore (infra), e come dunque non sia detto che nei singoli casi, applicando la disciplina costituzionalmente compatibile, si sarebbe pervenuti ad una quantificazione coincidente con quella in effetti operata dal giudice (potrebbe anzi ritenersi probabile l’esito diverso).
E’ questo propriamente l’oggetto della discussione apertasi nella giurisprudenza e nella dottrina, ove si stanno manifestando, per quanto emerso soprattutto dopo la deliberazione della presente sentenza, orientamenti in sostanziale contrasto.
Stando al quadro che emerge dalle sentenze massimate, sembra prevalere (ma in un recente provvedimento di rimessione alle Sezioni unite si legge ad esempio di flussi contrari sottesi alle dichiarazioni di inammissibilita’ presso la settima sezione penale: Sez. 6, Ordinanza 08/01/2015, rie. Jazouli) un orientamento favorevole all’annullamento delle sentenze concernenti “droghe leggere”.
Non tutte le decisioni, per altro, si fondano sulla ritenuta illegalita’ delle pene inflitte o applicate. In diverse sentenze, infatti, la ratio decidendi sembra piuttosto consistere nella necessaria retroattivita’ dello ius superveniens piu’ favorevole (si vedano ad esempio le motivazioni di Sez. 4, Sentenza n. 47750 del 16/10/2014, rv. 260671; Sez. 4, Sentenza n. 46318 del 27/06/2014, rv. 260668; Sez. 4, Sentenza n. 21064 del 14/05/2014, rv. 259382; Sez. 4, Sentenza n. 27724 del 14/05/2014, rv. 260267; Sez. 6, Sentenza n. 14995 del 26/03/2014, rv. 259359). Contrarie alla tesi della illegalita’ dovrebbero ragionevolmente considerarsi, a prescindere da rilievi espliciti in tal senso, le decisioni che hanno escluso l’annullamento in caso di ricorsi inammissibili o di impugnazioni non segnate da censure concernenti il trattamento sanzionatorio (Sez. 6, 26 marzo 2014, n. 14995, rv. 259358; Sez. 6, 20 marzo 2014, n. 15157, rv. 259254; Sez. 4, 12 marzo 2014, n. 24606, rv. 259365).
Deve ammettersi che non mancano enunciati (almeno impliciti) circa la illegalita’ delle pene in ragione della declaratoria di illegittimita’ delle previsioni edittali poste a fondamento della relativa determinazione. Il che vale per giudizi a cognizione piena (Sez. 4, Sentenza n. 47296 del 11/11/2014, rv. 260674; Sez. 4, Sentenza n. 47280 del 03/10/2014, rv. 260670; Sez. 4, Sentenza n. 33423 del 27/06/2014, rv. 260125; Sez. 4, Sentenza n. 36244 del 27/05/2014, rv. 260630; Sez. 6, Sentenza n. 14293 del 20/03/2014, rv. 259062; Sez. 6, Sentenza n. 14984 del 05/03/2014, rv. 259355) ed anche per sentenze di patteggiamento (Sez. 4, Sentenza n. 47329 del 09/10/2014, rv. 260669; Sez. 4, Sentenza n. 41820 del 02/07/2014, rv. 260635; Sez. 4, Sentenza n. 34274 del 01/07/2014, rv. 260633; Sez. 4, Sentenza n. 21085 del 14/05/2014, rv. 259386).
Occorre pero’ ulteriormente distinguere, perche’ in molti casi la connotazione di illegalita’ della pena e’ stata affermata con riguardo a sanzioni incompatibili con i valori edittali sopravvenuti, e quindi effettivamente riconducibili, anche a parere di questo Collegio, alla nozione propriamente intesa di pena illegale (si vedano ad esempio Sez. 3, Sentenza n. 25176 del 21/05/2014, rv. 259396, nonche’, con specifico riguardo al patteggiamento, Sez. 3, Sentenza n. 27426 del 16/05/2014, rv. 259394; Sez. 4, Sentenza n. 22326 del 10/04/2014, rv. Rv. 259374). Solo per una parte delle sentenze gia’ sopra citate sembra assumere rilievo preponderante il mutamento in se’ dei parametri di riferimento utilizzati per la quantificazione. E solo in un numero ancora minore di casi la Corte si e’ spinta consapevolmente a qualificare illegali pene quantificate in termini compatibili con i valori edittali vigenti (si vedano Sez. 3, Sentenza n. 26346 del 22/05/2014, rv. 259398; Sez. 3, Sentenza n. 26340 del 25/03/2014, rv. 260058).
Ora, quando non e’ oggetto di mera asserzione, la qualifica di illegalita’ delle pene in questione e’ giustificata mediante un riferimento alla incongruenza sopravvenuta tra valori applicati in concreto e relativa giustificazione. Si ritiene, cioe’, che i parametri piu’ o meno espliciti utilizzati dal giudice per la gradazione non siano ancorabili ai limiti edittali della legge sopravvenuta: un riferimento alla minima offensivita’ del caso concreto, per esempio, non sorreggerebbe piu’ legalmente l’irrogazione di una pena ormai orientata verso il massimo della previsione edittale (si veda ad esempio la gia’ citata sentenza n. 26340/2014).
Nel caso delle sentenze di applicazione della pena su richiesta si nota, talvolta, che la valutazione di congruita’, ad opera del giudice, costituirebbe un fattore essenziale di legittimazione del negozio tra le parti, e che l’inadeguatezza sopravvenuta di quella valutazione comporterebbe, di conseguenza, una carenza di legalita’ della sanzione concordata ed applicata (ad esempio, Sez. 4, Sentenza n. 46395 del 16/10/2014, rv. 260736; Sez. 4, Sentenza n. 44131 del 25/09/2014, rv. 260641).
Subito pero’ si constata – senza con cio’ minimizzare la portata del problema – che una logica siffatta attiene alla legittimita’ della sentenza, e non alla legalita’ della pena; riguarda la regolarita’ del procedimento (sotto il profilo della motivazione) e non la disciplina sostanziale del trattamento sanzionatorio. Tanto che, in ipotesi (ed a prescindere dai congegni interni al sistema delle impugnazioni), una identica pena potrebbe essere inflitta od applicata con diversa motivazione.
Non sembra un caso ad esempio che, riguardo al trattamento di reati concernenti “droghe leggere” sanzionati mediante aumenti ex articolo 81 c.p., comma 2, una parte cospicua della giurisprudenza neghi la necessita’ di annullamento (Sez. 3, Sentenza n. 27066 del 30/04/2014, rv. 259392; Sez. 4, Sentenza n. 21558 del 11/04/2014, rv. 259751; Sez. 6, Sentenza n. 21608 del 25/03/2014, rv. 259698; Sez. 6, Sentenza n. 25807 del 14/03/2014, rv. 259201; Sez. 6, Sentenza n. 12727 del 06/03/2014, rv. 258777). A parte la possibile incidenza di considerazioni pratiche connesse al valore trascurabile degli aumenti, si nota la coerenza tra un atteggiamento siffatto e gli enunciati correnti in punto di (non) motivazione sui singoli incrementi di pena. Sembra evidente, pero’, che in una logica sostanziale “pura” la congruita’ andrebbe assicurata anche per le quote di pena in regime di cumulo giuridico. Ed infatti diverse decisioni postulano anche nei casi in esame la illegalita’ sopravvenuta della pena (Sez. 4, Sentenza n. 19267 del 02/04/2014, rv. 259372; Sez. 4, Sentenza n. 22257 del 25/03/2014, rv. 259203; Sez. 4, Sentenza n. 24606 del 12/03/2014, rv. 259366; Sez. 4, Sentenza n. 16245 del 12/03/2014, rv. 259364; Sez. 4, Sentenza n. 25211 del 28/02/2014, rv. 259361), tanto che la questione e’ stata di recente rimessa alle Sezioni unite (Sez. 3, Ordinanza 02/12/2014, ric. Sebbar).
La contaminazione risulta ancor piu’ evidente considerando le decisioni che, pur esigendo una congruenza attuale tra pena e fatto, considerano legale la pena stessa, separando dunque il piano sostanziale da quello della motivazione (Sez. 4, Sentenza n. 44098 del 24/06/2014, rv. 260632; Sez. 3, Sentenza n. 27957 del 12/06/2014, rv. 259401). Nella stessa prospettiva possono richiamarsi le decisioni secondo cui andrebbero preservate le sentenze applicative di pene “vicine” al minimo edittale, quando lo stesso sia rimasto invariato (Sez. 3, Sentenza n. 27957 del 12/06/2014, rv. 259401; Sez. 3, Sentenza n. 26474 del 03/04/2014, rv. 259387; Sez. 3, Sentenza n. 11110 del 25/02/2014, rv. 258353). Potrebbe discutersi della coerenza di siffatte prese di posizione, ma resta chiaro come le accomuni una opinione essenziale: che non basti cioe’ la variazione sopravvenuta dei parametri edittali a connotare una pena inflitta od applicata nel senso della illegalita’.
Cio’ che del resto esprime chiaramente una parte ulteriore della giurisprudenza, sia pur con le medesime riserve, piu’ o meno accentuate, a fronte di pene che risultino in ipotesi gravemente sproporzionate: “in tema di stupefacenti… l’annullamento della sentenza per illegalita’ sopravvenuta della pena e’ possibile soltanto nel caso in cui sia stata inflitta una pena non piu’ prevista dalla legge oppure quando la favorevole portata della circostanza attenuante sia stata elisa in ragione del giudizio di bilanciamento con circostanze aggravanti (in applicazione del principio la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza di patteggiamento con cui era stata applicata all’imputato, previa concessione dell’attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 309 del 1990, articolo 73, comma 5, ritenuta prevalente sulla contestata recidiva, la pena di anni uno e mesi due di reclusione per detenzione illecita di hashish)” (Sez. 3, Sentenza n. 16699 del 19/03/2014, rv. 259375).
7. Tutto cio’ premesso, il Collegio non ritiene che una pena compresa entro la forbice edittale delle norme “ripristinate” dalla sentenza della Corte costituzionale sia illegale nel senso proprio del termine, pur condividendo l’opinione che debba essere assicurato nella massima misura possibile il diritto di ogni imputato all’applicazione della legge sopravvenuta piu’ favorevole, anche attraverso una considerazione assai riduttiva dei casi di giudicato parziale.
L’unica argomentazione sviluppata per il contrario orientamento, pur molto suggestiva, non e’ completa ne’ facilmente completabile, neppure per il caso, particolarmente significativo, della sentenza di patteggiamento. Lo “errore” giudiziale nella valutazione di congruenza e’ un vizio del provvedimento, e non della pena. Non si spiega, in effetti, perche’ una determinata sanzione dovrebbe essere illegale in se’, cioe’ sul piano del diritto sostanziale, sol perche’ applicata per mezzo di un provvedimento eventualmente erroneo. Quel provvedimento sara’ in ipotesi suscettibile di sindacato, nei termini che gia’ si sono visti (invero assai ristretti, per la sentenza ex articolo 444 c.p.p.), ma non invalido in quanto applicativo, appunto, di una pena sostanzialmente illegale.
Potrebbe obiettarsi che le Sezioni unite – con la gia’ citata sentenza n. 42858/2014 (rie. Gatto) – sono parse orientate ad escludere che una determinata pena debba considerarsi legale per il sol fatto della astratta sua reiterabilita’ (e’ reiterabile, in particolare, una pena cui potrebbe pervenirsi attraverso un rinnovato giudizio di comparazione tra circostanze). Tuttavia va rilevato che, nella pronuncia in questione, l’intervento del giudice in executivis (e dunque, si direbbe, la stessa connotazione di illegalita’ della pena) sono stati espressamente subordinati alle verifica di una incidenza risolutiva del divieto incostituzionale di subvalenza della circostanza aggravante: pena illegale in quanto effettivamente sottratta, in punto di congruenza, ai criteri di determinazione ordinaria; pena illegale in quanto non effettivamente reiterabile, perche’ nel caso concreto interamente dipendente, nei suoi profili quantitativi, dalla norma dichiarata illegittima. Ed infatti si legge nella sentenza: “nell’esercizio di tale potere-dovere, il giudice dell’esecuzione non ha la stessa liberta’ del giudice della cognizione, dovendo procedere – non diversamente da quanto e’ previsto negli articoli 671 e 675 c.p.p. – nei limiti in cui gli e’ consentito dalla pronuncia di cognizione, ossia potra’ pervenire al giudizio di prevalenza sempre che lo stesso non sia stato precedentemente escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito, cioe’ indipendentemente dal divieto posto dall’articolo 69 c.p., comma 4: in sintesi, le valutazioni del giudice dell’esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile”.
Si consideri, per inciso, che la sentenza n. 32 del 2014 non ha toccato affatto il tema della proporzionalita’ delle pene previste con la disciplina dichiarata illegittima, essendosi limitata a riscontrare un vizio della procedura di approvazione di quella stessa disciplina.
8. Se dunque la sentenza di patteggiamento non e’ sempre annullabile in forza della intrinseca illegalita’ della pena applicata, resta da stabilire se non ricorra un vizio propriamente riferibile alla sentenza, privata di un valido supporto negoziale e, per altro verso, della indispensabile valutazione di congruita’ della pena.
I valori edittali ormai superati parrebbero atteggiarsi a motivi del negozio processuale, estranei all’oggetto essenziale del patto, cosi’ come l’ha progressivamente delineato la giurisprudenza (supra, 3), negando rilevanza all’errore, anche incolpevole, ed alla sopravvenienza di circostanze in astratto suscettibili di incidere sulla valutazione di convenienza della determinazione negoziale.
In questo senso l’orientamento qui disatteso sembra implicare una profonda revisione degli approdi finora correnti, che pero’ e’ stata proposta e argomentata, con coerenza, in un solo caso (supra). Esplicito, nella sentenza in questione (n. 21259/2014), l’accostamento “alla tipologia contrattuale civilistica”, per la quale “il mutamento dello stato dei fatti in cui e per cui il contratto e’ stato stipulato in una determinata forma e con un determinato regolamento negoziale puo’ condurre alla risoluzione del contratto stesso qualora aggravi la posizione di una delle parti (ex articolo 1467 c.c., anche nella fattispecie della presupposizione…: e’ configurabile la presupposizione tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del medesimo, quale presupposto imprescindibile della volonta’ negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circostanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che costoro hanno dato ai loro rispettivi interessi venga a trovarsi a poggiare su una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l’operazione negoziale, cosi’ da comportare la risoluzione del contratto stesso ai sensi dell’articolo 1467 c.c. (…)”.
La prospettiva contraddice pero’ un orientamento consolidato e, per la verita’, non rende adeguatamente conto delle ragioni per le quali la “presupposizione” dovrebbe restare indifferente a fronte dei casi di “normale” successione tra leggi e nelle ipotesi di errore (solo incolpevole?) sui valori edittali della pena o addirittura, piu’ in generale, sulla disciplina di diritto sostanziale applicabile al caso di specie.
Ancora. Se non per vizio essenziale del negozio legittimante, la sentenza di patteggiamento potrebbe essere nulla perche’ mancante del giudizio di congruita’ della pena cui il giudice e’ chiamato in piena autonomia, ed a prescindere dai motivi riferibili alle parti. Si e’ gia’ descritta la linea di alcune delle decisioni sul tema: quel giudizio sarebbe travolto, per l’efficacia iperretroattiva della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale, con la conseguenza che la pena applicata sarebbe illegale.
Anche in questo caso, tuttavia, la soluzione implica nei fatti un superamento dei limiti tradizionalmente posti al sindacato sul merito e sulla motivazione del giudizio di congruita’, e trasforma in vizio della pena una pretesa patologia della sentenza.
Il negozio di patteggiamento, di norma estremamente vantaggioso per l’interessato, ha una fisionomia tipica, essenzialmente centrata sulla disponibilita’ a subire l’applicazione di una data pena (eseguibile o non) e sull’accettazione di modalita’ contratte e teoricamente assai veloci di ricostruzione del fatto e di verifica della procedura. Se la volonta’ della parte non puo’ prevalere sui limiti legali posti dalla fattispecie incriminatrice e dalle norme sostanziali per la determinazione del trattamento sanzionatorio, quegli stessi limiti costituiscono il perimetro entro il quale l’accordo non e’ poi nuovamente negoziabile (e sindacabile a prescindere dagli effetti devolutivi delle impugnazioni).
Se prevalesse l’opinione qui disattesa, sembrerebbe necessario ammettere che ogni variazione dei parametri edittali presi a riferimento dal giudice debba comportare la nullita’ della sua sentenza, indipendentemente dalla incompatibilita’ costituzionale della previsione originaria: la illegalita’ della pena deriverebbe infatti dalla sopravvenuta incongruenza del giudizio di proporzionalita’, e non appunto dall’eliminazione in se’ della previsione sanzionatoria. Con il che, tra l’altro, si porrebbe l’ulteriore problema della rilevanza di acquisizioni sopravvenute, diverse dal mutamento normativo, capaci di incidere a posteriori sulla valutazione giudiziale.
Per altro verso, ricondotta (inevitabilmente) al genus della pena illegale la patologia individuata per le fattispecie in questione, dovrebbe ammettersi la necessita’ di rilevazione officiosa del vizio, anche in assenza di qualunque impugnazione concernente la quantificazione della pena medesima, e perfino in presenza di una ipotetica valutazione di congruenza alla luce della normativa sopravvenuta. E dovrebbero considerarsi comunque ineseguibili – in assenza di una nuova determinazione in executivis (per se stessa assai problematica) – tutte le sentenze di patteggiamento per fatti concernenti “droghe leggere”, indipendentemente dai livelli di pena concordati.
Conseguenza che, come sopra si era gia’ visto, viene tratta solo da una parte davvero minoritaria della giurisprudenza sul tema.
9. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che, quando il negozio di patteggiamento abbia preso in considerazione un valore di pena compatibile con i limiti edittali ripristinati dalla Consulta (cioe’, in sostanza, la reclusione per sei anni), la pena stessa non possa considerarsi “illegale”, e dunque non possa considerarsi nulla, per questa causa, la sentenza giudiziale resa ex articolo 444 c.p.p..
L’assunto concerne, com’e’ ovvio, l’identificazione della “pena base”, e non il risultato finale ottenuto per effetto di aumenti o diminuzioni connessi all’eventuale concorso di reati e di circostanze, nonche’ alla riduzione dovuta in forza del ricorso al rito speciale. Dovra’ considerarsi “illegale”, di conseguenza, anche la pena inferiore, nella specie detentiva, al massimo di sei anni che attualmente segna la fattispecie incriminatrice relativa alle c.d. “droghe leggere”, quando il valore di partenza sia stato comunque superiore alla soglia indicata.
10. Alla luce delle indicazioni fornite in apertura, si constata agevolmente che nel caso di specie la pena applicata deve ritenersi “illegale”, per la sola ed essenziale ragione che il Giudice, nel fissare il valore di partenza, ha indicato per la specie detentiva una quantita’ superiore al massimo edittale, da ritenersi cogente, in base alle ragioni ormai ampiamente illustrate, ora per allora.
L’illegalita’ della pena applicata comporta l’annullamento della relativa sentenza. E tale annullamento, il Collegio, deve essere disposto senza rinvio, cosi’ restituendo il processo alla fase che aveva preceduto l’accordo poi risultato invalido.
11. Non puo’ ritenersi, in particolare, che “spetti” al ricorrente un trattamento sanzionatorio corrispondente ai nuovi minimi edittali della fattispecie, e che dunque il trattamento medesimo possa essere disposto direttamente da questa Corte.
Sebbene l’assunto abbia trovato qualche riscontro nella giurisprudenza, specie ed appunto in casi nei quali il giudice territoriale abbia fissato nel minimo di legge la pena inflitta prima della pronuncia della Corte costituzionale, il Collegio ritiene di dovere aderire ad un diverso orientamento, che nega ogni automatismo fondato su pretese simmetrie, ed esige dunque una rinnovata valutazione del giudice di merito circa la pena piu’ adeguata al caso concreto (tra le altre, Sez. 6, Sentenza n. 39924 del 23/09/2014, rv. 260711; Sez. 4, Sentenza n. 21064 del 14/05/2014, rv. 259382; Sez. 6, Sentenza n. 14995 del 26/03/2014, rv. 259359; Sez. 3, Sentenza n. 25176 del 21/05/2014, rv. 259396).
Con specifico riguardo al rito di patteggiamento, poi, il preteso automatismo (che implicherebbe la definitiva applicazione di una pena senza accertamento del fatto) risulta tanto piu’ ingiustificabile quanto maggiore sia il peso conferito ai valori edittali nella formazione della volonta’ negoziale dell’interessato e nella perdurante validita’ della medesima. E’ appena il caso di notare come la quantita’ della sanzione minacciata dall’ordinamento costituisce spesso elemento non secondario nella valutazione di convenienza dell’accesso ai riti speciali.
Va notato, d’altra parte, come la congruenza della pena non sia valutata dal giudice in termini assoluti, ma nell’ambito di una certa delimitazione del fatto punibile e con riferimento a specifici valori edittali della sanzione. Il giudizio di disvalore e’ infatti rimesso, sul piano astratto, alla discrezionalita’ legislativa, che viene esercitata tanto attraverso la scelta dei comportamenti da ricondurre ad un’unica previsione incriminatrice, tanto attraverso la individuazione di soglie sanzionatorie che si caratterizzano, tra l’altro, per l’escursione variabile tra un minimo ed un massimo (e dunque per una maggiore o minore omologazione in termini di gravita’ delle condotte sanzionate).
Al giudice spetta di collocare il fatto concreto nella scala dei comportamenti riconducibili alla figura criminosa, e di tarare la pena, rispetto ai parametri oggettivi e soggettivi di misurazione, tenuto conto del cursore assegnatogli dal legislatore. Un medesimo fatto storico, quindi, puo’ essere diversamente valutato, in termini di gravita’, a seconda dell’ampiezza della fattispecie astratta cui deve essere ricondotto, e deve essere sanzionato, nella logica della proporzionalita’, anche in ragione dei valori edittali di pena fissati dal legislatore.
Nella situazione determinata dalla citata sentenza n. 32 del 2014, la gravita’ obiettiva di condotte concernenti droghe cosiddette “leggere” non va piu’ misurata anche rispetto a comportamenti concernenti droghe “pesanti”, come prima accadeva per effetto dell’equiparazione stabilita dal legislatore, ma nell’ambito di un sistema ove tutte le condotte riguardano ormai stupefacenti considerati meno pericolosi. Nel contempo, avuto anche riguardo alla “meritevolezza” di pena soggettivamente riferibile al reo, una valutazione riferita al valore minimo edittale non deve essere necessariamente stabile (salve le preclusioni nascenti dal divieto di reformatio in peius) nonostante la variazione (nella specie sensibilissima) di quello stesso minimo edittale.
Occorre dunque una valutazione globale del fatto, che non spetta a questa Corte. Valutazione che – si osserva in modo del tutto incidentale, esulando il tema dall’oggetto del presente giudizio – dovra’ intendersi rimessa al giudice dell’esecuzione nel caso di sentenze di patteggiamento divenute irrevocabili e relative a pene illegali nel senso proprio del termine, non essendo piu’ discutibile la forma dell’accertamento e restando a questo punto da reiterare, in termini ormai sottratti alla dinamica negoziale, la valutazione officiosa di congruita’ del trattamento sanzionatorio.
12. Conviene forse aggiungere, in chiusura, che le notazioni appena proposte non sembrano al Collegio contraddire la posizione assunta in punto di illegalita’ della pena compatibile coi valori edittali vigenti, eppur quantificata alla luce di valori diversi. Altro – ancora una volta – e’ il diritto sostanziale sanzionatorio, altro sono i meccanismi di controllo sul procedimento e sulla motivazione, che attengono al processo e sono soggetti ai limiti indicati. Altro e’ l’annullamento della sentenza per l’illegittimita’ del deliberato (ed eventualmente per la illegalita’ del medesimo), altro e’ l’adozione di un analogo provvedimento per vizi della procedura o della motivazione.
13. La sentenza impugnata va quindi annullata senza rinvio, di modo che le parti siano rimesse innanzi al giudice della cognizione al fine di verificare se possa pervenirsi ad un nuovo accordo sulla pena o se il procedimento debba, piuttosto, proseguire in altra forma.
Con la precisazione, gia’ implicita nei rilievi che precedono, che nel primo caso il Giudice del rinvio non potra’ riconoscere all’imputato il “diritto” ad una pena computabile secondo criteri percentuali o di corrispondenza (del genere: a vecchio minimo corrisponde il nuovo minimo).

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Busto Arsizio per l’ulteriore corso