Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|24 ottobre 2023| n. 29422.

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Presidente

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 25429/2017 R.G. proposto da:

(OMISSIS) DITTA INDIVIDUALE, domiciliato ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), ( (OMISSIS));

– ricorrente –

FALLIMENTO (OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), ( (OMISSIS)) che lo rappresenta e difende;

– resistente –

avverso DECRETO di TRIBUNALE NAPOLI NORD n. 8646/2016 depositata il 20/03/2017;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/10/2023 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO.

Contratto di agenzia e la forma scritta ad probationem

RILEVATO

CHE:

1. – (OMISSIS) ricorre per quattro mezzi, nei confronti, del Fallimento (OMISSIS) s.r.l., contro il decreto del 20 marzo 2017, con cui il Tribunale di Napoli Nord ha respinto la sua opposizione allo stato passivo avverso il diniego di ammissione in privilegio del credito di Euro 99.826,10, in tesi dovutele, quale agente, in forza di un contratto di agenzia stipulato con la societa’ in bonis.

2. – Il Tribunale, in particolare, ha ritenuto che, in mancanza del contratto scritto di agenzia, forma richiesta ad probationem ex articolo 1742 c.c., non potesse ammettersi alcun credito, non potendo essere data la prova a mezzo di testimoniale, in carenza della prova della perdita incolpevole, ex articolo 2724 c.c., n. 3, ma solo di confessione o giuramento, neppure essendo rilevanti i documenti prodotti, comprovanti l’effettuazione delle prestazioni.

3. – Non spiega difese il Fallimento, che non ha ne’ depositato ne’ notificato controricorso, ma ha solo depositato memoria con procura in calce in data 20 giugno 2018.

4. – Il ricorso, chiamato all’adunanza del 9 aprile 2019, dinanzi al collegio dell’allora sesta sezione civile, e’ stato rinviato a nuovo ruolo.

5. – In vista dell’odierna adunanza sono state depositate memorie.

Contratto di agenzia e la forma scritta ad probationem

CONSIDERATO

CHE:

6. – L’ulteriore memoria illustrativa del Fallimento, che non ha depositato controricorso, e’ inammissibile.

7. – Il primo mezzo denuncia violazione degli articoli 2724 e 2725 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione di legge in riferimento alle norme che definiscono i limiti e le modalita’ della prova del contratto di agenzia in ottemperanza all’obbligo della forma scritta ad probationem.

Il secondo mezzo denuncia violazione degli articoli 2724, 2725 e 2735 c.c. nonche’ articolo 112 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, error in procedendo determinato dalla omessa disamina e pronunzia sulla domanda di accertamento dell’esistenza del contratto di agenzia.

Il terzo mezzo denuncia violazione degli articoli 2724, 2725 e 2735 c.c. ed omessa disamina su fatti decisivi della controversia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, omessa disamina di fatti decisivi ai fini del giudizio ed oggetto di discussione.

Il quarto mezzo solleva questione di legittimita’ costituzionale in riferimento agli articoli 2126, 2725 e 2724 e 1742 c.c. per contrasto con l’articolo 3 Cost., conseguente illegittimita’ della omessa assunzione delle prove testimoniali richieste dalla ricorrente ed ulteriore violazione degli articoli 1742, 2126, 2724, 2725 e 2735 c.c. ed omessa disamina su fatti decisivi della controversia in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, eccezione di incostituzionalita’ per disparita’ di trattamento ed irrazionalita’ delle norme richiamate in riferimento al contratto di agenzia rispetto al contratto di lavoro subordinato od al contratto di mediazione ed al contratto di locazione abitativa, conseguente violazione di legge ed omessa disamina di fatti decisivi del giudizio in relazione alle norme di cui si ritiene la incostituzionalita’ e comunque la illegittimita’ omessa assunzione delle prove testimoniali sanzionabile ex articolo 360 c.p.c., n. 4 per error in procedendo.

Contratto di agenzia e la forma scritta ad probationem

RITENUTO CHE;

8.1. – E’ inammissibile il primo mezzo.

Una denuncia di violazione degli articoli 2724 e 2725 c.c. intanto avrebbe senso, e potrebbe essere predicata, in quanto risultasse che la (OMISSIS), nel giudizio di opposizione allo stato passivo, avesse chiesto l’ammissione di una prova testimoniale: del che, pero’, nulla si sa.

Nell’espositiva del ricorso per cassazione, difatti, non si fa affatto riferimento alla deduzione di una prova testimoniale e, in ogni caso, non e’ detto quale, tanto meno con precisione, fosse il contenuto del capitolato.

Ed invero, nel ricorso la ricorrente richiama il contenuto del ricorso in opposizione allo stato passivo in cui altro non v’e’, che possa avere qualcosa a che fare con una richiesta di prova testimoniale, a pagina 5, penultima ed ultima riga, se non il seguente inciso: “4. Istanze istruttorie. (Cfr ricorso per opposizione L.Fall., ex articoli 98-99 pag. 11)”.

Val quanto dire che il ricorso e’ totalmente carente, al riguardo, sotto l’aspetto dell’autosufficienza che, come chiarisce attualmente l’articolo 366 c.p.c., n. 6 il quale – pur ovviamente inapplicabile ratione temporis – traduce in norma alla preesistente consolidata giurisprudenza di questa Corte, richiede non soltanto la c.d. “localizzazione” (Cass. 10 dicembre 2020, n. 28184) dell’atto o del documento posto a fondamento del ricorso, ma anche “l’illustrazione del contenuto rilevante degli stessi”, senza dire che la censura di mancata ammissione di una prova testimoniale richiede anche l’indicazione dei testi chiamati a deporre (Cass. 9 novembre 2011, n. 23348; Cass. 23 aprile 2010, n. 9748; Cass. 23 settembre 2004, n. 19138), indicazione nella specie anch’essa inesistente.

8.2. – E’ inammissibile il secondo mezzo.

La censura si collega alla precedente, ma, al di la’ di quanto gia’ osservato, e’ erroneamente ricondotta entro l’ambito di applicazione dell’articolo 112 c.p.c., quantunque sia ben noto che la mancata ammissione di un mezzo istruttorio e’ estranea all’ambito di applicazione del principio di corrispondenza tra il chiesto il pronunciato (tra le tante Cass. 10 ottobre 2014, n. 21424), e che comunque la doglianza di omessa pronuncia sulla domanda proposta, a fronte di una decisione di rigetto, e’ in se stessa fuori quadro (Cass. 4 ottobre 2011, n. 20311; Cass. 20 settembre 2013, n. 21612; Cass. 11 settembre 2015, n. 17956).

8.3. – Il terzo mezzo e’ anch’esso inammissibile per le ragioni che seguono.

8.3.1. – La vicenda oggi in esame e’ largamente sovrapponibile a quella decisa da Cass. 18 maggio 2022, n. 15993, non massimata, nella quale questa Corte ha gia’ avuto modo di rammentare che il contratto di agenzia si caratterizza per la continuita’ e la stabilita’ dell’attivita’ svolta dall’agente, avente ad oggetto il promovimento della conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, attraverso il quale si realizza una non episodica collaborazione professionale autonoma, con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealta’, le istruzioni ricevute dal preponente (Cass. 20 aprile 1999, n. 3898; Cass. 5 giugno 1998, n. 5569; Cass. 1 giugno 1998, n. 5372). Tali caratteristiche lo distinguono da altre figure affini, in particolare dal procacciamento di affari (Cass. 12 febbraio 2016, n. 2828; Cass. 24 giugno 2005, n. 13629).

La distinzione tra le varie fattispecie, richiedendo la verifica in concreto del grado di stabilita’ dell’incarico, e quindi del diverso modo di atteggiarsi dei fatti costitutivi del rapporto (Cass. 28 agosto 2013, n. 19828), non puo’ essere considerata attinente esclusivamente alla fase esecutiva del contratto, presupponendo invece la ricostruzione della comune intenzione delle parti.

A tal fine, al fine cioe’ della ricostruzione della comune intenzione delle parti, riveste un ruolo essenziale la forma scritta, richiesta ad probationem dall’articolo 1742 c.c., comma 2, con la conseguente inammissibilita’ della prova per testimoni e di quella per presunzioni, cui puo’ farsi ricorso soltanto in caso di perdita incolpevole del documento: cio’ in applicazione dell’articolo 2725 c.c., comma 1 che, in caso di forma ad probationem consente l’ammissione della prova testimoniale nel solo caso indicato dall’articolo 2724 c.c., n. 3 ossia in ipotesi di smarrimento incolpevole del documento, e dell’articolo 2729 c.c., articolo 2 secondo cui le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova testimoniale.

Inoltre e’ stato in piu’ occasioni evidenziato che la prova del contratto di agenzia puo’ essere fornita a mezzo scritture diverse dal contratto medesimo, ma e’ sempre stato fermo, nella giurisprudenza della S.C., che la scrittura deve in tal caso palesare in via diretta l’esistenza del contratto e le relative clausole, cosi’ da consentire l’interpretazione delle stesse, estesa sia al senso letterale delle parole che all’intenzione dei contraenti (Cass. 28 gennaio 2013, n. 1824; Cass. 9 ottobre 1996, n. 8838).

In altri termini, se e’ pur vero che la prova del contratto di agenzia puo’ essere fornita a mezzo di scritture diverse dalla scrittura contrattuale, e’ altrettanto vero che la scrittura deve avere ad oggetto direttamente le intese contrattuali ed il loro contenuto, non essendo sufficiente che documenti invece semplicemente circostanze fattuali dalle quali possa poi risalirsi, per via di inferenza logica, alla stipulazione del contratto, giacche’, se cosi’ fosse, il contratto verrebbe ad essere provato non dallo scritto, ma dal ragionamento presuntivo, in violazione della regola di cui si e’ detto.

8.3.2. – E’ in quest’ottica, sia pure sinteticamente esplicitata nel decreto impugnato, che il Tribunale ha escluso la possibilita’ di risalire, sulla base degli elementi acquisiti agli atti, all’esistenza di un rapporto di agenzia tra la ricorrente e la societa’ fallita, non provata direttamente attraverso la produzione del relativo contratto: “In conclusione, non essendo stata prodotta la documentazione scritta del contratto di agenzia, e non potendosi ricavare la sussistenza del rapporto per presunzioni dai documenti comprovanti l’effettuazione delle prestazioni, come invece dedotto dal ricorrente, la domanda non puo’ essere accolta”.

Tale apprezzamento, configurabile come un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito e sindacabile in sede di legittimita’ esclusivamente ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omesso esame di un fatto controverso e decisivo, ovvero ai sensi dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per inesistenza materiale, mera apparenza, perplessita’, illogicita’ o grave contraddittorieta’ della motivazione, non risulta utilmente censurato dalla ricorrente, la quale si e’ limitata in buona sostanza a ribadire, anche in questa sede che, a suo modo di vedere, la documentazione prodotta – iscrizione della ricorrente all’Enasarco, estratti conto trimestrali sulle provvigioni, ordini scritti inviati alla ditta mandante, pagamenti per oltre Euro 450.000 a titolo di provvigioni come da fatture riferite ad un arco temporale di sette anni: e dunque documentazione sostanzialmente corrispondente a quella presa in considerazione nella vicenda decisa da Cass. 18 maggio 2022, n. 15993 – varrebbe a dimostrare l’esistenza del contratto.

Cio’ detto l’inammissibilita’ discende dalle considerazioni seguenti:

-) la denuncia di violazione di legge, in particolare degli articoli 2724, 2725 e 2735 c.c., e’ inammissibile, dal momento che il motivo non ha per nulla ad oggetto il significato e la portata applicativa delle norme richiamate, ma la valutazione da parte del giudice di documenti prodotti, ritenuti inidonei a provare il contratto di agenzia, non senza osservare che l’assunto della ricorrente, la quale vorrebbe ricondurre l’iscrizione all’Enasarco, ossia il documento sul quale ella mostra di riporre il maggiore affidamento, al numero delle dichiarazioni confessorie, si infrange contro il rilievo che non di dichiarazione della verita’ di fatti si tratta, ai sensi dell’articolo 2730 c.c., come e’ anche per gli estratti conto, gli ordini scritti ed i pagamenti, e che in ogni caso, ove pure di dichiarazione confessoria si trattasse, essa integrerebbe una confessione stragiudiziale resa ad un terzo, avente come tale rilievo tale da renderla liberamente apprezzabile;

-) la denuncia di omessa considerazione di un fatto decisivo e controverso e’ fuor di luogo, dal momento che la censura non ha ad oggetto un fatto storico, bensi’ l’asserita omessa valutazione di documenti, e dunque il governo del materiale probatorio, materiale probatorio che del resto il giudice di merito ha tenuto in considerazione, come si e’ visto, reputando che esso non potesse supplire alla mancanza del documento contrattuale;

-) quantunque il motivo non contenga una espressa denuncia di radicale carenza motivazionale, puo’ comunque aggiungersi che la motivazione, per quanto sintetica, e’ presente e non incorre nei vizi menzionati poc’anzi.

8.4. – La questione di costituzionalita’ dell’articolo 1742 c.c. e’ priva del requisito della rilevanza, sia laddove funzionale a far valere la illegittimita’ della omessa assunzione delle prove testimoniali asseritamente richieste dalla ricorrente, dal momento che, come si e’ visto in precedenza, non e’ dato comprendere quali prove in concreto la (OMISSIS) avrebbe richiesto, sia laddove deduce omessa disamina su fatti decisivi della controversia, dal momento che i fatti dedotti in giudizio, come si e’ detto, risultano esaminati.

In ogni caso si tratta di questione manifestamente infondata, attesa la evidente eterogeneita’ delle fattispecie immotivatamente messe a paragone dalla ricorrente, tenuto conto che:

-) l’agente non e’ un lavoratore subordinato, giacche’ l’elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un’attivita’ economica esercitata in forma imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell’agente che si manifesta nell’autonomia nella scelta dei tempi e modi della stessa, nel rispetto delle istruzioni del preponente, mentre oggetto del secondo e’ la prestazione, in regime di subordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera dell’imprenditore, che sopporta il rischio dell’attivita’ svolta (Cass. 5 dicembre 2018, n. 31487; Cass. 23 aprile 2009, n. 9696);

-) l’attivita’ dell’agente, al di la’ di talune esteriori somiglianze, ha ben poco a che vedere con l’attivita’ di mediazione, giacche’ il mediatore agisce in una posizione di terzieta’ rispetto ai contraenti che pone in contatto, mentre l’agente e’ vincolato al preponente da un rapporto di collaborazione professionale (Cass. 5 giugno 2007, n. 13184; Cass. 22 luglio 2004, n. 13636); il mediatore inoltre e’ tenuto a curare la conclusione di un singolo affare, mentre l’agente promuove nella sua zona un numero indefinito di prestazioni della stessa specie con quanto ne consegue circa la maturazione del diritto alla provvigione;

-) non e’ dato comprendere l’accostamento tra agenzia e locazione abitativa, la cui eterogeneita’ non ha alcun bisogno di essere sottolineata.

9. – Nulla per le spese. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto.

Contratto di agenzia e la forma scritta ad probationem

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso, dando atto, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, che sussistono i presupposti per il versamento, a carico della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.