Corte di Cassazione, S.U.P., sentenza 14 ottobre 2014, n. 42858. Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d'illegittimita' costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell'esecuzione. Ne consegue che: per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionalita' dell'articolo 69 c.p., comma 4, nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, comma 5, sulla recidiva di cui all'articolo 99 c.p., comma 4, il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'articolo 666 c.p.p., comma 1, e in applicazione della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, potra' affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreche' una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile; per effetto della medesima sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, e' compito del pubblico ministero, ai sensi degli articoli 655, 656 e 666 c.p.p., di richiedere al giudice dell'esecuzione l'eventuale rideterminazione della pena inflitta all'esito del nuovo giudizio di comparazione

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. Con provvedimento de plano, adottato il 20 febbraio 2013 ai sensi dell’articolo 666 c.p.p., comma 2, il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice della esecuzione, ha dichiarato inammissibile la richiesta del Pubblico ministero, il quale, invocando la sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 5 novembre 2012 (che ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 69 c.p., comma 4, come sostituito dalla Legge 5 dicembre 2005, n. 251, articolo 3, nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, comma 5, sulla recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4), aveva sollecitato la rideterminazione della pena (di sei anni di reclusione e di 26.000 euro di multa) inflitta a (OMISSIS) con sentenza dello stesso Tribunale emessa in data 8 giugno 2011 (confermata dalla Corte di appello il 23 aprile 2012 e passata in giudicato il 2 novembre 2012), per il delitto di detenzione a fine di cessione a terzi di sostanze stupefacenti del tipo marijuana, per un peso netto pari a gr. 1,7504, con principio attivo puro pari a gr. 0,30160, e del tipo cocaina, per un peso netto pari a gr. 2,864, con principio attivo puro pari a gr. 2,208. La riconosciuta attenuante del fatto di lieve entita’ (articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica cit., e la recidiva reiterata specifica erano state ritenute equivalenti dal Tribunale in sede di cognizione.
Il giudice della esecuzione ha osservato che la sentenza della Corte costituzionale non ha comportato abolitio criminis; e pertanto “l’intangibilita’ derivante dalla preclusione del giudicato” rendeva inammissibile la richiesta del Pubblico ministero.
2. Contro il provvedimento del Tribunale di Napoli ha proposto ricorso il locale Procuratore della Repubblica, deducendo violazione di legge penale ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), in relazione alla “pronuncia di parziale illegittimita’ costituzionale dell’articolo 69 c.p., comma 4, come sostituito dalla Legge n. 251 del 2005, articolo 3, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, sulla recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4”.
A fondamento del ricorso, il Pubblico ministero ha evidenziato che la sentenza di condanna – oltre a ravvisare la sussistenza della fattispecie attenuata di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, “in considerazione delle modalita’ non particolarmente allarmanti del fatto” e “dei modesti quantitativi di sostanza stupefacente caduti in sequestro” – aveva affermato l’equivalenza tra la contestata recidiva e la circostanza attenuante “sulla mera base del disposto normativo poi dichiarato costituzionalmente illegittimo”: a tal fine, particolarmente significativo era l’inciso che dichiarava l’equivalenza dell’attenuante alla recidiva “come previsto dalla legge”.
3. Il Procuratore generale presso la Corte di cassazione, con requisitoria del 26 giugno 2013, ha chiesto che venga dichiarata l’inammissibilita’ del ricorso, per manifesta infondatezza dei motivi, “non essendo consentito al giudice dell’esecuzione di effettuare alcun giudizio di bilanciamento tra opposte circostanze”.
4. La Prima Sezione penale, assegnataria del ricorso in base alle vigenti tabelle di organizzazione della Corte, con ordinanza datata 20 novembre 2013, ne ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite, rilevando che, in tema di effetti sull’esecuzione della pena derivanti da declaratorie di illegittimita’ costituzionale non comportanti abolizione della norma incriminatrice, ma incidenti sul trattamento sanzionatorio gia’ previsto dal legislatore, sussistono divergenti orientamenti giurisprudenziali di legittimita’, emersi non sulla specifica questione oggetto dell’odierno ricorso, ma sulla questione affine, insorta a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010, la quale ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 11 bis.
Invero, con decisione della Sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, Hauohu, Rv. 252062, e’ stato affermato che “l’articolo 136 Cost., e Legge n. 87 del 1953, articolo 30, commi 3 e 4, non consentono l’esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell’applicazione di una circostanza aggravante che sia stata successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima”, sicche’ “spetta al giudice dell’esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiarare non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto al bilanciamento tra circostanze”. L’orientamento e’ stato seguito da Sez. 2, n. 8720 del 11/02/2011, Idriz, Rv. 249816; Sez. 1, n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338; Sez. 1, n. 40464 del 12/06/2012, Kabi, non mass.; Sez. 6, n. 21982, del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674.
In contrasto con tale principio, si pongono le affermazioni di Sez. 1, n. 27640 del 19/01/2012, Hamrouni, Rv. 253383-253384, secondo cui a): “la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, relativo alla cessazione della esecuzione e di tutti gli effetti penali di sentenza irrevocabile di condanna in applicazione di norma dichiarata incostituzionale, e’ stato implicitamente abrogato dall’articolo 673 c.p.p., che ne ha completamente assorbito la disciplina”; b): “non e’ soggetta a revoca in executivis la sentenza di condanna intervenuta per reato aggravato da circostanza dichiarata costituzionalmente illegittima successivamente al suo passaggio in giudicato ne’ e’ consentito al giudice dell’esecuzione dichiarare non eseguibile la porzione di pena corrispondente”.
5. Con decreto del 17 febbraio 2013, il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite fissandone la trattazione per l’udienza odierna in camera di consiglio.
6. Con ulteriore requisitoria del 16 aprile 2014, il Procuratore generale ha ribadito la richiesta di dichiarazione di inammissibilita’ del ricorso, osservando innanzitutto che “la quaestio iuris all’esame della Corte e’, di fatto, superata, nel caso di specie, dalle modifiche apportate al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, dal Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 146, articolo 2, conv., con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10, articolo 1, comma 1, nonche’ dalla declaratoria (Corte cost., sent. n. 32 del 2014) di illegittimita’ costituzionale della Legge 21 febbraio 2006, n. 49, articoli 4 bis e 4 vicies ter, declaratoria che ha comportato il ripristino della previgente disciplina, di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73. Tali interventi, successivi alla proposizione del ricorso in esame, determinano l’insorgenza di problematiche – relative alla eventuale modificazione, in sede esecutiva, del trattamento sanzionatorio – che sono pregiudiziali rispetto alla quaestio iuris, ma che non sono all’esame della Corte, e comunque, non potrebbero essere valutate d’ufficio dal giudice dell’esecuzione, che interviene – al di fuori delle ipotesi tassativamente previste, che non rientrano nella fattispecie – sempre e soltanto su specifiche richieste delle parti processuali”.
Ha aggiunto l’Ufficio requirente che le intervenute modifiche normative su una vicenda processuale gia’ conclusa rendono improponibile l’intervento del giudice dell’esecuzione. Ha infine osservato che, indipendentemente dalla vigenza o meno della disposizione di cui alla Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, il principio della intangibilita’ del giudicato e’ riconosciuto anche dalla giurisprudenza della Corte EDU e della Corte costituzionale: la prima, infatti, nella sentenza del 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, ha escluso l’applicabilita’ della disposizione piu’ favorevole intervenuta dopo la pronuncia di sentenza definitiva; la seconda, con le sentenze n. 230 del 2011 e n. 210 del 2013, nel richiamare la pronuncia della Corte EDU appena citata, ha formalmente riaffermato il principio di intangibilita’ della res iudicata, espressivo dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici esauriti.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La questione di diritto implicata dall’ordinanza di rimessione puo’ essere enunciata nei seguenti termini: “Se, successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, possa comportare una rideterminazione della pena in sede di esecuzione”.
2. Sulla richiesta d’inammissibilita’ formulata dal Procuratore generale, osserva il Collegio che, nel richiedere al giudice dell’esecuzione la rideterminazione della pena nei confronti di (OMISSIS), a seguito della declaratoria di illegittimita’ costituzionale pronunciata con la sentenza n. 251 del 2010, il Procuratore della Repubblica di Napoli aveva implicitamente, ma inequivocabilmente, risolto la questione controversa in senso positivo, mentre il giudice rigetto’ la richiesta adottando la contraria soluzione.
Con l’impugnazione proposta, il ricorrente deduce la nullita’ del provvedimento adottato dal giudice per violazione di legge.
Il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso, da un lato, evidenziando l’inesistenza del potere del giudice dell’esecuzione di adottare statuizioni d’ufficio e, dall’altro lato, facendo riferimento alle successive vicende normative e istituzionali intervenute in materia (la declaratoria d’illegittimita’ parziale della Legge 21 febbraio 2006, n. 49, adottata dalla Corte costituzione con la sentenza n. 32 del 2014 e la Legge n. 10 del 2014, relativa al fatto di lieve entita’ concernente il possesso e lo spaccio di droga).
La questione controversa, per come sopra sintetizzata, era stata posta a fondamento della richiesta del Pubblico ministero napoletano, per cui non sussiste alcuna violazione del principio della domanda di parte (articolo 666 c.p.p., comma 1), essendo inequivocabilmente sottesa alla richiesta del P.M. di rideterminazione della pena la sostenuta possibilita’ che il giudice dell’esecuzione, nel caso in esame, dovesse e potesse procedere a riformulare il giudizio tra le circostanze eterogenee, statuendo la prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entita’ (articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica cit.) sulla recidiva ex articolo 99 c.p., comma 4, valutazione inibita al giudice della cognizione dall’articolo 69 c.p., comma 4, poi dichiarato costituzionalmente illegittimo (Corte cost., sent. n. 251 del 2012).
Cio’ rende infondato anche il secondo rilievo addotto dal Procuratore generale. La sopravvenuta declaratoria d’illegittimita’ costituzionale di cui alla sentenza n. 32 del 2014 e il successivo Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 146, conv., con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10, non privano di contenuto la domanda del ricorrente, rimanendo ben distinta la richiesta al giudice dell’esecuzione di rideterminare la pena, procedendo al giudizio di prevalenza prima inibito al giudice della cognizione dall’articolo 69 c.p., comma 4, (dichiarato illegittimo con sent. n. 251 del 2010) dagli effetti della sentenza n. 32 del 12 febbraio 2014 e dall’eventuale ipotizzata incidenza della novella indicata (la quale, tra l’altro, ha trasformato il reato attenuato in reato autonomo), che non hanno alcuna pregiudizialita’ rispetto alla questione posta dal Pubblico ministero al Tribunale di Napoli.
Della prospettata incidenza nella vicenda riguardante il condannato (OMISSIS) della novella introdotta con Decreto Legge n. 146 del 2013, conv. dalla Legge n. 10 del 2014, si fara’ cenno nel corso della trattazione che segue.
3. Nell’ambito della giurisprudenza di legittimita’, a seguito della declaratoria d’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 11 bis, (Corte cost., sent. 249 del 2010), sulla questione dell’eseguibilita’ della parte di pena irrogata in applicazione dell’aggravante di cui alla citata disposizione, si sono effettivamente manifestati due orientamenti contrapposti.
3.1. La prima pronuncia della Corte di cassazione in argomento e’ quella della Sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, Hauohu, Rv. 252062, la quale ha affermato il principio della “non eseguibilita’ del giudicato di condanna per la parte in cui e’ riferibile all’applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d’illegittimita’ costituzionale”.
La sentenza esclude, per la soluzione della questione in esame, l’applicabilita’ dell’articolo 673 c.p.p., che si riferisce ai fenomeni di depenalizzazione o di illegittimita’ costituzionale dell’intera fattispecie oggetto del provvedimento divenuto irrevocabile, in quanto attribuisce al giudice dell’esecuzione il potere di incidere direttamente, cancellandola, sulla sentenza del giudice della cognizione; la previsione, in altri termini, puo’ consentire una revoca parziale solo con riferimento a condanna per piu’ reati, alcuni solo dei quali oggetto di abrogazione o di dichiarazione di illegittimita’ costituzionale, ma non anche “la scissione del singolo capo d’accusa e la risoluzione del giudicato formale in relazione ad aspetti meramente circostanziali, o sanzionatori, ad esso inerenti”. Aggiunge, poi, che l’articolo 673 c.p.p., se “completa la disciplina penale sostanziale in materia di successione della legge penale nel tempo (articolo 2 c.p.) o di efficacia delle sentenze dichiarative d’illegittimita’ costituzionale (articolo 136 Cost., e Legge n. 87 del 1953, articolo 30)”, non per questo esaurisce tutti i casi in cui puo’ trovare applicazione il principio di retroattivita’ delle sentenze che dichiarano l’illegittimita’ costituzionale di una norma penale: “la disposizione di cui all’articolo 2 c.p., nuovo comma 3, consente un intervento sul giudicato in executivis al di fuori del ricorso allo strumento contemplato dall’articolo 673 c.p.p., e… l’esigenza di assicurare la retroattivita’ agli effetti di una sentenza di illegittimita’ costituzionale e’ nettamente piu’ significativa di quella connessa al fenomeno della abrogazione”. I due istituti, secondo il pacifico insegnamento della Corte costituzionale, “si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse”, l’abrogazione “operando, come e’ noto, di regola ex nunc e non toccando percio’ la validita’ della norma abrogata fino all’entrata in vigore di quella abrogante”, la dichiarazione di incostituzionalita’ “colpendo, al contrario, la norma fin dalla sua origine, eliminandola dall’ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso, con conseguenze invalidanti assimilabili all’annullamento”.
Il limite del giudicato al dispiegarsi degli effetti della dichiarazione d’incostituzionalita’ “trova… eccezione in materia penale, grazie al disposto dell’articolo 30, comma 4”, in “attuazione del principio di cui all’articolo 25 Cost., comma 2”.
Cio’ posto, la sentenza, consapevole che “la giurisprudenza di legittimita’ spesso ha affermato che la Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, si riferisce solamente alle norme penali incriminatrici”, rileva che cio’ e’ avvenuto essenzialmente al fine di distinguere da queste le norme processuali. Osserva, di contro, che: “allorche’ si parla di norma penale in senso stretto, s’intende comunemente fare riferimento – nell’accezione mutuata appunto dall’articolo 25 Cost., comma 2, – alle disposizioni che comminano una pena o che determinano una differenza di pena in conseguenza di determinati comportamenti o situazioni. Nella misura in cui da dette norme deriva una sanzione criminale per un aspetto dell’agire umano, di esse puo’ dirsi che sono analoghe alle norme incriminatrici, essendo indifferente, da tale punto di vista, che istituiscano un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante”.
Ritenuto, dunque, inapplicabile l’istituto della revoca della sentenza previsto dall’articolo 673 c.p.p., viene affermata l’utilizzabilita’ della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4. Questa disposizione, infatti, “non circoscrive in alcun modo, ne’ direttamente, ne’ indirettamente, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata in applicazione di una norma penale dichiarata incostituzionale” ed e’ anzi “l’unica conforme ai principi di personalita’, proporzionalita’ e rimproverabilita’ desumibili dall’articolo 27 Cost., che investono la funzione della pena dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione” e, piu’ in generale, “all’insieme dei principi costituzionali che regolano l’intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e percio’ eseguibile, anche soltanto una frazione di pena, se essa consegue all’applicazione di una norma contraria a Costituzione”.
Posto cosi’ il principio della “non eseguibilita’ del giudicato di condanna per la parte in cui e’ riferibile all’applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d’illegittimita’ costituzionale”, Sez. 1, Hauohu, ha concluso: “spetta per conseguenza al giudice dell’esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto… al bilanciamento tra le circostanze”.
I principi affermati, e gli argomenti svolti, da Sez. 1, Hauohu, sono stati espressamente richiamati e condivisi da Sez. 1, n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338; Sez. 1, n. 26899 del 25/05/2012, Harizi, Rv. 253084; Sez. 1, n. 40464 del 12/06/ 2012, Kabi, non mass., le quali tutte hanno affrontato l’identico problema dell’eseguibilita’ della porzione di pena inflitta in applicazione dell’aggravante prevista dall’articolo 61 c.p., n. 11 bis).
Nella sentenza Harizi si sottolinea che “l’interpretazione letterale e logico-sistematica della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, permette di ritenere che l’ambito applicativo della norma non e’ limitato alla fattispecie incriminatrice intesa in senso stretto, ma riguarda qualunque parte della condanna pronunziata in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale e impedisce, percio’, anche solo una parte dell’esecuzione della sentenza irrevocabile, quale appunto quella relativa alla porzione di pena irrogata in attuazione della norma poi dichiarata costituzionalmente illegittima; approdo interpretativo che appare l’unico conforme al quadro costituzionale di riferimento e, in particolare, ai principi fissati dagli articoli 27 e 3 Cost., e articolo 25 Cost., comma 2”.
L’applicabilita’ della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, anche nel caso di dichiarazione di illegittimita’ costituzionale relativa a norme penali sostanziali diverse da quelle incriminatrici e’ stata incidentalmente riconosciuta (con espresso riferimento alla motivazione della sentenza Harizi), anche da Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674; e da Sez. 6, n. 2295 del 15/10/2013, dep. 2014, Ayari, Rv. 257767, entrambe relative a vicende non ancora definite con sentenza passata in giudicato, ma pendenti davanti alla Corte di cassazione ed aventi ad oggetto la sopravvenuta declaratoria d’incostituzionalita’ dell’articolo 69 c.p., comma 4, nella parte in cui poneva il divieto di ritenere prevalente l’attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, sulla recidiva qualificata (ossia la specifica questione oggetto del ricorso oggi in esame).
3.2. Tali principi sono stati radicalmente contestati da Sez. 1, n. 27640 del 19/01/2012, Hamrouni, Rv. 253383, anch’essa relativa a vicenda in cui si faceva questione della revoca della frazione di pena determinata dall’applicazione dell’aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 bis.
Questa decisione ha escluso ogni rilevanza in sede esecutiva alla dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma che preveda una circostanza aggravante, con conseguente immutabilita’ della pena inflitta all’esito del giudizio di cognizione.
A sostegno di tali conclusioni, in motivazione si rileva, sottoponendo a critica gli argomenti utilizzati dalla sentenza Hauohu:
a) non sussiste alcuna violazione del principio di eguaglianza per il differente trattamento riservato alle condotte sanzionate con pronuncia passata in giudicato prima della dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma penale sostanziale diversa da quella incriminatrice incidente sulla determinazione della pena rispetto alle condotte giudicate in epoca successiva alla pronuncia ablativa del Giudice delle leggi, “perche’ la res iudicata costituisce fondamento affatto ragionevole del discrimen tra situazioni uguali, come risulta anche dalla disciplina dell’articolo 2 c.p., comma 4, la quale rende doverosa la espiazione di una pena addirittura superiore al massimo edittale fissato dalla norma incriminatrice successivamente novellata”;
b) l’articolo 673 c.p.p., comma 1, “concerne pacificamente il caso (…) della radicale obliterazione del carattere della illiceita’ penale della condotta, gia’ tipizzata, per effetto della eliminazione di ogni pena relativa”;
c) e’ inapplicabile la statuizione di cui alla Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 3, perche’ la pronuncia della sentenza irrevocabile di condanna esaurisce la “applicazione” di ogni norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio, in quanto “la esecuzione della pena trova esclusivamente titolo nel relativo provvedimento di irrogazione della sanzione, il quale, in virtu’ dell’efficacia preclusiva del giudicato, e’ affatto insensibile a ogni questione circa la applicazione della norma definitivamente operata dal giudice”;
d) la previsione della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, espande si’ “l’efficacia” della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale oltre l’ambito dell’articolo 136 Cost., perche’, alla stregua di questa sola disposizione il giudicato penale sarebbe rimasto “insensibile… alla decisione del Giudice delle leggi”, ma e’ anch’essa inapplicabile alla vicenda in esame perche’, da un lato, “si riferisce alle sole norme incriminatrici dichiarate incostituzionali”, e, dall’altro, siccome prevede la cessazione non solo dell’esecuzione, ma anche di “tutti gli effetti penali” della sentenza irrevocabile di condanna, “implica necessariamente – alla evidenza – il radicale presupposto della abolitici criminis”;
e) l’articolo 673 c.p.p., ha implicitamente abrogato la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, dettando una disposizione che “opera in radice la revoca della sentenza di condanna”.
4. L’ordinanza di rimessione aderisce ai contenuti della sentenza Hamrouni, condividendo le critiche rivolte all’indirizzo prevalente, anche con riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, e rilevando che recenti interventi del Giudice delle leggi non risultano risolutivi per la questione in esame. In particolare, rileva che la sentenza della Corte costituzionale n. 210 del 2013 – dopo avere, come le precedenti sentenze n. 236 del 2011 e 230 del 2012, riconosciuto il valore del giudicato, proprio alla luce della sentenza della Corte EDU – ha si “supposto tuttora vigente” la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, ma ha esaminato una vicenda non assimilabile a quella in esame, perche’ incentrata sulla necessita’ di rispettare un principio derivante da una norma pattizia di diritto internazionale, quale l’articolo 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, come interpretato dalla Corte EDU nella sentenza della Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola: e’ solo in questa prospettiva che deve inquadrarsi l’affermazione secondo cui il valore del giudicato risulta “recessivo”.
5. Tanto premesso, il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo prevalente evidenziatosi nella giurisprudenza della Corte in tema di articolo 61 c.p., comma 1, n. 11 bis, a seguito della indicata declaratoria di incostituzionalita’ (Corte cost., sent. n. 249 del 2010), i cui esiti vanno estesi anche alla questione posta dal ricorso in esame, avente ad oggetto le conseguenze sull’esecuzione di pena ancora in atto della sentenza del Giudice delle leggi n. 251 del 2012.
5.1. Nella sentenza Hamrouni e nell’ordinanza di rimessione si evidenzia che la quaestio iuris dell’incidenza sulla condanna passata in giudicato della declaratoria di illegittimita’ costituzionale di una norma penale sostanziale, diversa da quella incriminatrice, e’ stata “negativamente risolta dalla tradizionale giurisprudenza di legittimita’ consolidatasi nel corso dei decenni”, la quale ha ritenuto che “la Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, u.c., che dispone la cessazione dell’esecuzione e di tutti gli effetti penali delle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate in base a norme dichiarate incostituzionali, si riferisce alle sole norme incriminatrici dichiarate incostituzionali”. A sostegno di tale conclusione si elencano una serie di pronunce di legittimita’, a partire da Sez. 5, n. 296 del 25/01/1968, Manenti, Rv. 106904 sino a Sez. 5, n. 6676 del 21/06/1985, Bossa, Rv 170006 (non potendosi accreditare allo stesso filone la pur indicata sentenza Sez. 6, n. 3577 del 25/01/1995, Neglia, Rv. n. 200707, che – come si dira’ in seguito – aveva ad oggetto le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 1994, che dichiaro’ l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 341 c.p., comma 1, nella parte in cui prevedeva come minimo edittale la reclusione per mesi sei).
A tale rilievo, fondato sulla tradizione, e’ agevole replicare, per un verso, che trattasi di giurisprudenza di legittimita’ risalente nel tempo (si tratta di sentenze pronunciate sino alla meta’ degli anni ‘80 del secolo scorso, la gran parte delle quali aventi ad oggetto norme processuali e non sostanziali) e, per altro verso, che risulta condivisibile l’osservazione della sentenza Hauohu, secondo cui tale principio risulta tralaticiamente reiterato senza alcun discernimento tra le norme incriminatrici “complete di precetto e sanzione, costitutive di una fattispecie di reato” e le altre norme penali “che si riferiscono a elementi accessori (circostanze del reato)”, traendosene la conclusione che le sentenze si sono “riferite alle norme incriminatrici per lo piu’ solo al fine di distinguere da esse le norme processuali” ovvero “nell’ambito di decisioni che avevano a oggetto, in realta’, il problema di situazioni da considerare a tutti gli effetti, anche esecutivi, esaurite”.
Ne’ ci si puo’ acquietare alla costatazione che, anche nei casi in cui ha affrontato piu’ direttamente la questione interpretativa della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, la giurisprudenza di legittimita’ ha ribadito il principio che tale norma “si riferisce alle sole norme incriminatrici dichiarate incostituzionali”.
In proposito, nell’ordinanza di rimessione si fa esplicito riferimento alla giurisprudenza successiva alla declaratoria di illegittimita’ costituzionale proprio in materia di ipotesi aggravate di reato, gia’ punite da norme del codice penale militare di pace (nel testo previgente alla novella del 26 novembre 1985, n. 689), dichiarate costituzionalmente illegittime (Corte cost., sent. n. 103 del 1982). La Cassazione ritenne che la sentenza della Corte costituzionale (che aveva dichiarato illegittimi l’articolo 186 c.p.m.p., commi 2 ed ultimo, e articolo 189 c.p.m.p., comma 1, nella parte relativa alle sanzioni senza incidere sul perdurante carattere criminoso dei fatti) non poteva produrre effetti sulle situazioni esaurite attraverso il giudicato: e cio’ perche’ non poteva trovare applicazione la Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, riguardante, con effetti analoghi a quelli dell’articolo 2 c.p., comma 2, il caso dell’abolitio criminis, posto che la fattispecie era riconducibile al terzo comma del citato articolo 2 cod. pen., secondo cui disposizioni piu’ favorevoli al reo non sono operative qualora sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (Sez. 1, n. 1375 del 01/07/1983, Giacomelli, Rv 160030).
Tale affermazione, peraltro apodittica e non motivata, non puo’ condividersi, risultando fondata sull’erronea parificazione tra il fenomeno della successione di leggi nel tempo (con introduzione di norme piu’ favorevoli: articolo 2 c.p., comma 3, divenuto quarto comma dopo l’inserimento operato dalla Legge 24 febbraio 2006, n. 85, articolo 14) e quello derivante dalla declaratoria di illegittimita’ costituzionale.
Identica critica deve muoversi ad analoga decisione assunta da Sez. 1, n. 4873 del 02/10/1996, Bruno, Rv. 205948, avente ad oggetto la richiesta di ottenere in sede di esecuzione la sostituzione della pena di due mesi di reclusione militare con la corrispondente pena pecuniaria a norma della Legge 24 novembre 1981, n. 689, articolo 53, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 284 del 1995, che aveva dichiarato l’illegittimita’ costituzionale della Legge 24 novembre 1981, n. 689, articolo 53, nella parte in cui non prevedeva l’applicabilita’ delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi ai reati militari, sentenza intervenuta in epoca successiva all’irrevocabile definizione del giudizio di cognizione.
Infatti, come e’ stato chiarito dalla Corte costituzionale sin dalla sua prima sentenza del 1956 (con giurisprudenza costantemente ripetuta), gli istituti giuridici dell’abrogazione e dell’illegittimita’ costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi, con competenze diverse e con effetti diversi.
Gli effetti della declaratoria di incostituzionalita’ non sono paragonabili a quelli dello ius superveniens, poiche’ la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale inficia fin dall’origine (o, per le leggi a questa anteriori, fin dalla emanazione della Costituzione) la disposizione impugnata. Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l’obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme di legge dichiarate illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e conseguentemente non piu’ suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in materia (Corte Cost., sent. n. 58 del 1967).
E’ stato poi precisato che l’abrogazione non tanto estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di efficacia, e quindi l’applicabilita’, ai fatti verificatisi sino ad un certo momento del tempo: coincide, per solito e salvo che sia diversamente disposto dalla nuova legge, con l’entrata in vigore di quest’ultima. Invece, la declaratoria di illegittimita’ costituzionale, determinando la cessazione di efficacia delle norme che ne sono oggetto, impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che le norme stesse siano comunque applicabili anche ad oggetti ai quali sarebbero state applicabili alla stregua dei comuni principi sulla successione delle leggi nel tempo. Il mutamento di disciplina attuato per motivi di opportunita’ politica, liberamente valutata dal legislatore costituisce, pertanto, fenomeno diverso dall’accertamento, ad opera dell’organo a cio’ competente, dell’illegittimita’ costituzionale di una certa disciplina legislativa: in questa seconda ipotesi, a differenza che nella prima, e’ perfettamente logico che sia vietato a tutti, a cominciare dagli organi giurisdizionali, di assumere le norme dichiarate incostituzionali a canoni di valutazione di qualsivoglia fatto o rapporto, pur se venuto in essere anteriormente alla pronuncia della Corte (Corte cost., sent. n. 49 del 1970).
Ne consegue che devono ritenersi erronee e del tutto superate le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza di legittimita’ negli anni ’70 – ’80 del secolo scorso (ripresa acriticamente dalla Sez. 1, n. 4873 del 2/10/1996, Bruno, Rv. 205948) che non operava alcuna distinzione tra abrogazione e dichiarazione di illegittimita’ costituzionale e che, percio’, non coglieva la necessita’ di differenziarne gli effetti.
5.2. Di diverso orientamento risultano, invece, le pronunce intervenute a partire dagli anni ‘90, tra cui vanno menzionate quelle che, pur occupandosi delle ricadute della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di nome penali sostanziali diverse da quelle incriminatrici sui processi in corso e non su quelli gia’ definiti con sentenza irrevocabile, misero in evidenza che questo fenomeno non e’ in alcun modo omologabile alla vicenda della successione di leggi nel tempo. In questo senso si sono espresse: Sez. 6, n. 3577 del 25/01/1995, Neglia, Rv. 200707; Sez. 6, n. 3578 del 25/01/1995, Sticco, Rv. 200708; Sez. 6, n. 3587 del 25/01/1995, Grasso, Rv. 200709; Sez. 6, n. 3793 del 25/01/1995, Vercellin, Rv. 200710.
Tali decisioni, in termini assolutamente omogenei, avendo riguardo agli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 1994, che aveva dichiarato l’illegittimita’ dell’articolo 341 c.p., comma 1, nella parte in cui fissava, per il reato di oltraggio a pubblico ufficiale, il minimo edittale nella pena di sei mesi di reclusione, rilevarono che “non puo’ certo assimilarsi la dichiarazione di illegittimita’ – per giunta coinvolgente non il precetto ma la sanzione comminata dalla legge – al fenomeno abrogativo”, e che, “dunque, non e’ possibile ravvisare in conseguenza della detta pronuncia, considerando la natura invalidante della sentenza della Corte, un effetto in tutto corrispondente alla successione di leggi nel tempo”. La precisazione fu effettuata per segnalare che, “alla stregua delle disposizioni della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, commi 1 e 4”, deve desumersi “l’immediata conseguenza demolitoria di tale sentenza la n. 341 del 1994 per i processi tuttora in corso”.
La netta distinzione tra abrogazione e declaratoria d’illegittimita’ costituzionale venne anche sottolineata dalla Corte di cassazione a proposito dell’applicabilita’ dell’articolo 673 c.p.p., a sentenza di condanna fondata su norma incriminatrice contenuta in un decreto-legge decaduto per mancata conversione, in cui fu evidenziato che “la decadenza di un decreto-legge ha effetti maggiori dell’abrogazione, poiche’ fa venir meno sin dall’origine la norma decaduta, determinando una situazione sostanzialmente assimilabile a quella dell’efficacia ex tunc della dichiarazione di incostituzionalita’” (Sez. 1, n. 7058 del 16/12/1997, dep. 1998, Karomi, Rv. 209352).
Sia pure a distanza di tempo, dunque, i principi ripetutamente affermati dalla giurisprudenza costituzionale sono stati fatti propri dalla Corte di cassazione. Le Sezioni Unite nel 1984 affermarono che la declaratoria di incostituzionalita’ di una norma ha efficacia invalidante e non abrogativa (Sez. U, n. 7232 del 07/07/1984, Cunsolo, Rv. 165563) e nel 2001 stigmatizzarono che parte della giurisprudenza avesse continuato per lungo tempo a fondarsi sulla “sovrapposizione e confusione” dei due diversi istituti dell’abrogazione e dell’illegittimita’ costituzionale di una norma di legge, istituti che, invece, differiscono profondamente, al punto che si e’ ritenuto ammissibile il controllo di costituzionalita’ anche di una norma gia’ abrogata, ove ne permangano gli effetti (Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti).
Tali conclusioni devono essere oggi ribadite, sottolineando che sia il succedersi di leggi, che in tutto o in parte disciplinano materie gia’ regolate da leggi precedenti, sia l’abrogazione di una norma per effetto di norma successiva sono fenomeni fisiologici dell’ordinamento giuridico, mentre la dichiarazione di illegittimita’ costituzionale palesa un evento di patologia normativa.
Il primo fenomeno deriva da una rinnovata e diversa valutazione del disvalore penale di un fatto, fondata sull’opportunita’ politica e sociale, operata dal Parlamento, competente a legiferare in uno Stato democratico di diritto. La declaratoria d’illegittimita’ costituzionale di una norma – rimasta formalmente in vigore fino alla pubblicazione della sentenza costituzionale, ma sostanzialmente invalida – attesta che quella norma mai avrebbe dovuto essere introdotta nell’ordinamento repubblicano, che e’ Stato costituzionale di diritto, cio’ che implica il primato delle norme costituzionali, che non possono percio’ essere violate dal legislatore ordinario.
A tali distinte situazioni corrispondono diverse conseguenze. Mentre l’applicazione della sopravvenuta legge penale piu’ favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova un limite invalicabile nella sentenza irrevocabile, cio’ non puo’ valere per la sopravvenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidita’.
La norma costituzionalmente illegittima viene espunta dall’ordinamento proprio perche’ affetta da una invalidita’ originaria. Cio’ impone e giustifica la proiezione “retroattiva”, sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, gia’ da essa disciplinati, della intervenuta pronuncia di incostituzionalita’, la quale certifica la definitiva uscita dall’ordinamento di una norma geneticamente invalida. Una norma che deve dunque considerarsi tamquam non fuisset, percio’ inidonea a fondare atti giuridicamente validi, per cui tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure parzialmente, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui cio’ sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perche’ gia’ compiuti e del tutto consumati (cfr. Cass. Sez. 6, n. 9270 del 16/02/2007, Berlusconi).
Tanto deriva dall’insieme di norme che la Corte costituzionale ha definito “il complesso unitario” risultante dall’articolo 136 Cost., comma 1, dalla legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, articolo 1, e dalla Legge 11 marzo 1953, n. 87, che stabiliscono il principio generale della cessazione di efficacia della norma di legge dichiarata incostituzionale e pongono il divieto della sua applicazione ai rapporti giuridici in corso con effetti invalidanti assimilabili all’annullamento.
Cio’ vale per tutti gli ambiti dell’ordinamento, e pero’, in forza della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, in materia penale ha una portata ben maggiore, disponendosi che “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e’ stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”. La disposizione, come e’ stato efficacemente sintetizzato dalla dottrina, estende “al massimo l’incidenza retroattiva delle decisioni d’incostituzionalita’ nella materia penale, quando si sia pronunciata sentenza di condanna in applicazione di leggi poi dichiarate incostituzionali. Tali sentenze, ancorche’ passate in giudicato, cessano di avere esecuzione e di produrre qualsiasi effetto penale. In questo caso il massimo di retroattivita’ e’ stato previsto in considerazione della particolare gravita’ delle sanzioni penali, essendosi ritenuto inaccettabile (come e piu’ che nell’abrogazione) che esse potessero ancora valere, una volta riconosciuta l’incostituzionalita’ del loro fondamento normativo”.
La disposizione, che costituisce attuazione del principio di cui all’articolo 25, secondo comma, Cost. si riferisce alle sole norme penali sostanziali, per tali dovendosi intendere quelle che correlano la previsione di una sanzione ad uno specifico comportamento e che stabiliscono una differenza di pena in conseguenza di una determinata condotta. Puo’, quindi, parlarsi di una norma penale sostanziale tutte le volte in cui e’ stabilita una sanzione penale per un aspetto dell’agire umano, essendo indifferente, da tale punto di vista, che la norma disciplini un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante (Sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, dep. 2012, Hauohu, Rv. 252062; Sez. 1, n. 26899 del 25/05/2012, Harizi, Rv. 253084; Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674).
6. Una perdurante e significativa eco della criticata equiparazione tra abrogazione e illegittimita’ costituzionale della norma di legge affiora anche nell’ordinanza di rimessione, la’ dove si rileva che dottrina e giurisprudenza, nell’affermare il consolidato principio di diritto secondo il quale le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale operano ex tunc perche’ producono i loro effetti anche sui rapporti sorti anteriormente alla pronuncia di illegittimita’, hanno, nel contempo, pacificamente riconosciuto che l’efficacia retroattiva della pronuncia di illegittimita’ costituzionale incontra un limite, nel senso che restano definitivamente regolati dalla legge dichiarata invalida i rapporti esauriti. A tal fine – si aggiunge, con richiamo alla sentenza n. 139 del 1984 della Corte costituzionale – devono considerarsi “esauriti” quei rapporti che hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato, i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalita’. A sostegno dell’affermazione che, nell’ordinamento giuridico, la res iudicata costituisce fondamento del tutto ragionevole del discrimen tra situazioni uguali, si assume che tale “criterio e’ codificato nella disciplina del diritto intertemporale della legge penale, in quanto (fatta salva l’eccezione stabilita dall’articolo 2 c.p., comma 3) la pena inflitta con la condanna irrevocabile resta del tutto insensibile alla sopravvenuta modificazione, in senso favorevole al reo, delle disposizioni penali, c.d. lex mitior (articolo 2 c.p., comma 4)”.
Viene cosi’, per un verso, riprodotta la “confusione/sovrapposizione” tra effetti dell’abrogazione di norma incriminatrice ad opera del legislatore e dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale, obliterando la ricordata incommensurabile differenza tra i due fenomeni giuridici. Per altro verso, affermando che “il giudicato rappresenta il punto di arresto all’espansione della retroattivita’ delle sentenze della Corte costituzionale, salvo che concernano la norma incriminatrice”, si finisce con il riproporre una concezione “assolutistica” del giudicato, come norma del caso concreto, insensibile alle evenienze giuridiche successive all’irrevocabilita’ della sentenza.
6.1. A ben vedere, e’ proprio la diversa concezione del giudicato il discrimine delle divergenti impostazioni che hanno dato luogo al contrasto di giurisprudenza oggi all’esame delle Sezioni Unite.
La concezione tradizionale del giudicato ha dominato incontrastata per decenni nella giurisprudenza e nella cultura giuridica penalistica, influenzate dall’affermato ed egemone primato del potere statuale su qualsiasi diritto della persona; ha cominciato a essere posta in discussione con la proclamazione dei diritti fondamentali, che ha dato l’avvio ad una mutazione del fondamento e della stessa forza della cosa giudicata.
La Costituzione della Repubblica e, successivamente, il nuovo codice di procedura penale hanno ridimensionato profondamente il significato totalizzante attribuito all’intangibilita’ del giudicato quale espressione della tradizionale concezione autoritaria dello Stato e ne hanno, per contro, rafforzato la valenza di garanzia individuale.
Ritiene il Collegio, con il conforto della migliore dottrina, che – a differenza di quanto accade in materia civile, dove “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa” (articolo 2909 c.c.), con cio’ assicurando certezza e stabilita’ dei rapporti patrimoniali – in ambito penale la forza della cosa giudicata nasce certamente dall’ovvia necessita’ di certezza e stabilita’ giuridica e dalla stessa funzione del giudizio, volto a superare l’incertezza dell’ipotesi formulata dall’accusa a carico dell’imputato per pervenire, secondo le regole del giusto processo, ad un risultato che trasformi la res iudicanda in res iudicata, ma essa deriva soprattutto dall’esigenza di porre un limite all’intervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime essenzialmente nel divieto di bis in idem, che assume nel vigente diritto processuale penale la portata e la valenza di principio generale (Sez. 6, n. 1892 del 18/11/2004, dep. 2005, Fontana, Rv. 230760; Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231799-231800), impedendo la celebrazione di un nuovo processo per il medesimo fatto e imponendo al giudice di pronunciare in ogni stato e grado del processo sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, se, nonostante tale divieto, viene di nuovo iniziato procedimento penale.
Ripercorrendo la storia della giurisprudenza e della dottrina giuridica in eta’ repubblicana, emerge chiaramente una lenta, ma continua erosione di quello che, gia’ a meta’ degli anni ‘50 del Novecento, fu definito il “mito del giudicato” (ovvero la “sua esasperante idealizzazione” o persino “il tabu'”, secondo altre autorevoli definizioni) del quale si sollecitava il superamento culturale, oltre che giuridico, in linea con i nuovi valori della Costituzione, contrastanti con gli assetti politico-istituzionali dei passati ordinamenti e, soprattutto, antitetici a quelli del precedente regime autoritario, in cui il dogma del giudicato si era intrecciato con la mistica ideologica del diritto e del processo propri dello “Stato forte”, al punto da ritenere che il giudicato ne esprimesse la “voce”.
Il progressivo maturare e diffondersi dei valori costituzionali, che hanno posto in primo piano la necessita’ di apprestare adeguate tutele ai diritti della persona, preminenti rispetto all’autorita’ formale del giudicato, fondata sull’esigenza pratica di assicurare stabilita’ e certezza agli esiti dei procedimenti penali, ha via via ridimensionato e superato impostazioni e interpretazioni tradizionali, che risentivano di quella risalente concezione, poco sensibile alle sollecitazioni provenienti da autorevoli voci della dottrina tese a evidenziare le distorsioni e le storture che il mito dell’intangibilita’ del giudicato determinava nella interpretazione di taluni istituti di diritto sostanziale.
E’ significativo che gia’ nei primi anni di vigenza della Costituzione della Repubblica, ossia nel periodo di piu’ forte tensione culturale tra il vecchio Stato e i valori del nuovo ordinamento democratico, un’autorevole dottrina coglieva il “forte legame tra il problema dei limiti del giudicato ed organizzazione democratica dello Stato”, sottolineando che la democrazia “non puo’ tollerare che in situazioni strettamente inerenti alla personalita’ possa una esigenza politica, una esigenza cioe’ afferente all’organizzazione della societa’, schiacciare un’esigenza di giustizia che tocca interessi fondamentali della persona e per cio’ stesso un interesse generale della societa’”.
Riflessioni e considerazioni riprese successivamente, alla fine degli anni ‘60, con specifico riferimento all’istituto della continuazione, per evidenziare le incongruenze e le aporie di una giurisprudenza ancorata al “pressante fascino” del mito del giudicato, tanto da impedire persino l’applicazione della norma di attenuazione della pena prevista dall’articolo 81 c.p..
Non e’ certo un caso che i primi interventi legislativi per allargare l’istituto della revisione della sentenza (unico rimedio previsto dall’originario codice Rocco contro una condanna irrevocabile) furono realizzati con Legge 14 maggio 1961, n. 481, a seguito della appassionata denuncia della dottrina degli effetti nefasti del giudicato elevato a dogma, cosi’ come l’importante modificazione dell’articolo 81 c.p., introdotta dal Decreto Legge 11 aprile 1974, n. 99, articolo 8, convertito, con modificazioni, dalla Legge 7 giugno 1974, n. 220, segui’ di appena qualche anno la penetrante riflessione degli studiosi piu’ sensibili ai diritti fondamentali della persona, che aveva operato una rilettura costituzionalmente orientata (fondata sui diritti di personalita’, sul diritto di difesa e sul principio della finalizzazione della pena alla risocializzazione del condannato) di istituti di diritto sostanziale, a cominciare dal rapporto tra giudicato e reato continuato, determinando effetti anche dirompenti su tradizionali indirizzi giurisprudenziali.
6.2. Recependo gli stimoli di quella dottrina, sia pure a distanza di anni e a seguito di “un lungo travaglio ermeneutico iniziato a partire dai primi anni ottanta e culminato verso la fine di tale decennio, la Corte di cassazione si e’ assestata sulla regula iuris in base alla quale anche nell’ipotesi in cui il reato per il quale il giudice procede e’ piu’ grave di quello gia’ giudicato con sentenza irrevocabile di condanna e’ applicabile la continuazione, purche’ venga accertata l’identita’ del disegno criminoso dell’uno e dell’altro fatto: con l’effetto, in tema di determinazione della pena, che, individuata la pena base per il reato piu’ grave sottoposto al suo esame, il giudice vi apportera’ l’aumento giudicato equo per la continuazione con il reato gia’ giudicato e meno grave” (cosi’ Corte cost., sent. n. 96 del 1996).
Invero le Sezioni Unite a meta’ degli anni ‘80, ribaltando un risalente orientamento, ribadito appena qualche anno prima (Sez. U, n. 9559 del 19/06/1982, Alunni, Rv. 155674), statuirono che in tema di reato continuato la valutazione del giudice circa la identita’ del disegno criminoso costituisce il solo criterio per la unificazione fittizia quoad poenam della pluralita’ degli illeciti commessi dall’agente con una molteplicita’ di azioni, restandone escluso ogni fattore di carattere temporale. Pertanto al giudice del merito non e’ inibita l’applicazione del trattamento sanzionatorio previsto dall’articolo 81 c.p., commi 1 e 2, quando sia stata gia’ pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dell’imputato per fatto anche meno grave di quello sottoposto al suo giudizio. In tale ipotesi la pena complessiva va determinata sulla base di quella da infliggersi per il reato piu’ grave sottoposto al giudizio in corso e va apportato l’aumento ritenuto equo in riferimento al reato meno grave gia’ giudicato (Sez. U, n. 7682 del 21/06/1986, Nicolini, Rv. 173419).
Quella decisione ripudio’ l’opinione secondo cui, in caso di sentenza irrevocabile di condanna per reato meno grave rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice, l’applicazione dell’istituto dalla continuazione sarebbe precluso dal principio di intangibilita’ del giudicato inibente qualsiasi modifica delle statuizioni contenute nella sentenza irrevocabile.
La Corte (con riferimento agli articoli 90 e 579 del previgente codice di rito, ma con argomentazioni pienamente valide e condivisibili anche per la disciplina prevista dagli articoli 649 e 669, dell’attuale codice di procedura penale) nego’ che una siffatta concezione della res iudicata potesse trovare fondamento nelle norme processuali penali, “in quanto la norma statuisce in modo inequivocabile solo l’immodificabilita’ del giudizio sul fatto costituente reato, l’impossibilita’ di un nuovo esame della condotta del reato escludendo un nuovo procedimento penale a suo carico, sicche’ nulla consente di ricavare dalla norma l’immodificabilita’ in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna”.
Al contrario, si affermo’ che “la pena puo’ subire, invece, quelle modificazioni necessarie imposte dal sistema”. E al rilievo critico che cio’ fosse consentito nelle sole ipotesi tassativamente previste dal legislatore, la Corte replico’ che, ponendo il sistema limiti alla pretesa immutabilita’ delle pene, “non puo’ essere escluso che il giudice ricavi per interpretazione un’ulteriore facolta’ di incidere sulla pena quando, come nella specie, deve tener conto di tutte le norme che disciplinano e incidono sulla determinazione ed esecuzione della pena e trovare una soluzione che escluda un conflitto tra norme nel rispetto della volonta’ della legge, di principi di civilta’ giuridica – riaffermati in considerazione del favor rei – e della giustizia sostanziale altrimenti vulnerata da eventi accidentali e indipendenti dal fatto del reo”.
Con quella storica decisione il massimo organo di nomofilachia abbandono’ finalmente l’anacronistica concezione del giudicato come valore “assoluto”, facendosi carico, come e’ stato rilevato in dottrina, della “necessita’ di saggiare empiricamente i contenuti della sentenza irrevocabile, almeno in tutti i casi in cui si manifestino con evidenza i sintomi di una patologia sostanziale”.
Quell’impostazione fu ripresa e fatta propria l’anno successivo dalla Corte costituzionale (sent. n. 115 del 1987), che riconobbe come evidente la disparita’ di trattamento, a parita’ di situazioni sostanziali, rispetto alle ipotesi in cui per tutti i reati si procedeva in unico giudizio, ovvero in cui oggetto del giudizio ancora in corso era il reato meno grave, affermando altresi’ la violazione del principio di legalita’ in quanto, in dipendenza di evenienze meramente processuali, si impediva l’applicazione del piu’ favorevole cumulo giuridico delle pene previsto per le fattispecie di reato continuato. Il Giudice delle leggi – non potendo adottare una pronuncia additiva di incostituzionalita’, non sussistendo un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, bensi’ un’ampia alternativa di possibili soluzioni adeguatrici – dichiaro’ l’inammissibilita’ della questione, ma – con piena consapevolezza della forte tensione tra autorita’ del giudicato e tutela dei diritti primari della persona – non esito’ a pronunciarsi espressamente per la legittimita’ costituzionale di “possibili soluzioni sul piano interpretativo da parte del giudice ordinario”.
All’obiezione circa l’esistenza di una norma di legge processuale a tutela del giudicato (articolo 90 c.p.p. del 1930), che rappresentava l’ostacolo normativo all’applicazione della continuazione quando su talune violazioni fosse caduto il giudicato, la Corte costituzionale, in linea con la soluzione indicata dalle Sezioni Unite e dalla piu’ autorevole dottrina, replico’ affermando che “il principio dell’intangibilita’ del giudicato dev’essere rettamente inteso”, aggiungendo – in tema di continuazione, ma con evidente indicazione di valenza generale – che, “e’ proprio l’ordinamento stesso che e’ tutto decisamente orientato a non tenere conto del giudicato, e quindi a non mitizzarne l’intangibilita’, ogniqualvolta dal giudicato resterebbe sacrificato il buon diritto del cittadino”.
Nella successiva sentenza n. 267 del 1987, ribadendo il suo approdo, la Corte defini’ “incoerente… che una situazione processuale (giudizio in tempi diversi) impedisca l’applicazione delle disposizioni di favore ad uno o piu’ dei reati cosi’ collegati”, concludendo che “nemmeno il giudicato puo’ impedire di applicare l’istituto della continuazione all’intero sviluppo esecutivo dell’intero disegno criminoso”.
La Corte costituzionale non manco’ di evidenziare che l’orientamento favorevole al “buon diritto” del cittadino “si va accentuando con le tendenze attuali; considerato che, come gia’ l’articolo 632 del Progetto preliminare redatto sulla base della precedente legge-delega, l’attuale per la riforma del rito penale prevede espressamente che l’operazione di adeguamento della pena al principio fondamentale della continuazione possa essere affidata persino al giudice dell’esecuzione. Il quale, a differenza del giudice di cognizione del secondo processo, deve agire sulla base documentale di sentenze tutte passate in giudicato: e tuttavia si ammette che egli possa compiere valutazioni che i giudici della cognizione non avevano fatto o non erano stati in grado di fare” (Corte cost, sent. n. 115 del 1987).
6.3. Quella previsione, di li’ a poco, si realizzo’ con l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988, che introdusse un’innovativa disciplina dell’esecuzione, prevedendo anche una tutela integrativa e correttiva del giudicato a vantaggio del condannato, nel rispetto del principio di finalizzazione della pena alla rieducazione (articolo 27 Cost., comma 3).
Nella Relazione al Progetto preliminare del codice di procedura penale, si evidenzia (p. 140) la “estrema importanza attribuita dal legislatore delegante alla fase dell’esecuzione, quale strumento per l’attuazione del principio costituzionale dell’umanizzazione della pena da cui deriva poi quello dell’adeguatezza della medesima con riferimento al fine della possibile rieducazione del condannato” e – pur escludendosi che la delega consentisse l’introduzione del sistema bifasico puro – si qualificano come “notevoli e penetranti… gli strumenti che consentono una modificazione sostanziale della pena inflitta al condannato”.
Nell’attuale sistema e’ prevista una nutrita serie di poteri del giudice dell’esecuzione piu’ o meno incidenti sul giudicato, che la dottrina ha classificato come selettivi (articolo 669 c.p.p.), risolutivi (articolo 673 c.p.p.), di conversione (articolo 2 c.p., comma 3), modificativi (articoli 672 e 676 c.p.p.), ricostruttivi (articolo 671 c.p.p., e articolo 188 disp. att. c.p.p.), complementari e supplenti (articolo 674 c.p.p.). Dal contenuto di tali disposizioni emerge con tutta evidenza l’insostenibilita della vecchia concezione circa la natura secondaria e accessoria della fase esecutiva che, grazie alle nuove attribuzioni del giudice e alla giurisdizionalizzazione del procedimento, ha acquistato una dimensione centrale e complementare a quella della fase di cognizione, concorrendo, come e’ stato notato, al “completamento funzionale del sistema processuale”.
Il legislatore del 1988 ha pure rafforzato la valenza garantistica dell’autorita’ del giudicato penale, tendenzialmente ispirato al favor rei, giacche’, per quanto concerne i rapporti tra giudicato penale e giudizio civile o amministrativo, diversamente da quanto prevedeva il precedente, il vigente codice esclude la validita’ erga omnes dell’accertamento dei fatti effettuato in sede penale e riduce fortemente l’area di efficacia del giudicato penale nei giudizi civili e amministrativi, propendendo per il favor separationis. Ne’ esiste, contrariamente alla previgente disciplina, alcuna disposizione in ordine alla efficacia del giudicato formatosi nell’ambito di altro procedimento penale. L’articolo 238 bis c.p.p., si limita, infatti, a consentire l’acquisizione in dibattimento di sentenze divenute irrevocabili, ma dispone che esse siano valutate a norma dell’articolo 187, e articolo 192, comma 3, stesso codice, “ai fini della prova del fatto in esse accertato” (Sez. 6, n. 10136 del 24/06/1998, Ottaviano, Rv. 211566; cfr. altresi’ Sez. 3 civ., n. 14770 del 02/08/2004, Coppola, Rv. 577228).
Osservazioni e rilievi analoghi furono ripresi dalla sentenza con cui le Sezioni Unite hanno significativamente ampliato (in linea con il superamento della concezione “assoluta” della cosa giudicata) la possibilita’ di revisione, operando una svolta interpretativa secondo cui per “prove nuove”, rilevanti a norma dell’articolo 630 c.p.p., comma 1, lettera c), ai fini dell’ammissibilita’ della richiesta di revisione, devono intendersi non solo quelle sopravvenute alla sentenza definitiva di condanna e quelle scoperte successivamente ad essa, ma anche le prove non acquisite nel precedente giudizio ovvero acquisite, ma non valutate neanche implicitamente, purche’ non si tratti di prove dichiarate inammissibili o ritenute superflue dal giudice, e indipendentemente dalla circostanza che l’omessa conoscenza da parte di quest’ultimo sia imputabile a comportamento processuale negligente o addirittura doloso del condannato, rilevante solo ai fini del diritto alla riparazione dell’errore giudiziario (Sez. U, n. 624 del 26/09/2001, dep. 2002, Pisano, Rv. 220443).
A giustificazione di tale nuovo approdo interpretativo, nell’approfondita motivazione della decisione si esprime la chiara consapevolezza della necessita’ di uscire dalla concezione tradizionale del giudicato, sottolineandosi la previsione costituzionale dell’articolo 24 Cost., comma 4, e la doverosita’ di “privilegiare le esigenze di giustizia rispetto a quelle formali dell’intangibilita’ del giudicato e della certezza del giudicato, il cui fondamento giustificativo, per quanto rilevante, e’ di natura eminentemente pratica, cosi’ che ben puo’ essere sacrificato in nome di esigenze che rappresentano l’espressione di superiori valori costituzionali”.
7. Al raggiungimento di questo esito hanno dato il loro contributo, sia pure con tempi e intensita’ diversi, la dottrina giuridica e la giurisprudenza, costituzionale e ordinaria, ma soprattutto, secondo quanto e’ stato innanzi accennato, lo stesso legislatore, che ha previsto istituti revocatori volti a porre rimedio a patologie intervenute nel processo conclusosi con sentenza irrevocabile (articoli 629 e 647 c.p.p.: revisione; articolo 625 bis c.p.p.: ricorso straordinario per errore materiale o di fatto; articolo 625 ter c.p.p.: rescissione del giudicato) ovvero a consentire l’esercizio di poteri da parte del giudice dell’esecuzione anche incidenti sul giudicato (articoli 667 e 668 c.p.p., relativamente al dubbio sull’identita’ fisica della persona detenuta o a persona condannata per errore di nome; articolo 669 c.p.p., per l’ipotesi di pluralita’ di sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona).
Al di la’ degli strumenti per rimediare a vizi patologici del giudizio di cognizione, sono state introdotte nell’ordinamento altre possibilita’ di incidenza sul giudicato per operarne le necessarie correzioni e integrazioni al fine di dare tutela a valori e diritti in tutto o in parte con esso collidenti.
Basti pensare all’articolo 2 c.p., comma 3, che, per la sopravvenuta modificazione normativa di pena detentiva in pena pecuniaria, incide direttamente e immediatamente sul giudicato, derogando al principio generale previsto nel successivo comma 4, secondo cui la legge piu’ favorevole trova il limite di retroattivita’ nella sentenza irrevocabile; all’ordinamento penitenziario, che consente di intervenire sul concreto trattamento sanzionatorio in relazione alla condotta del condannato, sicche’ il giudicato va considerato intangibile, ma solo “nel senso che non puo’ mai aumentarsi l’afflittivita’ implicita della pena stabilita nella sentenza di condanna” (Corte cost., sent. n. 282 del 1989), rimanendo invece l’esecuzione della pena, anche nelle sue modalita’ e nel quantum, relativamente flessibile in favorem rei, tant’e’ che e’ stato reiteratamente affermato che l’articolo 27 Cost., comma 3, garantisce al condannato “il diritto a vedere riesaminato se la quantita’ di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo” (Corte cost., sentenze n. 306 del 1993 e n. 204 del 1974); alle gia’ richiamate attribuzioni di competenze al giudice dell’esecuzione previste dal codice di procedura penale, con cui fu abbandonata la visione dell’esecuzione come mero strumento di attuazione del dictum cognitivo, cio’ che implicava che il giudicato fosse assolutamente insensibile alle situazioni insorte successivamente alla sua formazione.
La Corte di cassazione – che gia’ prima dell’entrata in vigore dell’attuale codice di rito aveva ritenuto “rilevabile anche in sede di esecuzione l’applicazione di una pena illegittima non prevista dall’ordinamento giuridico o eccedente per specie o quantita’ il limite legale, dato che il principio di legalita’ della pena, enunciato dall’articolo 1 c.p., ed implicitamente dall’articolo 25 Cost., comma 2, informa di se’ tutto il sistema penale e non puo’ ritenersi operante solo in sede di cognizione” (Sez. 5, n. 809 del 29/04/1985, Lattanzio, Rv. 169333) – ha poi esplorato le varie e multiformi attribuzioni che il codice attribuisce alla competenza della fase esecutiva, giungendo alla conclusione che spetta al giudice dell’esecuzione il compito di decidere con efficacia giurisdizionale su ogni questione inerente al rapporto esecutivo (Sez. 1, n. 4051 del 30/10/1991, Giacone, Rv. 189756; Sez. 1, n. 45 del 12/01/1993, Gioffre’, Rv. 193297; Sez. 1, n. 602 del 31/01/1995, Razio, Rv. 200496).
Questa linea ermeneutica fu solo momentaneamente interrotta, circa un decennio fa, per il sorgere di contrasti, in tema di possibilita’ per il giudice dell’esecuzione di pronunciare la sospensione condizionale della pena in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito, nel pregresso giudizio di cognizione, la concessione del beneficio riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna.
Il negativo orientamento prevalente, volto a limitare il potere del giudice di concedere la sospensione condizionale soltanto all’ipotesi in cui cio’ conseguiva al riconoscimento del concorso formale o della continuazione, veniva giustificato con il rispetto del principio dell’intangibilita’ del giudicato e con la natura eccezionale dei poteri previsti dall’articolo 671 c.p.p., comma 3, nonche’ con la mancanza da parte del giudice dell’esecuzione dei poteri di compiere la valutazione prognostica e le attivita’ istruttorie proprie del giudice della cognizione.
A tale orientamento si contrappose un indirizzo favorevole al riconoscimento di tale potere, giustificato dalla considerazione che il legislatore aveva conferito al giudice dell’esecuzione “un’articolata serie di funzioni finalizzate all’attuazione del principio costituzionale dell’adeguatezza della pena nella prospettiva della sua umanizzazione e della rieducazione del condannato”, secondo la nitida affermazione dell’articolo 27 Cost., comma 3, attribuendogli “penetranti strumenti d’intervento, che consentono sostanziali modificazioni del debito punitivo nella sua struttura e nelle concrete modalita’ del relativo adempimento” (Sez. 3, n. 13651 del 20/02/2002, De Filippo, Rv. 221368).
La soluzione negativa, fondata sull’intangibilita’ del giudicato, fu respinta dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 4687 del 20/12/2005, dep. 2006, Catanzaro, Rv. 232610) che affermarono la possibilita’ per il giudice dell’esecuzione – qualora, ex articolo 673 c.p.p., pronunci per intervenuta abolitio criminis ordinanza di revoca di precedenti condanne, le quali siano state a suo tempo di ostacolo alla concessione della sospensione condizionale della pena per altra condanna – di poter concedere, nell’ambito dei “provvedimenti conseguenti” alla suddetta pronuncia, il beneficio, previa formulazione del favorevole giudizio prognostico richiesto dall’articolo 164, primo comma, cod. pen., sulla base non solo della situazione esistente al momento in cui era stata pronunciata la condanna in questione, ma anche degli elementi sopravvenuti.
Nella motivazione posta a fondamento di tale affermazione venne ribadita la doverosita’ di seguire l’interpretazione piu’ adeguata ai principi costituzionali, sviluppando tutte le potenzialita’ applicative del potere del giudice dell’esecuzione di adottare i provvedimenti conseguenti alla revoca della sentenza, ivi compresa la eliminazione di qualsiasi effetto negativo prodotto dalla sentenza revocata, con il solo limite di quelli divenuti nel frattempo irreversibili.
8. Il processo di erosione dell’intangibilita’ del giudicato sopra delineato ha subito negli ultimi tempi una forte accelerazione, sotto la necessita’ di dare esecuzione all’obbligo di ripristinare i diritti del condannato, lesi da violazioni delle norme della Convenzione Europea per la salvaguarda dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali.
La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale, per la violazione dell’articolo 117 Cost., comma 1, e dell’articolo 46 CEDU, dell’articolo 630 c.p.p., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando cio’ sia necessario, ai sensi dell’articolo 46, 1, CEDU, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei diritti dell’uomo, ritenendo che non e’ contraria a Costituzione – pur nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilita’ della cosa giudicata – la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza, accertate dalla Corte di Strasburgo, delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona che, con particolare riguardo alle previsioni dell’articolo 6 della Convenzione, trovano ampio riscontro nel vigente testo dell’articolo 111 Cost. (Corte cost., sent. n. 113 del 2011).
Cio’ che piu’ rileva, pero’, ai fini dell’odierna decisione, e’ l’approdo giurisprudenziale cui sono recentemente pervenute le Sezioni Unite, con la sentenza Ercolano (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Rv. 252933 – 252934 – 258649 – 258650 – 258651), all’esito di un complesso iter giudiziario che ha visto l’interazione tra giudice di legittimita’ e Corte costituzionale.
Di tale decisione, deliberata appena qualche mese fa, e’ necessario evidenziare non solo le conclusioni, ma anche l’essenziale percorso argomentativo, che fornisce le necessarie repliche, pienamente condivise dal Collegio, alle critiche che l’ordinanza di rimessione e la sentenza Hamrouni hanno mosso all’opposto maggioritario indirizzo giurisprudenziale.
Chiamate a stabilire se il giudice dell’esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola c. Italia, possa sostituire la pena dell’ergastolo, inflitta all’esito del giudizio abbreviato, con la pena di trent’anni di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l’applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella piu’ favorevole, le Sezioni Unite hanno dato risposta affermativa, ritenendo che, di fronte a violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale, stigmatizzate in sede Europea, e’ doveroso un intervento dell’ordinamento giuridico italiano, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di illegalita’ convenzionale, anche sacrificando il valore della intangibilita’ del giudicato.
La decisione di rideterminare la pena, incidendo sul trattamento sanzionatorio stabilito dal giudice della cognizione, e’ stata emessa dopo la dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della disposizione che, in violazione del diritto all’applicazione della legge intermedia piu’ favorevole, sancito dall’articolo 7 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, aveva imposto l’applicazione della pena dell’ergastolo invece che quella della reclusione di trent’anni.
Le Sezioni Unite, con l’ordinanza n. 34472 del 19/04/2012, che rimise la questione di costituzionalita’ alla Corte costituzionale, partendo dal presupposto della praticabilita’ dell’incidente di esecuzione per rimuovere quella situazione illegittima, avevano ritenuto che l’ostacolo a rendere direttamente operativa la lex mitior di cui alla Legge n. 479 del 1999, articolo 30, comma 1, lettera b), era costituito dall’etichetta nominale di norma di interpretazione autentica che il legislatore aveva attribuito al Decreto Legge 24 novembre 2000, n. 341, articolo 7, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 19 gennaio 2001, n. 4, per determinarne un effetto retroattivo altrimenti non consentito, e che obbligava l’interprete ad adeguarvisi.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 210 del 2013, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del predetto articolo 7, comma 1, per contrasto con l’articolo 117 Cost., comma 1, in relazione all’articolo 7 CEDU. Nella motivazione della sentenza il Giudice delle leggi ha riaffermato il valore del giudicato, ma ha nel contempo ribadito che, “nell’ambito del diritto penale sostanziale, e’ proprio l’ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilita’ e al trattamento punitivo del condannato”. L’ordinamento nazionale, infatti, “conosce ipotesi di flessione dell’intangibilita’ del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignita’ costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato. Tra questi, non vi e’ dubbio che possa essere annoverata la tutela della liberta’ personale, laddove essa venga ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo”.
Rimosso l’ostacolo costituito dalla legge pseudo-interpretativa, le Sezioni Unite hanno potuto cosi’ affrontare il problema di fondo costituito dal bilanciamento tra il valore dell’intangibilita’ del giudicato e l’intollerabilita’ dell’esecuzione “di una sanzione penale rivelatasi, successivamente al giudicato, convenzionalmente e costituzionalmente illegittima”, affermando il potere-dovere del giudice dell’esecuzione di incidere sul giudicato, e, nella specie, di sostituire, nei confronti del condannato, la pena dell’ergastolo con quella della reclusione di trent’anni.
Cio’ che va particolarmente sottolineato di tale pronuncia e’ la netta e limpida affermazione che “la restrizione della liberta’ personale del condannato deve essere legittimata, durante l’intero arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione (articolo 13 Cost., comma 2, e articolo 25 Cost., comma 2) e deve assolvere la funzione rieducativa imposta dall’articolo 27 Cost., comma 3, profili che vengono sicuramente vanificati dalla declaratoria d’incostituzionalita’ della normativa nazionale di riferimento, perche’ ritenuta in contrasto con la previsione convenzionale, quale parametro interposto dell’articolo 117 Cost., comma 1”.
Ne consegue che la conformita’ della pena a legalita’ “in fase esecutiva deve ritenersi costantemente sub iudice… non potendosi tollerare che uno Stato democratico di diritto assista inerte all’esecuzione di pene non conformi alla CEDU e, quindi, alla Carta fondamentale”. Nel bilanciamento tra il valore costituzionale della intangibilita’ del giudicato e il diritto fondamentale e inviolabile alla liberta’ personale, va data prevalenza a quest’ultimo, giacche’ “il divieto di dare esecuzione ad una pena prevista da una norma dichiarata illegittima dal Giudice delle leggi e’ esso stesso un principio di rango sovraordinato – sotto il profilo della gerarchia delle fonti – rispetto agli interessi sottesi all’intangibilita’ del giudicato”. Garante della legalita’ della pena in fase esecutiva e’ il giudice dell’esecuzione, cui compete, se richiesto ex articolo 666 c.p.p., di ricondurre la pena inflitta a legittimita’.
8.1. Va quindi ribadito che, per situazioni quale quella in esame, non puo’ invocarsi l’avvenuto esaurimento del rapporto, che secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimita’ costituisce il limite della retroattivita’ della declaratoria di illegittimita’ costituzionale.
A sostegno della tesi che il giudicato esaurisce il rapporto, l’ordinanza di rimessione invoca la sentenza della Corte cost. n. 139 del 1984 (avente ad oggetto norme sui contratti agrari e in materia di affitto di fondi rustici) che definisce rapporti esauriti “quelli che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato, i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalita’”.
Reputa il Collegio, richiamando quanto osservato al precedente paragrafo 5.2, che tale definizione e’ in linea di massima corretta per quanto concerne questioni e situazioni diverse dal diritto penale sostanziale. Senza tuttavia dimenticare che, nell’ultimo decennio, anche in campo civile il dogma dell’intangibilita’ del giudicato, nell’accezione tradizionale che annetteva indistintamente all’irretrattabilita’ della decisione d’accertamento forza espansiva esterna e capacita’ di coprire qualunque antecedente logico, giuridico o fattuale, e’ apparso posto in crisi da alcune pronunce della Corte di giustizia Europea (sentenza del 18/07/2007, Lucchini, C-119/05; sentenza del 03/09/2009, Olimpiclub, C-2/08), che hanno affermato che il giudicato, cosi’ interpretato, non puo’ reggere al contrasto col diritto comunitario imperativo quando sia evocato con riferimento a pronunzia fondata su erronea interpretazione o violazione delle regole comunitarie (principio seguito, con risultati eversivi del c.d. giudicato esterno, da Cass. civ. Sez. 5, n. 16996 del 05/10/2012, Rv. 624024, nonche’ Sez. 5, n. 12249 del 19/05/2010, a seguito della sentenza Olimpiclub).
L’aspetto decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilita’ e insensibilita’ del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma applicata, e’ costituito dalla non reversibilita’ degli effetti, giacche’ la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perche’ gia’ “consumati”, come nel caso di condannato che abbia gia’ scontato la pena. E’ appunto il caso esaminato nella sentenza Sez. 1, n. 49544 del 30/11/2012, Diallo Bombakar, che ha dichiarato l’inammissibilita’ per mancanza di interesse del ricorso di un condannato per il reato previsto dall’articolo 337 c.p., aggravato dall’articolo 61 c.p., n. 11 bis, che aveva espiato completamente la pena a lui inflitta.
L’esecuzione della pena, infatti, implica esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena e’ in atto, per definizione il rapporto esecutivo non puo’ ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi.
8.2. Anche il principio richiamato dall’ordinanza di rimessione, secondo cui la pronuncia della sentenza irrevocabile di condanna esaurisce la “applicazione” di ogni norma penale, non puo’ considerarsi pertinente. L’affermazione evoca antichi brocardi sulla capacita’ della sentenza definitiva di creare un nuovo punto di partenza (originem creat), ai quali, alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento sopra ricordato, puo’ annettersi valore solo nel senso, privato di ogni enfasi, che l’applicazione della norma penale al caso concreto e’, sopravvenuto il giudicato, un “atto normativo che genera diritto”. Il giudizio irrevocabile di condanna determina, in altri termini, la delimitazione giuridica dell’azione o dell’omissione punibile che viene a coincidere con quella punita. Ma cio’ non puo’ in alcun modo implicare che la sentenza che genera il comando punitivo del caso concreto si sottragga per questo solo alla gerarchia delle fonti e che gli effetti da essa prodotti possano resistere indenni alla declaratoria di illegittimita’ costituzionale della sanzione applicata.
D’altro canto il giudice dell’esecuzione non puo’ liquidare, con l’evocazione del giudicato irrevocabile, l’istanza legittimamente postagli, ex articolo 666 c.p.p., da una parte che gli chiede di controllare la legalita’ della pena ancora in esecuzione. E in tale doveroso controllo, il giudice puo’ trovarsi nella condizione di rilevare che la pena inflitta e’ stata determinata sulla base di una norma penale sostanziale, dichiarata incostituzionale, che egli ha l’obbligo di “disapplicare”.
9. Per quanto concerne lo strumento per intervenire, esclusa in radice, per assoluta mancanza dei presupposti, la possibilita’ di attivare il procedimento di revisione previsto dall’articolo 630 c.p.p., inapplicabile e’ anche il rimedio processuale introdotto per procedere alla eliminazione, mediante revoca ex articolo 673 c.p.p., della sentenza di condanna nei casi in cui e’ venuto meno l’illecito penale per intervento del legislatore o della Corte costituzionale.
Non c’e’ infatti alcun motivo per revocare un giudicato di condanna la cui parte essenziale, ossia l’accertamento del fatto costituente reato e la sua attribuzione alla persona condannata, rimane ferma perche’ non coinvolta, neppure indirettamente, da una declaratoria di incostituzionalita’ limitata al trattamento sanzionatorio.
Ne’ la chiara lettera della predetta disposizione consente un’interpretazione che legittimi un intervento del giudice dell’esecuzione sul giudicato formale limitatamente alla parte concernente l’aspetto sanzionatorio.
E’ questo invero il problema affrontato e risolto dalle Sezioni Unite con la sentenza Ercolano: se, al di la’ della norma processuale di cui all’articolo 673 c.p.p., l’ordinamento contiene altre risorse normative che consentono di intervenire in caso di dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di norma attinente soltanto al trattamento sanzionatorio.
L’affermazione del carattere esaustivo della previsione del predetto articolo 673, preclusiva di ogni altra ipotesi di intervento, costituisce una mera petizione di principio e non tiene neppure in considerazione che quella norma non e’ neanche idonea a trarre le conseguenze processuali e a legittimare un intervento del giudice dell’esecuzione che renda concreta la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria nei casi previsti dall’articolo 2 c.p., comma 3, nel testo oggi vigente.
In linea con la giurisprudenza di legittimita’ e con quella della Corte costituzionale, per risolvere i problemi posti dalle declaratorie di incostituzionalita’ che attengono al solo trattamento sanzionatorio si puo’ e si deve fare ricorso alla Legge n. 87 del 1953, articolo 30, e, in particolare, al suo comma 4, disposizione tuttora in vigore secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimita’, che piu’ volte, dopo l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988, ne hanno fatto applicazione, riconoscendone pertanto sia la perdurante vigenza sia la diversa efficacia rispetto all’articolo 673 c.p.p., questa risultando piu’ penetrante quanto a effetti, ma con latitudine piu’ ristretta rispetto alla norma della legge del 1953.
Mentre la disposizione dell’articolo 673 c.p.p., prevede che il giudice dell’esecuzione revochi la sentenza di condanna irrevocabile, con cancellazione del dictum del giudice della cognizione e, percio’, con incisione diretta sul giudicato, la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, esaurisce la sua valenza demolitoria sull’esecuzione della sentenza, invalidandone parzialmente il titolo esecutivo, senza alcuna efficacia risolutiva della decisione divenuta irrevocabile (Corte cost., sentenze n. 230 del 2012 e n. 96 del 1996).
Del resto, e’ esattamente cio’ che questa Corte aveva ritenuto sotto la vigenza del precedente codice di rito, quando mancava una norma processuale simile all’articolo 673 c.p.p., e, percio’, non era consentita la revoca della sentenza neppure a seguito della scomparsa dell’illecito penale (per intervento del legislatore o della Corte costituzionale). In casi siffatti, nonostante la carenza normativa e pur nel clima culturale del tempo, si ritenne che, anche se l’abolitio criminis non poteva risolvere il giudicato elidendo l’accertamento in esso contenuto, rimaneva invalidato il solo titolo esecutivo, e l’invalidita’ poteva farsi valere dinanzi al competente giudice dell’esecuzione nella forma degli incidenti di esecuzione (Sez. 2, n. 7011 del 01/04/1974, Caliandro, Rv. 128214).
L’articolo 30, dunque, copre uno spettro piu’ ampio rispetto allo specifico potere concesso dall’articolo 673 c.p.p., limitato al venir meno della fattispecie criminosa, cosicche’ e’ calzante la simmetria individuata tra la situazione prevista dall’articolo 2 c.p.p., comma 3, e quella della dichiarazione di illegittimita’ della norma per affermata violazione della CEDU o della Costituzione.
Come sopra osservato, nel codice di rito manca infatti una specifica norma processuale per modificare il giudicato nei casi previsti dall’articolo 2 c.p., comma 3; eppure nessuno dubita che per togliere effetti alla statuizione del giudicato di condanna a pena detentiva, nelle situazioni prese in esame dallo stesso legislatore che ha approvato la Legge 24 febbraio 2006, n. 85, articolo 14, modificativo dell’articolo 2 c.p., sia necessaria un’ordinanza del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’articolo 666 c.p.p.. Non si vede perche’ la stessa soluzione non possa adottarsi nella situazione di condanna pronunciata sulla base di una norma, incidente sul trattamento sanzionatorio, dichiarata incostituzionale dopo l’irrevocabilita’ della sentenza.
Non sussistendo alcun limite letterale nel testo della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, che escluda dal suo ambito la dichiarazione d’illegittimita’ di norma sostanziale non incriminatrice, tale disposizione ben puo’ – e percio’ deve, al fine di riportare a legalita’ l’esecuzione della pena – essere interpretata nel senso di consentire l’eliminazione di qualsiasi effetto pregiudizievole derivante da condanna assunta sulla base di una norma non incriminatrice, che abbia avuto incidenza sul trattamento sanzionatorio.
9.1. Quanto al rilievo della sentenza Sez. 1, Hamrouni che la previsione del predetto Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, – secondo cui oltre alla cessazione dell’esecuzione cessano anche “tutti gli effetti penali” della sentenza irrevocabile di condanna – implicherebbe necessariamente “il radicale presupposto dell’abolitio criminis”, deve convenirsi con l’osservazione espressa dalla richiamata prevalente giurisprudenza secondo cui il riferimento “alla norma dichiarata incostituzionale”, contenuto nel richiamato articolo 30, comma 4, se comprende certamente le norme incriminatrici (da qui la necessaria indicazione della cessazione di “tutti” gli effetti penali), non esclude affatto le altre norme penali sostanziali incidenti soltanto sul trattamento sanzionatorio.
Ne’ puo’ condividersi la riduttiva l’osservazione contenuta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la Corte costituzionale avrebbe “supposto tuttora vigente” la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4. Il Giudice delle leggi non ha affatto “supposto” tuttora vigente l’articolo 30, e, tantomeno, l’ha fatto con esclusivo riferimento alla lesione della CEDU; ha invece ritenuto pienamente vigente in ogni dimensione l’articolo 30, per l’ovvia considerazione che una norma giuridica e’ vigente o non lo e’, secondo le regole dell’ordinamento nazionale, non potendo sussistere una vigenza normativa limitata o settoriale.
9.2. L’articolo 30, proprio al fine di rendere compatibile l’articolo 136, con l’articolo 1 della legge cost. n. 1 del 1948, integra la disposizione che prevede la cessazione di efficacia della legge dichiarata incostituzionale, disponendo, al terzo comma, che “Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” e, al quarto comma, che “Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e’ stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”.
Questi due commi, pur complementari, hanno evidentemente un diverso e autonomo contenuto. Il comma 3, pone il divieto di applicazione (ovvero l’obbligo di disapplicazione) della norma dichiarata incostituzionale e si rivolge innanzitutto ai giudici, a tutti i giudici, compreso il giudice dell’esecuzione nel momento in cui viene chiamato, da una delle parti legittimate dall’articolo 666 c.p.p., a controllare la legittimita’ della pena ancora in corso di esecuzione. Il quarto comma impone di far cessare qualsiasi effetto pregiudizievole derivante dalla sentenza di condanna irrevocabile pronunciata in applicazione della norma dichiarata incostituzionale.
Cio’ vuoi dire che se, per effetto della sentenza della Corte costituzionale, e’ venuto meno radicalmente l’illecito penale, cessano l’esecuzione della condanna e tutti gli effetti penali ad essa connessi, situazione espressamente risolta sul piano processuale dall’articolo 673 c.p.p.; se e’ venuta meno la norma applicata per la determinazione della pena inflitta o di parte di essa, deve cessare l’esecuzione della pena o della parte di pena che ha trovato fondamento nella norma dichiarata incostituzionale.
Non deve meravigliare che tale interpretazione sia stata adottata dalla Corte di cassazione soltanto in epoca recente. E’ agevole costatare che i casi di dichiarata incostituzionalita’ di norme attinenti al solo trattamento punitivo sono diventati sempre piu’ frequenti negli ultimi anni, in cui il legislatore ha approvato una serie di irragionevoli previsioni sanzionatorie su cui e’ dovuto intervenire il Giudice delle leggi.
L’indicata interpretazione si inserisce, peraltro, nella piu’ generale tendenza verso la flessibilita’ del giudicato, secondo la ricostruzione innanzi delineata, che ha indicato il senso di marcia della giurisprudenza e dell’ordinamento rispetto al “mito” della intangibilita’ e che costituisce il contesto generale entro cui intendere il testo della Legge n. 87 del 1953, articolo 30, la cui lettura per lungo tempo e’ stata fortemente condizionata dal ricordato clima culturale entro cui vivevano i valori costituzionali nei primi decenni dell’ordinamento repubblicano, quando taluni autori interpretavano la Legge n. 87 del 1953, articolo 30, e persino l’articolo 136 Cost., alla luce dell’articolo 2 del codice penale Rocco, secondo l’antico costume di leggere e interpretare il nuovo per assorbirlo nel vecchio. Non diversamente, la giurisprudenza per lungo periodo ritenne che “l’articolo 136 Cost., e Legge 11 marzo 1953, n 87, articolo 30, comma 3, disponendo che la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia e non puo’ avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte costituzionale, riproducono il principio di diritto sancito dall’articolo 11 disp. gen., comma 1, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo. Il citato articolo 30, comma 4, e’ in armonia con la normativa sulla successione delle leggi penali nel tempo, poiche’ l’effetto della declaratoria d’illegittimita’ costituzionale di una norma che prevede e punisce un determinato reato, e’ analogo a quello disposto dall’articolo 2 c.p., che contempla l’ipotesi di abrogazione espressa di una norma penale sostanziale; infatti in entrambi i casi, se vi e stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali” (Sez. 1, n. 485 del 18/03/1966, Mello, Rv. 101422).
La nuova lettura dell’articolo 30 s’impone, dunque, nell’ambito della nitida emersione della differente incidenza sull’ordinamento della successione della legge nel tempo per effetto di una nuova valutazione storico-politico-sociale del legislatore e della declaratoria di illegittimita’ costituzionale per invalidita’ della norma dovuta a violazione della Costituzione.
10. Secondo l’ordinanza di rimessione, “la quaestio iuris in esame non sarebbe assimilabile al caso, scrutinato dal Giudice delle leggi, della lesione del principio pattizio della applicazione retroattiva della legge piu’ favorevole al reo, sancito dall’articolo 7 della Convenzione per la salvaguarda dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali… siccome interpretato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo”.
La Corte costituzionale era chiamata ad esaminare la questione rimessa dalle Sezioni Unite, che – ritenendo applicabile l’articolo 30, comma 4, in sede esecutiva al fine di conformare il trattamento sanzionatorio inflitto ad un condannato al principio di diritto affermato nel “caso Scoppola” – aveva individuato nella legge pseudo-interpretativa un ostacolo che non poteva essere superato se non previa declaratoria di illegittimita’ costituzionale.
Invece, nella situazione oggi in esame le Sezioni Unite devono solo trarre le conseguenze della declaratoria di incostituzionalita’ pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 251 del 2012, sulla base di quanto e’ disposto dall’articolo 136 Cost., comma 1, articolo 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e Legge n. 87 del 1953, articolo 30, rimanendo “devoluta alla competenza degli organi giurisdizionali l’applicazione in concreto dei principi che (…) da tale interpretazione derivano” (cfr., ex plurimis, Corte cost., sentenze n. 127 del 1966 e, piu’ recentemente, n. 210 del 2013).
10.1. Effettivamente, sia nella sentenza della Corte cost., n. 210 del 2013 sia nella sentenza Ercolano i principi di diritto affermati (e particolarmente le conclusioni) appaiono specificamente riferiti alla anomala situazione conseguente alla sentenza pronunciata dalla Corte EDU nel caso Scoppola. E cio’ in quanto, come risulta espressamente dalla stessa sentenza Ercolano, era necessario differenziare la situazione esaminata dal caso di una pena rivelatasi illegittima esclusivamente perche’ irrogata all’esito di un giudizio ritenuto dalla Corte EDU non equo, ai sensi dell’articolo 6 CEDU: “in questa ipotesi, l’apprezzamento, vertendo su eventuali errores in procedendo e implicando valutazioni strettamente correlate alla fattispecie specifica, non puo’ che essere compiuto caso per caso, con l’effetto che il giudicato interno puo’ essere posto in discussione soltanto di fronte a un vincolante dictum della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie e attraverso lo strumento della revisione ex articolo 630 c.p.p. (come integrato dalla sentenza n. 113 del 2011 Corte cost.), che comporta la riapertura del processo”.
Ma al di la’ dell’occasione in cui gli indicati principi di diritto sono stati affermati, essi hanno una valenza generale e devono essere estesi alle ipotesi in cui (senza alcun riferimento a sentenze della Corte EDU), per effetto di una intervenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale di una norma penale sostanziale, diversa da quella incriminatrice, sia ancora in atto una esecuzione di pena “illegittima”.
Non esiste alcuna ragione per ritenere flessibile e cedevole il giudicato (quanto al trattamento sanzionatorio) fondato su norme nazionali violatrici della CEDU e, per contro, intangibile quello fondato su norme dichiarate illegittime per violazione della Costituzione. Da tutto il sistema costruito dalla Corte costituzionale risulta che, per quanto riconosciute di “peculiare rilevanza” nell’ordinamento nazionale, le norme CEDU “si collocano pur sempre a livello sub-costituzionale” (v. Corte cost., sentenze nn. 348 e 349 del 2007 e n. 236 del 2011) e sono “norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell’ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto” (Corte cost., sent. n. 348 del 2007); sicche’, ove tale eventuale contrasto non e’ risolvibile in via interpretativa, la rimozione della norma interna non puo’ che essere oggetto di sindacato di costituzionalita’ con riguardo al parametro di cui all’articolo 117 Cost., comma 1, (v. per tutte, Corte cost., sent. n. 348 del 2007 citata, nonche’ n. 349 del 2007 e n. 236 del 2011). Sarebbe percio’ paradossale far derivare dalle sentenze di Strasburgo effetti piu’ incidenti e rilevanti rispetto a quelli derivanti da una sentenza della Corte costituzionale che accerti l’illegittimita’ ex tunc di una norma su cui era stato fondato il concreto trattamento sanzionatorio inflitto al condannato.
Se e’ vero che la conformazione dell’ordinamento al diritto pattizio e convenzionale si fonda sull’adempimento di un obbligo internazionale convenzionale, il rispetto delle norme e dei principi costituzionali e’ un obbligo, altrettanto cogente, verso i cittadini e le altre persone che vivono nell’ordinamento italiano.
E’ stato efficacemente affermato che “applicare una pena di misura diversa o con criteri diversi da quella contemplata dalla legge non puo’ essere ritenuto conforme al principio di legalita’” (ex plurimis, Corte cost., sent. n. 115 del 1987, che espressamente aderiva ad analoga affermazione dell’ordinanza con cui la Corte di cassazione aveva avviato l’incidente di costituzionalita’).
Orbene, se la legalita’ si declina soprattutto sul fronte della conformita’ ai principi costituzionali, far eseguire una condanna, o una parte di essa, fondata su una norma contraria alla Costituzione, e percio’ dichiarata invalida dal giudice delle leggi, significa violare il principio di legalita’.
L’illegittimita’ dell’esecuzione in atto di una pena determinata sulla base di una norma dichiarata costituzionalmente illegittima dal Giudice delle leggi costituisce il fondamento della sentenza Ercolano. E tale illegittimita’ non puo’ avere incidenza diversa a seconda che la dichiarazione di illegittimita’ costituzionale sia stata dichiarata per contrasto con l’articolo 117 (come nel caso Ercolano, in cui la sentenza Scoppola di Strasburgo ha rappresentato unicamente il presupposto ex articolo 117 Cost. e 7 CEDU, che ha reso la norma penale interna costituzionalmente illegittima) o con l’articolo 3 Cost., o articolo 25 Cost., comma 2, o articolo 27 Cost., comma 3, ovvero con tutte queste norme contemporaneamente (come caso del divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, comma 5, sulla recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4, secondo quanto risulta dalla motivazione della sentenza n. 251 del 2012 della Corte cost.).
10.2. Non puo’ tuttavia sottacersi che, a prima apparenza, la questione oggi in esame sembra diversa da quella della “vicenda Ercolano”, nella quale alla pena illegittima (ergastolo) si doveva sostituire quella (trent’anni di reclusione) che avrebbe dovuto infliggere il giudice della cognizione se non fosse intervenuta la norma pseudo-interpretativa e, percio’ incostituzionale, cosicche’ al giudice dell’esecuzione e’ richiesta l’adozione di un provvedimento a contenuto predeterminato.
A ben vedere, pero’, non dissimile e’ il caso di un’intervenuta condanna per reato aggravato dalla circostanza di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 bis, (“l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale”), in cui il giudice dell’esecuzione, nella rideterminazione della sanzione, e’ chiamato solamente a compiere una operazione aritmetica di sottrazione di un frammento di pena, detraendo dalla pena complessivamente inflitta dalla sentenza irrevocabile (pena-base aumentata in ragione della predetta circostanza aggravante) la quantita’ “illegale” di pena “aggiunta” per effetto della circostanza aggravante costituzionalmente illegittima.
Differente soltanto per i compiti richiesti al giudice dell’esecuzione, ma non certo per gli effetti sul condannato che soffre l’esecuzione di una “ingiusta” porzione di pena, e’ il caso di condanna per reato in concorso di circostanze eterogenee, con giudizio di equivalenza o di prevalenza delle aggravanti, tra cui quella prevista dall’articolo 61 c.p., n. 11 bis, dichiarata illegittima. In questa ipotesi, il giudizio di valenza e la quantita’ di pena determinata dal giudice della cognizione hanno dovuto necessariamente essere l’effetto della sussistente aggravante poi dichiarata incostituzionale. E’ la situazione esaminata da Sez. 1, n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338, su ricorso di condannato per reato commesso in concorso delle circostanze attenuanti generiche e della circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 bis, ritenute equivalenti dal giudice della cognizione: in accoglimento del ricorso avverso il provvedimento del giudice dell’esecuzione che aveva rigettato l’istanza di rideterminazione della pena a seguito della sentenza della Corte cost. n. 249 del 2010, la Corte ha annullato l’ordinanza impugnata, dichiarando la non eseguibilita’ della sentenza irrevocabile nella parte in cui ha applicato l’aggravante, rinviando al giudice dell’esecuzione per la rideterminazione della pena da eseguire.
Sarebbe del tutto irrazionale consentire la sostituzione della pena dell’ergastolo con quella di trent’anni di reclusione (come nel caso Ercolano) e ritenere “intangibile” la porzione di pena applicata per effetto di norme che mai avrebbero dovuto vivere nell’ordinamento: un “sovrappiu'” che risulta l’effetto ancora in atto di una norma senza fondamento, estromessa dall’ordinamento giuridico.
11. La stessa conclusione deve essere adottata allorquando oggetto della declaratoria di incostituzionalita’ non e’ una circostanza aggravante (come nel caso della sentenza 249 del 2010), ma il divieto normativo che inibiva al giudice la possibilita’ di trarre dalle sue autonome valutazioni il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, cosi’ come prevedeva la Legge 5 dicembre 2005, n. 251, articolo 3, che modifico’ l’articolo 69 c.p., comma 4. La norma, in tema di giudizio di bilanciamento di circostanze eterogenee, stabiliva il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall’articolo 99 c.p., comma 4. Come ha rilevato la Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2012, per effetto di tale norma, quando secondo la valutazione del giudice dovesse essere applicata la recidiva reiterata, le violazioni di lieve entita’ della disciplina degli stupefacenti, per le quali il Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, prevedeva la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000, dovevano essere invece punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000.
La norma e’ stata ritenuta contrastante con i principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di proporzionalita’ della pena. Secondo il Giudice delle leggi, la manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica cit. sulla recidiva reiterata era “resa evidente dall’enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dallo stesso Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73”. Nel caso di recidiva reiterata equivalente all’attenuante, il massimo edittale previsto dal comma 5 per il fatto di lieve entita’ (sei anni di reclusione) diventava il minimo della pena da irrogare; cio’ significava che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di lieve entita’ (un anno di reclusione) veniva moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subiva cosi’ di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall’articolo 99 c.p., comma 4, per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, era della meta’ o di due terzi.
In altre parole – precisava la Corte – ove si potessero applicare i criteri stabiliti dall’articolo 69 c.p., comma 4, nel testo originario – la pena da irrogare in un caso come quello in esame sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di un anno e sei mesi o di un anno e otto mesi, cioe’ di un anno per il reato attenuato previsto dall’articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica cit., aumentato, a seconda dei casi, di sei mesi o di otto mesi per la recidiva, mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, determinava un aumento di cinque anni.
Violato e’ stato ritenuto pure il principio di proporzionalita’ della pena (articolo 27 Cost., comma 3), in quanto la disciplina introdotta dal legislatore del 2005, nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizzava “una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attivita’ commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’articolo 27 Cost., comma 3, diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze”, secondo quanto era gia’ stato affermato nella precedente sentenza n. 183 del 2011.
Il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’articolo 73, comma 5, impediva il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di lieve entita’. L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’articolo 69 c.p., comma 4, sulla diversita’ delle cornici edittali prefigurate dall’articolo 73, commi 1 e 5, che veniva annullata, attribuiva alla risposta punitiva i connotati di “una pena palesemente sproporzionata” e, dunque, “inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato”. La Corte ha, percio’ concluso, ricordando la sua precedente giurisprudenza, che “la norma censurata e’ in contrasto anche con la finalita’ rieducativa della pena, che implica un costante principio di proporzione tra qualita’ e quantita’ della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra”.
12. L’esecuzione della pena, nella parte in cui deriva dall’applicazione dell’articolo 69 c.p., comma 4, come modificato dalla Legge 5 dicembre 2005, articolo 3, e’ pertanto illegittima sia sotto il profilo oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile; sia sotto il profilo soggettivo, giacche’, almeno per una sua parte, non potra’ essere positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato e costituira’, anzi, un ostacolo al perseguimento di tale scopo perche’ sara’ “inevitabilmente” avvertita come ingiusta da chi la sta subendo, per essere stata non gia’ determinata dal giudice nell’esercizio dei suoi ordinari e legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la Costituzione.
Occorre percio’ ribadire che il diritto fondamentale alla liberta’ personale deve prevalere sul valore dell’intangibilita’ del giudicato, sicche’ devono essere rimossi gli effetti ancora perduranti della violazione conseguente all’applicazione di tale norma incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile.
Il compito di rimuovere tale illegittimita’ compete al giudice dell’esecuzione, che deve procedere a quel giudizio di valenza che era stato illegittimamente inibito al giudice della cognizione dal divieto ritenuto costituzionalmente illegittimo.
Correlativamente, in situazioni siffatte, ai sensi degli articoli 655, 656 e 666 c.p.p., compete al pubblico ministero, nell’ambito delle sue funzioni istituzionali di vigilanza sulla “osservanza delle leggi” e dello specifico compito di promozione dell’esecuzione penale “nei casi stabiliti dalla legge” (articolo 73, comma 1, ord. giud.), di richiedere al giudice dell’esecuzione, sia all’atto di promovimento dell’esecuzione sia – come e’ meritoriamente avvenuto nel caso di specie – nel corso di questa, l’eventuale rideterminazione della pena inflitta, all’esito del predetto giudizio di valenza.
Le ragioni che fondano questa conclusione risultano gia’ delineate nei paragrafi precedenti, in cui e’ stata sintetizzata l’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha via via accresciuto la dimensione della giurisdizione esecutiva.
Deve qui aggiungersi che la maggiore latitudine dei poteri di cui e’ stato dotato il giudice dell’esecuzione e’ stata recentemente ribadita dalla Corte costituzionale (nella piu’ volte richiamata sentenza n. 210 del 2013), che, nell’esaminare la rilevanza della questione sollevata davanti ad essa dalle Sezioni Unite, ha condiviso l’individuazione dei possibili strumenti di intervento in executivis nelle disposizioni del codice di procedura penale che disciplinano i poteri del giudice dell’esecuzione, “che non si limita a conoscere delle questioni sulla validita’ e sull’efficacia del titolo esecutivo ma e’ anche abilitato, in vari casi, ad incidere su di esso (articolo 669 c.p.p., articolo 670 c.p.p., comma 3, articoli 671, 672 e 673 c.p.p.)”.
In coerenza, la Corte di cassazione ha evidenziato che alla giurisdizione esecutiva sono riconosciuti “ampi margini di manovra”, non circoscritti alla sola verifica della validita’ e dell’efficacia del titolo esecutivo, ma incidenti anche sul contenuto di esso, “allorquando imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l’irrevocabilita’ della sentenza, lo esigano”; ed ha affermato che il procedimento di esecuzione e’ il mezzo con cui investire il giudice dell’esecuzione “di tutti quei vizi che, al di la’ delle specifiche previsioni espresse, non potrebbero farsi valere altrimenti, considerata l’esigenza di garantire la permanente conformita’ a legge del fenomeno esecutivo” (Sez. U, n. 18821 del 2014, Ercolano, cit.).
Ne’ a tale conclusione puo’ opporsi la supposta carenza di poteri valutativi da parte del giudice dell’esecuzione giacche’, da un lato, penetranti poteri di accertamento e di valutazione, ben piu’ complessi di quelli richiesti da un giudizio di comparazione tra circostanze, sono stati espressamente attribuiti dal legislatore a tale organo in materia di concorso formale e reato continuato (articolo 671 c.p.p.). E cio’ e’ stato previsto dal legislatore per rimediare al limite di conoscenza e di conoscibilita’ che impedisce al giudice della cognizione di esaminare e valutare l’eventuale sussistenza del medesimo disegno criminoso tra reati separatamente giudicati. Nel nostro caso, il giudice dell’esecuzione e’ chiamato ad intervenire per rimediare ad un limite normativo di operativita’, imposto dalla disposizione poi ritenuta costituzionalmente illegittima, che inibiva al giudice della cognizione di procedere al giudizio di prevalenza della circostanza attenuante sulla recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4.
La possibilita’ di avvalersi di poteri valutativi non si fonda soltanto su quanto il legislatore ha specificamente previsto con gli articoli 671 e 675 c.p.p., ma anche, come e’ stato gia’ affermato dalla Corte di cassazione, sulla razionalita’ del sistema processuale: infatti, una volta “che la legge processuale demanda al giudice una determinata funzione, allo stesso giudice e’ conferita la titolarita’ di tutti i poteri necessari all’esercizio di quella medesima funzione” (Sez. U, n. 4687 del 2006, Catanzaro, cit.).
Ovviamente, nell’esercizio di tale potere-dovere, il giudice dell’esecuzione non ha la stessa liberta’ del giudice della cognizione, dovendo procedere – non diversamente da quanto e’ previsto negli articoli 671 e 675 c.p.p., – nei limiti in cui gli e’ consentito dalla pronuncia di cognizione, ossia potra’ pervenire al giudizio di prevalenza sempre che lo stesso non sia stato precedentemente escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito, cioe’ indipendentemente dal divieto posto dall’articolo 69 c.p., comma 4: in sintesi, le valutazioni del giudice dell’esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile.
Tali valutazioni potranno essere assunte, se necessario, mediante l’esame degli atti processuali, ai sensi dell’articolo 666 c.p.p., comma 5, che autorizza il giudice ad acquisire i documenti e le informazioni necessari e, quando occorre, ad assumere prove nel rispetto del principio del contraddittorio.
D’altro canto, con riferimento al caso che qui viene specificamente in questione, il giudice non puo’ trascurare di considerare che recentemente la Corte costituzionale (sent. n. 32 del 2014) ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, articoli 4 bis e 4 vicies ter, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2006, n. 49, articolo 1, comma 1, i quali hanno unificato il trattamento sanzionatorio, in precedenza differenziato, previsto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, per i reati aventi ad oggetto le c.d. “droghe leggere” e per quelli concernenti le c.d. “droghe pesanti”.
A seguito di tale declaratoria di illegittimita’ costituzionale sono tornati a ricevere applicazione l’articolo 73 del medesimo Decreto del Presidente della Repubblica e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente, che prevedeva pene edittali notevolmente piu’ lievi con riferimento al possesso, cessione etc., della c.d. droghe leggere.
Cio’ significa che all’esito del giudizio di bilanciamento tra la recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4, e la circostanza attenuante di cui all’articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica cit., occorrera’ tenere conto di quest’ultima disposizione come ripristinata a seguito della predetta sentenza.
E’ appena il caso di precisare – considerate le argomentazioni che precedono sulla differenza tra effetti della successione delle leggi penali, disciplinati dall’articolo 2 c.p., e quelli della declaratoria di illegittimita’ costituzionale di norma penale sostanziale incidente sul trattamento sanzionatorio – che, intervenuta l’irrevocabilita’ della sentenza di condanna, al giudice dell’esecuzione e’ inibito, ai sensi dell’articolo 2 c.p., comma 4, applicare norme piu’ favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore.
13. Tirando le fila del discorso, ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 3, devono enunciarsi i seguenti principi di diritto:
“Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell’esecuzione”.
Ne consegue che:
“Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionalita’ dell’articolo 69 c.p., comma 4, nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, comma 5, sulla recidiva di cui all’articolo 99 c.p., comma 4, il giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’articolo 666 c.p.p., comma 1, e in applicazione della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, potra’ affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreche’ una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile”.
“Per effetto della medesima sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, e’ compito del pubblico ministero, ai sensi degli articoli 655, 656 e 666 c.p.p., di richiedere al giudice dell’esecuzione l’eventuale rideterminazione della pena inflitta all’esito del nuovo giudizio di comparazione”.
14. Nel caso in esame, il giudice della cognizione – oltre a ravvisare la sussistenza della fattispecie attenuata di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, “in considerazione delle modalita’ non particolarmente allarmanti del fatto” e “dei modesti quantitativi di sostanza stupefacente caduti in sequestro” – aveva affermato l’equivalenza tra la contestata recidiva e le circostanze attenuanti esclusivamente sulla base del disposto normativo poi dichiarato costituzionalmente illegittimo.
La pena inflitta al (OMISSIS) (sei anni di reclusione) e’ stata, percio’, inevitabilmente condizionata dalla esistenza della norma costituzionalmente illegittima, che ha impedito al giudice di riconoscere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla contestata recidiva.
Nei confronti del condannato e’, pertanto, in atto l’esecuzione di pena potenzialmente illegittima e ingiusta, in quanto parzialmente determinata dall’applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile e contrastante con la finalita’ rieducativa prevista dall’articolo 27 Cost., comma 3.
S’impone pertanto l’annullamento del provvedimento impugnato, con rinvio al Tribunale di Napoli, in funzione di giudice della esecuzione, per nuova valutazione sulla base dei principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.