REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARRATO Aldo – Presidente

Dott. CAVALLINO Linalisa – Consigliere

Dott. PICARO Vincenzo – rel. Consigliere

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere

Dott. ROLFI Federico – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 17469/2018 R.G. proposto da:

(OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)), in virtu’ di procura in calce al ricorso;

-ricorrenti-

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)) gia’ rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)), in virtu’ di procura allegata al controricorso, e poi dichiaratosi rappresentato in sostituzione dall’avv. (OMISSIS) ((OMISSIS)), per procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta di nuovo difensore;

-controricorrente-

avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI n. 425/2017, depositata il 25/05/2017.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’8/06/2023 dal Consigliere VINCENZO PICARO.

In materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato il 18.10.2008 (OMISSIS) e (OMISSIS), proprietari del terreno con sovrastante fabbricato sito in (OMISSIS), riportato nel catasto terreni a foglio (OMISSIS) (erroneamente indicata come (OMISSIS)) ed asseritamente intercluso, rappresentati dal procuratore (OMISSIS), convenivano in giudizio, davanti al Tribunale di Cagliari, (OMISSIS), proprietario del terreno confinante, per la costituzione coattiva di servitu’ di passaggio pedonale su tale terreno, previa determinazione della dovuta indennita’, per raggiungere la via pubblica (via (OMISSIS)).

Si costituiva nel giudizio di primo grado il convenuto (OMISSIS), che si opponeva all’invocata costituzione coattiva di servitu’ di passaggio sul suo terreno in quanto era composto dalla sua civile abitazione con limitrofa area cortilizia di pertinenza ed in base all’articolo 1051, comma 4, c.c. non poteva essere imposto ai fini della costituzione coattiva di servitu’ di passaggio l’attraversamento di cortili, giardini ed aie attinenti a case dal momento che, da oltre venti anni, gli attori (OMISSIS) e (OMISSIS) accedevano alla loro proprieta’ transitando tramite un cancello su un tracciato gia’ esistente sulla proprieta’ di (OMISSIS) che raggiungeva la via (OMISSIS), percorso piu’ breve e piu’ agevole rispetto al passaggio coattivo che si voleva costituire.

Istruita la causa con prove per interpello e per testi, con documenti e CTU, il Tribunale di Cagliari con la sentenza n. 197/2016 del 20.1.2016, respingeva la domanda di costituzione coattiva di servitu’ di passaggio pedonale sul terreno di (OMISSIS), ritenendo che non fosse stata provata l’interclusione assoluta del fondo degli attori, che potevano accedere alla loro proprieta’ dalla pubblica via passando dalla proprieta’ di (OMISSIS) attraverso un percorso definito dal CTU piu’ lungo e tortuoso, ma fruibile senza eccessivo dispendio e disagio, laddove il passaggio individuato dal CTU sulla proprieta’ di (OMISSIS) avrebbe determinato un disagio eccessivo per il fondo servente come emerso dai rilievi del CTU ed avrebbe dovuto attraversare un cortile ed un giardino di pertinenza della casa del convenuto, il che costituiva impedimento alla costituzione coattiva della servitu’ ex articolo 1051, comma 4, c.c. poiche’ il fondo degli attori non era totalmente intercluso.

Proponevano impugnazione dinanzi alla Corte d’Appello di Cagliari, sempre tramite il procuratore (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), che lamentavano l’erronea valutazione da parte del primo Giudice delle risultanze istruttorie, che avevano evidenziato la totale mancanza di accesso alla via pubblica (via (OMISSIS)) del loro terreno, e l’utilizzo solo saltuario del passaggio sulla proprieta’ di (OMISSIS) attraverso il cancello da parte della madre di quest’ultimo, (OMISSIS), per recarsi ad assistere la sorella malata (OMISSIS), dante causa degli attori, e non da parte degli appellanti, e l’eccessivo peso dato alle deposizioni dei testimoni interessati addotti da (OMISSIS), sottolineando che la CTU espletata aveva individuato il passaggio meno gravoso in quello che attraversava il terreno del convenuto e non nel percorso che avrebbe dovuto attraversare il terreno di (OMISSIS).

Costituitosi anche in secondo grado (OMISSIS), la Corte d’Appello di Cagliari con la sentenza n. 425/2017, pubblicata il 25.5.2017, rigettava l’appello e condannava gli appellanti al pagamento delle spese processuali del grado.

Avverso l’indicata sentenza, non notificata, hanno proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) e (OMISSIS), affidandolo a quattro motivi, ed ha resistito con controricorso l’intimato (OMISSIS).

In data 11.4.2023 per (OMISSIS) ha depositato comparsa di costituzione e risposta l’avv. (OMISSIS) giusta procura in calce cartacea da lui stesso autenticata allo scopo di sostituirsi al precedente legale, avv. (OMISSIS), eleggendo domicilio presso lo studio dell’avv. (OMISSIS) in (OMISSIS).

La causa, udita la relazione del Consigliere Vincenzo Picaro, e’ stata trattenuta in decisione nell’adunanza camerale dell’8.6.2023.

In materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio

RAGIONI DELLA DECISIONE

Preliminarmente occorre dare atto che non e’ valida la costituzione dell’avv. (OMISSIS) in sostituzione dell’avv. (OMISSIS) per (OMISSIS), in quanto quest’ultimo ha rilasciato procura analogica in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore del 7.4.2023 autenticata dall’avvocato (OMISSIS), ma non per atto pubblico, o scrittura privata autenticata, come richiesto dall’articolo 83 comma 2 c.p.c., posto che la facolta’ di rilasciare la procura in calce, o a margine della comparsa di costituzione di difensore in sostituzione, introdotta all’articolo 83 comma 3 c.p.c. dalla L. 18.6.2009 n. 69, articolo 45, comma 9, lettera c), e’ esercitabile, ai sensi dell’articolo 58, comma 1, della stessa legge, solo per i giudizi che in primo grado siano stati introdotti dopo il 4.7.2009, mentre il presente giudizio in primo grado e’ iniziato nell’anteriore data del 18.10.2008.

Col primo motivo i ricorrenti lamentano, in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 3) c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1051 c.c., nonche’, in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 5) c.p.c., l’omessa ed insufficiente motivazione e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti in relazione all’affermazione contenuta nella sentenza impugnata sulla sussistenza di una via di accesso alla pubblica via del fondo dei ricorrenti e di un eccessivo aggravio per il fondo servente di (OMISSIS) in caso di costituzione coattiva della servitu’ di passaggio pedonale su tale fondo.

Col terzo motivo, da esaminare congiuntamente al primo, perche’ anch’esso attinente al percorso alternativo individuato dalla sentenza impugnata per il passaggio pedonale fino alla pubblica via (via (OMISSIS)) attraverso la proprieta’ di (OMISSIS), i ricorrenti lamentano, in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 3) c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1031, 1061, 1350 comma 1 n. 4, 2643, comma 1 n. 4, c.c. e 115 c.p.c., sostenendo che l’impugnata sentenza avrebbe ritenuto costituita una servitu’ di passaggio pedonale sulla proprieta’ di (OMISSIS) a favore del fondo di proprieta’ dei ricorrenti in assenza di un atto pubblico o scrittura privata e nonostante le servitu’ non apparenti, ossia mancanti di opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio, non possano essere costituite per usucapione, o per destinazione del padre di famiglia, e quindi in difetto di un’idonea prova scritta di tale servitu’.

In materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio

I riportati primo e terzo motivo sono infondati, in quanto le sentenze di primo e secondo grado hanno tenuto conto che, mentre ai fini della sussistenza di un’interclusione assoluta ex articolo 1051, comma 1, c.c. ci si riferisce al fondo circondato da fondi altrui e che non ha uscita sulla via pubblica, ne’ puo’ procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio, la giurisprudenza consolidata di questa Corte afferma che non puo’ ritenersi intercluso il fondo che goda, pur in mancanza di un titolo costitutivo di servitu’, di un passaggio pedonale attraverso fondi diversi da quello del convenuto, sul quale pretende l’imposizione di una servitu’ coattiva (vedi, in tal senso, Cass. 12.5.2020 n. 8779; Cass. 5.10.2009 n. 21255; Cass. 16.6.1989 n. 2903; Cass. 21.4.1979 n. 2234), sicche’ risultano prive di pregio le doglianze attinenti al difetto di prova di una costituzione formale della servitu’ di passaggio pedonale non apparente sul fondo di (OMISSIS), non essendo richiesta la formale costituzione della servitu’ alternativa ai fini dell’individuazione del percorso piu’ agevole della servitu’ di passaggio coattivo richiesta. Attenendosi a questi principi ed all’ulteriore principio per cui in materia di costituzione coattiva di servitu’ di passaggio deve aversi riguardo non tanto alla maggiore, o minore, lunghezza del percorso, bensi’ alla sua onerosita’ in rapporto alla situazione materiale e giuridica dei fondi, con la conseguenza che puo’ risultare meno oneroso un percorso piu’ lungo quando esso sia gia’ in gran parte transitabile (Cass. n. 25352/2016), la sentenza impugnata, sulla base di alcune testimonianze acquisite, delle foto relative allo stato dei luoghi e valutando criticamente la CTU, ha ritenuto che il terreno degli attori fosse solo relativamente intercluso, avendo gli stessi, in piu’ occasioni, utilizzato l’esistente cancello ed il successivo agevole, anche se leggermente piu’ lungo, percorso, sulla proprieta’ di (OMISSIS) fino alla pubblica via (via (OMISSIS)), considerato in base alle foto acquisite non tortuoso, implicitamente confermando la sussistenza riconosciuta in primo grado, e non specificamente impugnata in appello, dell’impedimento ex articolo 1051, comma 4, c.c. alla costituzione coattiva della servitu’ di passaggio pedonale invocata sul fondo di (OMISSIS) perche’ il percorso individuato dal CTU avrebbe intersecato il cortile ed il giardino della casa dello stesso (OMISSIS), incidendo quindi negativamente sul suo diritto di abitazione. A giustificazione del rigetto della servitu’ coattiva di passaggio pedonale richiesta, la Corte d’Appello di Cagliari, applicando il criterio del comma 2 dell’articolo 1051 c.c. (principio del minimo mezzo), questa volta in modo espresso, ha ritenuto che il passaggio fino alla via pubblica non potesse essere costituito sulla striscia lungo il confine della proprieta’ di (OMISSIS) individuata dal CTU, perche’, pur essendo tale percorso piu’ breve, secondo l’ausiliario, rispetto al percorso attraverso il cancello ed il fondo di (OMISSIS), avrebbe comportato un maggiore aggravio per il fondo servente, richiedendo la realizzazione di una scala per superare il dislivello esistente rispetto al terreno degli attori e la creazione di una nuova porta di ingresso da controllare sul fronte del terreno di (OMISSIS) sulla via pubblica, mentre per l’altro percorso il cancello era gia’ esistente ed il passaggio non risultava tortuoso.

Tali valutazioni di merito, correttamente effettuate in base alle prove anche fotografiche acquisite ed alla CTU, criticamente valutata, non sono sindacabili in questa sede in punto di fatto, spettando solo ai giudici di merito la valutazione delle prove e del peso da attribuire a ciascuna di esse nella formazione del convincimento.

In materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio

Col secondo motivo i ricorrenti lamentano, in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 3) c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c. e dell’articolo 115 c.p.c., assumendo che i giudici di merito, pur avendo giustamente riconosciuto che sugli attori gravava solo l’onere di provare che il loro fondo era intercluso, mentre era (OMISSIS), quale proprietario del fondo sul quale si chiedeva di costituire coattivamente la servitu’ di passaggio pedonale, a dover fornire prova del fatto impeditivo rappresentato dall’esistenza di un diritto di passaggio a favore del fondo intercluso che consentisse a carico di altri terreni circostanti di raggiungere la pubblica via, avrebbero poi erroneamente ritenuto inattendibili le deposizioni dei testi addotti dagli attori che avevano riferito della totale interclusione del loro terreno sulla base delle stesse deduzioni istruttorie attoree, dalle quali sarebbe stata desumibile l’esistenza di un altro passaggio per raggiungere la pubblica via attraverso il fondo di (OMISSIS), mentre in realta’ in tali deduzioni si parlava solo dell’esistenza di un cancelletto tra la proprieta’ degli attori ed il fondo di (OMISSIS) e non di uno stradello di accesso alla pubblica via attraverso tale ultimo fondo. Aggiungono i ricorrenti che i testi di parte attrice avrebbero riferito l’uso del suddetto cancelletto solo da parte di (OMISSIS) per assistere la sorella (OMISSIS), dante causa degli attori, e non per l’accesso alla via pubblica a partire dal loro terreno attraverso il fondo di (OMISSIS), e che il solo teste che aveva confermato tale ultimo passaggio sullo stradello sarebbe stato il teste (OMISSIS), che pero’ stranamente non era stato in grado di dire se lo stradello si trovasse sulla proprieta’ di (OMISSIS), e che la sua testimonianza avrebbe trovato riscontro nelle foto 12 e 13 allegate alla CTU limitatamente all’esistenza del cancelletto, ma non dello stradello, per cui i giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuto non raggiunta la prova dell’interclusione del fondo degli attori e raggiunta, invece, la prova a carico di (OMISSIS) del fatto impeditivo alla costituzione della servitu’ coattiva.

Anche questo secondo motivo e’ infondato, in quanto la sentenza impugnata, confermando quella di primo grado, e come riconosciuto dagli stessi ricorrenti, ha correttamente ripartito tra le parti l’onere probatorio ex articolo 2697 c.c., articolo del quale si puo’ lamentare la violazione solo nei casi in cui il giudice di merito abbia erroneamente posto tale onere a carico di una parte diversa da quella onerata, mentre la sua violazione non e’ invocabile quando il ricorrente non condivida l’apprezzamento di fatto compiuto dal giudice di merito e non sindacabile davanti alla Corte di legittimita’ in ordine al significato ed al peso attribuito alle prove raccolte nella formazione del convincimento. La Corte d’Appello di Cagliari, del resto, come gia’ sopra evidenziato, ha correttamente ricostruito la fattispecie basandosi criticamente su alcune testimonianze raccolte, confortate dalle fotografie acquisite e dalla CTU, valutata criticamente quanto all’individuazione del percorso piu’ agevole del passaggio pedonale, motivando puntualmente sull’inattendibilita’ delle contrarie testimonianze invocate dagli attori e facendo riferimento a quel concetto d’interclusione solo relativa che non e’ affatto smentito dalla CTU espletata, e che, come riconosciuto in primo grado, impedisce la costituzione coattiva della servitu’ attraverso cortili e giardini attinenti alla casa ubicata sul preteso fondo servente, ed ha applicato il criterio del minimo mezzo per l’individuazione del percorso della servitu’ di passaggio pedonale piu’ agevole.

Col quarto motivo i ricorrenti lamentano, in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 3) c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1051, comma 4, c.c. ed in relazione all’articolo 360 comma 1 n. 5) c.p.c. l’omessa, o comunque insufficiente, motivazione su un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti in relazione alla situazione d’interclusione assoluta del fondo, assumendo che la costituzione coattiva della servitu’ di passaggio pedonale attraverso il fondo di (OMISSIS) sarebbe stata erroneamente ritenuta impedita dalla previsione del citato articolo 1051, comma 4, c.c. relativa al passaggio attraverso cortili, giardini ed aie attinenti alla casa ubicata sul fondo servente, norma non applicabile nei casi, come quello di specie, d’interclusione assoluta, quest’ultima asseritamente risultante dall’espletata CTU.

Tale ultimo motivo e’ assorbito per effetto della reiezione dei precedenti motivi, volti a contestare l’applicazione del principio del minimo mezzo che ha determinato la Corte d’Appello di Cagliari a rigettare la domanda di costituzione coattiva di servitu’ di passaggio pedonale per la ritenuta e confermata esistenza di un passaggio pedonale gia’ in uso per l’accesso dal fondo dei ricorrenti alla via (OMISSIS) piu’ agevole attraverso il fondo di (OMISSIS), motivazione che non sarebbe comunque superata se fosse riconosciuta un’interclusione assoluta e non solo relativa del fondo degli attori con conseguente inapplicabilita’ del divieto di costituzione di servitu’ di passaggio coattiva attraverso cortili, giardini ed aie attinenti alla casa del fondo servente stabilito dall’articolo 1051, comma 4, c.c. In base al principio della soccombenza i ricorrenti vanno condannati, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’ in favore di (OMISSIS), che si liquidano come da dispositivo, escludendo per l’invalidita’ della procura i compensi relativi all’attivita’ svolta dall’avv. (OMISSIS).

In materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio

Infine, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte degli stessi ricorrenti, sempre con vincolo solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso e condanna, in solido, i ricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS) al pagamento in favore di (OMISSIS) delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 200,00 per esborsi ed in Euro 2.500,00 per compensi, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali del 15%.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, con vincolo solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.