Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 4 novembre 2014, n. 45460. Per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali l'attenuazione della pena non trova, per tale reato, alcun fondamento razionale in considerazione dell'entità più o meno lieve del danno che si pretenderebbe arrecato all'Istituto previdenziale.

REPUBBLICA ITALIANA

1. (OMISSIS) ha proposto ricorso, a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, avverso la sentenza della Corte d’appello di POTENZA emessa in data 18/10/2013, depositata in data 4/04/2014, che ha confermato la sentenza del tribunale di MATERA in data 25/05/2012, con cui il ricorrente e’ stato condannato alla pena sospesa di mesi 3 di reclusione ed euro 600,00 di multa, per il reato di omesso versamento all’INPS delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, per i periodi da gennaio a maggio 2006, luglio 2006, da settembre a dicembre 2006, da gennaio ad aprile 2007 e da settembre 2007 a maggio 2009, per un importo complessivo pari ad oltre 27.000 euro.
2. Con il ricorso, proposto dal difensore di fiducia cassazionista dell’imputato, vengono dedotti sette motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex articolo 173 disp. att. c.p.p..
2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera c), in relazione alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 bis.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante in atti non vi fosse la prova dell’avvenuta comunicazione della contestazione dell’accertamento della violazione; il giudice avrebbe dovuto dichiarare improcedibile l’azione penale, non essendovi prova della legale conoscenza da parte del ricorrente di tale avviso; l’irregolarita’ della notifica alla persona fisica determina, quindi, l’improcedibilita’ dell’azione penale.
2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), in relazione alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 bis.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante in atti non vi fosse la prova della sussistenza del reato; in particolare, difetterebbe la prova del mancato pagamento delle retribuzioni non essendo stato svolto alcun accertamento circa il materiale esborso delle stesse ai dipendenti.
2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), in relazione alla Legge n. 689 del 1981, articolo 37.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante l’omesso versamento non superasse i 5 milioni di lire mensili; a giudizio del ricorrente, in caso di rigetto di tale richiesta, dovrebbe rilevarsi l’illegittimita’ costituzionale della fattispecie di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, in riferimento all’articolo 3 Cost., in quanto il reato per cui si procede, a differenza di quello di cui all’articolo 37 citato, non prevede alcuna soglia di punibilita’ ai fini dell’applicazione della sanzione penale, che consegue dunque anche nel caso di omesso versamento di una somma irrisoria; poiche’ le due norme in questione tutelano lo stesso interesse, ossia il mancato adempimento dell’obbligo di versamento dei contributi previdenziali, risulterebbe irragionevole la previsione di sanzioni differenziate (in particolare, l’assenza di una soglia di punibilita’) in violazione dell’articolo 3 Cost..
2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b) ed e), in relazione alla Legge n. 689 del 1981, articolo 53.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale sostituito la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria, senza fornire alcuna motivazione sul punto.
2.5. Deduce, con il quinto motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), in relazione all’articolo 62 c.p., n. 4.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale ritenuto concedibile l’attenuante del danno di lieve entita’; secondo il ricorrente, detta attenuante sarebbe applicabile anche quando p.o. sia lo Stato o altro ente pubblico, dovendosi in tal caso accertare la speciale tenuita’ del danno solo sotto il profilo oggettivo.
2.6. Deduce, con il sesto motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), in relazione all’articolo 62 bis c.p..
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale ritenuto concedibili le circostanze attenuanti generiche; non vi sarebbe stato alcun motivo ostativo al loro riconoscimento, tenuto conto dell’assenza di precedenti penali, della natura e modalita’ del reato e del modesto allarme sociale del reato commesso.
2.7. Deduce, infine, con il settimo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), in relazione all’articolo 157 c.p..
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale prosciolto il ricorrente per estinzione del reato per prescrizione; in ogni caso, la prescrizione avrebbe dovuto essere dichiarata in relazione alle singole scadenze previste dalla legge.

3. Il ricorso e’ parzialmente fondato nei limiti e per la ragioni di cui si dira’ oltre.
4. Seguendo l’ordine logico imposto dalla struttura dell’impugnazione di legittimita’ dev’essere esaminato il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente censura l’impugnata sentenza per aver confermato la sentenza di condanna nonostante l’omessa notifica dell’avviso di contestazione.
Il motivo e’ manifestamente infondato, in quanto la Corte d’appello da atto in motivazione che la notifica e’ stata eseguita al domicilio del ricorrente; in particolare, v’e’ in atti l’avviso di ricevimento della raccomandata a/r (OMISSIS) spedita l’11 settembre 2009 e ricevuta in data 16 settembre 2009 (firma del ricevente non decifrabile e senza indicazione della qualita’ del soggetto che appone la sottoscrizione) inviata presso l’indirizzo di residenza del ricorrente, via (OMISSIS) – comune di (OMISSIS).
Correttamente, quindi, il giudice di merito ha ritenuto perfezionata la notifica all’indirizzo del ricorrente, richiamando il disposto dell’articolo 1335 c.c., secondo cui La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilita’ di averne notizia . La norma si riferisce in generale a tutti gli atti recettizi previsti dall’articolo 1334 c.c. – norma applicabile in via analogica agli atti non negoziali che hanno una funzione partecipativa, come, per quanto qui di interesse, le notificazioni – i quali producono effetto dal momento in cui giungono a conoscenza del destinatario. Data la difficolta’ di fornire la prova che il destinatario abbia avuto notizia di tali atti, il legislatore ha stabilito una presunzione legale di conoscenza, reputando conosciuti gli atti recettizi nel momento in cui pervengono all’indirizzo (es.: residenza, domicilio, sede dell’impresa) del destinatario. Questa presunzione iuris tantum puo’ essere superata se il destinatario prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilita’ di averne notizia.
Nel caso in esame, detta presunzione legale di conoscenza dell’atto non risulta essere stata vinta da prova contraria, non avendo il ricorrente provato di essere stato, incolpevolmente, nell’impossibilita’ di aver avuto notizia della notifica della contestazione dell’Istituto. A cio’, peraltro, si aggiunge, da un lato, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, ai fini del computo del termine di mesi tre dall’accertamento per il pagamento del debito contributivo, integrante la causa di non punibilita’ di cui alla Legge 11 novembre 1983, n. 683, articolo 2, comma 1 bis, come modificato dal Decreto Legislativo 24 marzo 1994, n. 211, e’ sufficiente l’effettiva sicura conoscenza da parte del contravventore dell’accertamento previdenziale svolto nei suoi confronti, non essendo necessarie particolari formalita’ per la notifica dello stesso (Sez. 3, n. 9518 del 22/02/2005 – dep. 10/03/2005, Jochner, Rv. 230985) e, dall’altro, che, in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, la comunicazione della contestazione dell’accertamento della violazione non necessita di formalita’ particolari, potendo essere effettuata, indifferentemente, mediante un verbale di contestazione o una lettera raccomandata ovvero ancora per mezzo di una notificazione giudiziaria e ad opera sia di funzionari dell’istituto previdenziale sia di ufficiali di polizia giudiziaria (Sez. 3, n. 2859 del 17/10/2013 – dep. 22/01/2014, Aprea, Rv. 258373; nella fattispecie, analoga a quella qui esaminata, questa Corte ha affermato che devono ritenersi idonee le notificazioni ricevute con firma illeggibile e senza indicazione della qualita’ del ricevente, purche’ correttamente indirizzate al destinatario, che, nel caso di persona giuridica, e’ da individuarsi nella sede legale dell’ente o presso la residenza o il domicilio del suo legale rappresentante).
5. Manifestamente infondato e’, poi, il secondo motivo, con cui il ricorrente deduce la mancata prova del pagamento delle retribuzioni.
La Corte d’appello, sul punto, motiva puntualmente precisando che detta prova e’ stata desunta dalla presentazione dei Modelli DM/10. Pacifica, sul punto, e’ la giurisprudenza di questa Corte che in materia di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro, l’onere incombente sul pubblico ministero di dimostrare l’avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti e’ assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull’imputato il compito di provare, in difformita’ dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l’assenza del materiale esborso delle somme (Sez. 3, n. 7772 del 05/12/2013 – dep. 19/02/2014, Di Gianvito, Rv. 258851).
6. Piu’ articolata – ma comunque manifestamente infondata – e’ la censura mossa con il terzo motivo di ricorso, che prospetta anche una possibile doglianza di incostituzionalita’ della Legge n. 638 del 1983, articolo 2.
Il ricorrente sostiene che il reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, non sarebbe configurabile poiche’ la somma mensile di cui e’ contestato l’omesso versamento non supera i 5.000.000 di lire (ossia, euro 2582,28) come, invece, previsto dalla Legge n. 689 del 1981, articolo 37, che prevede una soglia di punibilita’; di per se’, e’ evidente, il motivo e’ inammissibile in quanto per la punibilita’ del reo, la Legge n. 638 del 1983, articolo 2, non prevede, a differenza di quanto previsto dalla Legge n. 689 del 1981, articolo 37, alcuna soglia di punibilita’.
6.1. Occorre, tuttavia, esaminare la dedotta questione di costituzionalita’ rispetto all’articolo 3 Cost., in quanto il ricorrente ritiene che, a parita’ di disvalore penale, sarebbe irragionevole che il legislatore abbia subordinato la punibilita’ della condotta prevista dalla Legge n. 689 del 1981, articolo 37, (che punisce l’omissione o falsita’ di registrazione o denuncia obbligatoria) al raggiungimento di una determinata soglia, laddove, invece, la Legge n. 638 del 1983, articolo 2, detta soglia di punibilita’ non contempla.
Per completezza, infatti, va qui ricordato che l’articolo 37 citato, prevede che salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o piu’ registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o piu’ denunce obbligatorie in tutto o in parte non conformi al vero, e’ punito con la reclusione fino a due anni quando dal fatto deriva l’omesso versamento di contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie per un importo mensile non inferiore al maggiore importo fra euro 2582,28 mensili e il cinquanta per cento dei contributi complessivamente dovuti ; diversamente, il Decreto Legge 12 settembre 1983, n. 463, articolo 2, convertito in legge, con modificazioni, con l’articolo unico, Legge 11 novembre 1983, n. 638, prevede, al comma 1, che Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi della Legge 30 aprile 1969, n. 153, articoli 20, 21 e 22, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro ; il relativo trattamento sanzionatorio, senza previsione di soglie di punibilita’, e’ contemplato al comma 1 bis, il quale stabilisce che L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, e’ punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non e’ punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione .
Sulla legittimita’ costituzionale della previsione di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, – come del resto ricordato dallo stesso Procuratore Generale di udienza che ha chiesto dichiararsi manifestamente infondata la questione di costituzionalita’ – e’ intervenuto piu’ volte il Giudice delle Leggi, con tre decisioni, l’ultima delle quali recentissima. La Corte costituzionale, con ordinanza 3-11 giugno 2003, n. 206 e con ordinanza 29 aprile-7 maggio 2004, n. 139, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 2, comma 1 bis, sollevata in riferimento all’articolo 3 Cost., comma 1. La stessa Corte, con successiva sentenza 19 – 21 maggio 2014, n. 139, ha dichiarato non fondata la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 2, comma 1 bis, sollevata in riferimento all’articolo 3 Cost..
Vero e’ che sia nei primi due casi che nell’ultimo caso, la questione di costituzionalita’ era stata prospettata assumendo come tertium comparationis normative sanzionatorie afferenti a settori diversi dalla materia previdenziale ed assistenziale (nei primi due, il reato di omesso versamento delle ritenute di acconto, previsto dal Decreto Legge 10 luglio 1982, n. 429, articolo 2, commi 2, 3 e 4, convertito, con modificazioni, nella Legge 7 agosto 1982, n. 516; nel terzo, deciso con la sentenza dello scorso maggio, il reato di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 bis, che punisce l’omesso versamento, entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta, le ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare superiore a cinquantamila euro per ciascun periodo d’imposta), sicche’ la Corte costituzionale era pervenuta a declaratoria di infondatezza delle dedotte questioni di costituzionalita’ dell’articolo 2, comma Ibis citato attesa l’acclarata eterogeneita’ delle norme in comparazione espressione di autonome scelte del legislatore, non irragionevoli e neppure arbitrarie in considerazione della natura e dell’intensita’ degli interessi protetti, ai quali corrisponde la modulazione degli interventi sanzionatori ispirati a scelte punitive differenziate. Nel caso in esame, invece, e’ indubbio che sia la Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 bis, che la Legge n. 689 del 1981, articolo 37, si inseriscono nel meccanismo di tutela presidiato penalmente dal legislatore penale a garanzia dell’adempimento degli obblighi datoriali in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.
Sul punto, ritiene il Collegio che le osservazioni difensive – secondo cui le due norme in contrasto avrebbero lo stesso interesse, ossia il mancato adempimento dell’obbligo di versamento dei contributi previdenziali, donde l’irragionevolezza delle diverse sanzioni per lo stesso diritto tutelato in violazione dell’articolo 3 Cost. – non colgano nel segno.
Ed invero, questa stessa Sezione ha affermato che l’omessa registrazione o denuncia di dati obbligatori a fini previdenziali, posta in essere dal datore di lavoro, gia’ prevista come reato dalla Legge n. 689 del 1981, articolo 37, – ora punita, al raggiungimento di determinate soglie di punibilita’, dalla Legge n. 388 del 2000, articolo 116, comma 19, – e’ materialmente e strutturalmente diversa dal reato di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (Sez. 3, n. 28705 del 25/05/2004 – dep. 01/07/2004, PG in proc. Ingrassia, Rv. 229433 che, in applicazione di tale principio, ha escluso che detto reato possa ritenersi assorbito nell’altra fattispecie).
Milita, inoltre, nel senso di nel senso di escludere la fondatezza della questione di costituzionalita’ – oltre al rilievo, assorbente, per il quale non per tutti i periodi di omesso versamento gli importi si presentano sottosoglia – l’ulteriore considerazione basata sul piano della tipizzazione della fattispecie penale.
Ed invero, emergono sostanziali differenze tra i reati posti a confronto, atteso che, mentre la norma censurata prevede un reato a consumazione istantanea con una speciale causa di estinzione collegata al versamento tardivo delle ritenute previdenziali entro tre mesi dalla contestazione, di contro, la Legge n. 689 del 1981, articolo 37, – in ossequio alla diversa finalita’ dell’opzione punitiva prescelta – introduce una condizione oggettiva di punibilita’, che impedisce di configurare il disvalore penale delle condotte non ritenute di rilevante offensivita’. Quanto precede dimostra, ancora una volta, l’impraticabilita’ del raffronto posto dal ricorrente a sostegno della censurata omessa previsione della soglia di non punibilita’ nella disciplina dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, in quanto, riprendendo gli argomenti offerto dalla Corte costituzionale con la sentenza 21 maggio 2014, n. 139 l’acclarata eterogeneita’ delle norme in comparazione costituisce espressione di autonome scelte del legislatore, non irragionevoli e neppure arbitrarie in considerazione della natura e dell’intensita’ degli interessi protetti, ai quali corrisponde la modulazione degli interventi sanzionatori ispirati a scelte punitive differenziate .
La dedotta questione di costituzionalita’ dev’essere, pertanto, dichiarata manifestamente infondata.
7. Proseguendo nell’ordine – e rinviato infra l’esame del quarto motivo di ricorso – dev’essere esaminato il quinto motivo, con cui il ricorrente censura l’impugnata sentenza per il mancato riconoscimento dell’attenuante di cui all’articolo 62 c.p., n. 4. Anche tale profilo di doglianza e’ manifestamente infondato.
Ed invero, la Corte d’appello ha ritenuto di non poter riconoscere l’attenuante de qua in quanto l’importo complessivo (pari a 28.000 euro) ne escluderebbe la ricorrenza. Tale affermazione, frutto di valutazione discrezionale condotta in base al principio del prudente apprezzamento giudiziale, e’ sicuramente corretta e logica sia in fatto che in diritto. Sul punto, infatti, ritiene il Collegio che il reato per cui si e’ proceduto non e’ annoverabile tra quelli che offendono il patrimonio, atteso che la tutela penale prevista dal legislatore non ha come oggetto il patrimonio dello Stato, ma l’interesse pubblico – di rango costituzionale, come evidenziato dalla Corte costituzionale (v., ad es. l’ordinanza n. 206/2003), che richiama gli articoli 1, 4, 35 e 38 Cost. – all’osservanza dell’obbligo del datore di lavoro di versare i contributi previdenziali ed assistenziali, destinati a finanziare non solo le prestazioni erogate a favore dei lavoratori, ma la generalita’ delle prestazioni erogate dal sistema. Per tale ragione, ritiene il Collegio che l’attenuazione della pena non trova, per tale reato, alcun fondamento razionale in considerazione dell’entita’ piu’ o meno lieve del danno che si pretenderebbe arrecato all’Istituto previdenziale.
8. Quanto, ancora, al sesto motivo di ricorso, con cui il ricorrente si duole del mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, il motivo si appalesa manifestamente infondato.
Ed infatti, la Corte d’appello, nel negarne il riconoscimento, ha richiamato non solo l’entita’ dell’importo non versato, ma ha attribuito rilevanza ai precedenti penali del ricorrente ed al comportamento del medesimo.
Trattasi di motivazione immune da vizi logici e corretta in diritto, avendo infatti, questa Corte gia’ precisato che per il diniego della concessione delle attenuanti generiche non e’ necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma e’ sufficiente il riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, purche’ la valutazione di tale rilevanza tenga obbligatoriamente conto, a pena di illegittimita’ della motivazione, delle specifiche considerazioni mosse sul punto dall’interessato (Sez. 3, n. 23055 del 23/04/2013 – dep. 29/05/2013, Banic e altri, Rv. 256172).
9. Puo’ essere, quindi, esaminato il quarto motivo di ricorso, con cui il ricorrente deduce la mancata sostituzione della pena detentiva in quella pecuniaria Legge n. 689 del 1981, ex articolo 53.
Il motivo e’ fondato in quanto la Corte, pur essendo stata investita con il motivo di appello n. 4 della richiesta di sostituzione, non ha speso alcuna argomentazione sul punto.
Questa Corte ha gia’ affermato, sul punto, che incorre nel vizio di motivazione e nella violazione della Legge n. 689 del 1981, articoli 53 e 58, il giudice di secondo grado che, investito di motivi d’appello nei quali si chiede la conversione della pena detentiva breve in pena pecuniaria ex articolo 53 della stessa legge, non fornisca adeguata motivazione del diniego (Sez. 3, n. 37814 del 06/06/2013 – dep. 16/09/2013, Zicaro Romenelli, Rv. 256979).
L’omesso esame di tale motivo di impugnazione, determina, pertanto, l’annullamento in parte qua dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’appello di Potenza, tabellarmente competente a giudicare in sede di rinvio in caso di annullamento delle decisioni della Corte potentina.
10. Con riferimento, poi, alla eccepita estinzione per prescrizione dei reati, il motivo – atteso il parziale accoglimento del ricorso per la mancata sostituzione della Legge n. 689 del 1981, articolo 53, che preclude una declaratoria di inammissibilita’ del ricorso – e’ parzialmente fondato, atteso che, tenuto conto della sospensione trimestrale di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 quater, nonche’ dell’ulteriore periodo di sospensione di tre mesi (dal 24 febbraio al 25 maggio 2012, per adesione del difensore all’astensione proclamata dall’organismo professionale di appartenenza), sono da ritenersi estinti per prescrizione i reati commessi sino al luglio 2006.
L’impugnata sentenza dev’essere pertanto annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione sino al luglio 2006, con rinvio alla medesima Corte d’appello di Salerno anche per la rideterminazione della pena.

Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale. Annulla la sentenza impugnata senza rinvio perche’ i reati commessi sino al luglio 2006 sono estinti per prescrizione e con rinvio alla Corte d’appello di Salerno per la rideterminazione della pena e la valutazione sulla sostituzione della stessa.
Rigetta nel resto.