La plusvalenza conseguente ad una cessione di partecipazioni sociali effettuata in Italia da una società di diritto tedesco non residente

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Sommario

Corte di Cassazione, sezione sesta tributaria, Sentenza 11 ottobre 2018, n. 25219.

La massima estrapolata:

La plusvalenza conseguente ad una cessione di partecipazioni sociali effettuata in Italia da una società di diritto tedesco non residente costituisce componente positivo soggetto all’esclusiva potestà impositiva della Germania. Questo in quanto, per il principio di prevalenza degli accordi internazionali sulle disposizioni interne, la Convenzione bilaterale contro le doppie imposizioni Italia-Germania contiene speciali disposizioni derogatorie alle norme nazionali.

Sentenza 11 ottobre 2018, n. 25219

Data udienza 16 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente

Dott. LOCATELLI Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. CONDELLO Pasqualina A.P. – Consigliere

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 8185/2011 proposto da:
(OMISSIS) GMBH, SOCIETA’ IN LIQUIDAZIONE DI NAZIONALITA’ TEDESCA, con sede in (OMISSIS) in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta delega a margine;
– ricorrente –
contro
AGENZIA DELLE ENTRATE in persona Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCPTURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 74/2010 della COMM.TRIB.REG. della EMILIA ROMAGNA, depositata il 20/09/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/01/2018 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VITIELLO Mauro, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
Udito per il controricorrente l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto.

FATTI DI CAUSA

Con scrittura privata del 3.7.1997, registrata il 15.7.1997, la (OMISSIS) GMBH, societa’ di diritto tedesco con domicilio fiscale in (OMISSIS), cedeva alla societa’ (OMISSIS) srl la partecipazione totalitaria nel capitale sociale della (OMISSIS) srl per il corrispettivo dichiarato di Lire 22 miliardi. L’Agenzia delle Entrate emetteva avviso di accertamento, per l’anno di imposta 1997, con il quale contestava l’omessa dichiarazione della plusvalenza realizzata nel territorio dello Stato italiano e mai dichiarata, neppure in Germania; pertanto determinava le imposte Irpeg ed Ilor dovute, oltre sanzioni.
Contro l’avviso di accertamento la societa’ proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Bologna che lo rigettava con sentenza n. 409 del 2007.
La societa’ proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo rigettava con sentenza del 20.9.2010. Il giudice di appello, premesso che la cessione della plusvalenza in oggetto non era stata registrata in bilancio e non era stata dichiarata in Italia e neppure in Germania, come risultava dallo scambio di informazioni con l’ente fiscale tedesco, riteneva l’inapplicabilita’ della Convenzione italo-tedesca contro la doppia imposizione, non essendosi verificato alcun fenomeno di doppia imposizione; pertanto doveva essere applicata la normativa nazionale di cui agli articoli 23 e 151 del TUIR.
Contro la sentenza di appello la societa’ propone quattro motivi di ricorso per cassazione.
L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso e’ fondato nei termini di seguito indicati.
1. Primo motivo: “Violazione e falsa applicazione degli articoli 23 e 151 del TUIR e del Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articolo 75, nonche’ della Convenzione italo tedesca contro le doppie imposizioni, ratificata dall’Italia con legge n.459/1992;omissione, insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5”.
2. Secondo motivo: “violazione e falsa applicazione della Convenzione italo-tedesca contro le doppie imposizioni ratificata con L. n. 459 del 1992; omissione, insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, “nella parte in cui La C.T.R. non ha ritenuto che l’astratta applicabilita’ dell’imposta ai soggetti non residenti ai sensi degli articoli 23 e 151 TUIR doveva ritenersi derogata dalla applicabilita’ dell’articolo 13 paragrafo 4 della predetta Convenzione.
I motivi, da esaminare congiuntamente, sono fondati. Non e’ controverso che la ricorrente (OMISSIS) Gmbh sia una societa’ di nazionalita’ tedesca con sede in (OMISSIS), senza stabile organizzazione in Italia ove ha semplicemente un domicilio per i rapporti con l’Amministrazione fiscale italiana. La Convenzione contro le doppie imposizioni sottoscritta tra la Repubblica italiana e la Repubblica Federale di Germania in data 18.10.1989, resa esecutiva in Italia con la legge di ratifica del 24 novembre 1992 n. 459, ha operato una ripartizione del potere impositivo tra gli Stati contraenti con riguardo agli ambiti di possibile sovrapposizione della fiscalita’ dei due Stati. Le norme in essa contenute costituiscono disposizioni speciali derogatorie alle norme tributarie nazionali, sia per il principio generale della prevalenza delle norme internazionali pattizie sulle corrispondenti norme nazionali, sia perche’ la prevalenza degli accordi internazionali sulle disposizioni interne concernenti le imposte sui redditi e’ espressamente stabilita dal Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 75. In particolare l’articolo 13, paragrafo 4, della citata Convenzione stabilisce che gli utili conseguiti da un soggetto residente mediante alienazione di beni siti nell’altro Stato contraente, i quali siano diversi da quelli indicati nei paragrafi precedenti (beni immobili; beni mobili appartenenti ad una stabile organizzazione; navi e aeromobili) sono imponibili “soltanto nello Stato contraente di cui l’alienante e’ residente”. Pertanto il reddito da plusvalenza derivante dalla cessione di partecipazioni sociali effettuata in Italia dalla societa’ di diritto tedesco e non residente, costituisce “utile” soggetto alla esclusiva potesta’ impositiva dello Stato di residenza (Germania), attesa la prevalenza delle norma speciale pattizia sulla diversa disciplina della applicabilita’ della imposta sul reddito ai non residenti prevista dalla norme tributarie ordinarie, nella specie dal Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, articolo 20, vigente alla data di realizzazione della plusvalenza.
L’osservazione secondo cui la societa’ (OMISSIS) Gmbn non risulta avere assolto l’obbligo di pagamento delle imposte nello Stato di residenza non costituisce valido argomento per disapplicare le norme convenzionali sulla ripartizione del potere impositivo, ma giustifica semmai l’attivazione della facolta’ di “scambio di informazioni” prevista dalla stessa Convenzione (articolo 27) ai fini della applicazione delle norme convenzionali e per contrastare fatti di evasione fiscale, fermo restando che lo Stato titolare del potere impositivo sulla fattispecie in oggetto rimane esclusivamente la Germania quale paese di residenza della societa’ che ha conseguito l’utile riconducibile alla previsione di cui all’articolo 13 paragrafo 4 della Convenzione.
3. Terzo motivo: “violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. n. 600 del 1973, articoli 60 e 43, omissione, insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5”, nella parte in cui la Commissione tributaria regionale ha escluso l’inesistenza della notificazione per mancata traduzione dell’atto da notificare e nella parte in cui ha ritenuto che la nullita’ della notificazione fosse sanata ai sensi dell’articolo 156 c.p.c., dalla tempestiva impugnazione dell’atto senza rilevare che la notificazione e la conseguente tempestiva impugnazione erano comunque avvenuti dopo la scadenza dei termini di decadenza per la notificazione dell’avviso stabiliti dal Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 43.
4. Quarto motivo: “violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articoli 1 e 43, vigente all’epoca dell’accertamento, e della L. n. 289 del 2002, articolo 10; omissione, insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5”, nella parte in cui ha ritenuto applicabile la proroga del termine per la notifica dell’avviso di accertamento stabilito dalla L. n. 289 del 2002, articolo 10, considerato che la societa’, in quanto priva di una stabile organizzazione in Italia, non aveva obbligo di presentazione della dichiarazione.
I motivi terzo e quarto sono assorbiti.
In accoglimento del primo e secondo motivo, assorbiti gli altri, la sentenza impugnata deve essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa deve essere decisa nel merito, con l’accoglimento del ricorso introduttivo della contribuente.
Considerata la peculiarita’ della materia, involgente questioni relative alla distribuzione della potesta’ impositiva afferente i redditi transnazionali, si compensano le spese per tutti i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il primo e secondo motivo, dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito accoglie il ricorso introduttivo della contribuente. Compensa le spese per tutti gradi di giudizio.