La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone, in positivo, un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso

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Sommario

Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 27 settembre 2018, n. 5562.

La massima estrapolata:

La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone, in positivo, un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, per cui viene in rilievo una destinazione a zona residuale che, come tale non implica un’utilizzazione esclusivamente agricola dei terreni, potendo qualificarsi l’utilizzo di un’area (omissis) – agricola a parcheggio come intermedio tra uso agricolo e uso edificatorio (7, è altrettanto vero che, nel caso di specie, l’estensione molto ampia dell’area pavimentata e la destinazione della stessa, strumentale ad un esercizio pubblico di ristorazione, non lascia dubbi sul suo utilizzo ad esercizio pubblico, dovendosi escludere che fosse previsto un utilizzo ad uso agricolo o comunque compatibile con l’uso agricolo.

Sentenza 27 settembre 2018, n. 5562

Data udienza 3 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1744 del 2008, proposto da:
Ad. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Me., Va. Me. e Fr. Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Gi. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Gu., con domicilio eletto presso lo studio Pl. in Roma, via (…);
Commissione Provinciale Determinazione Valori Agricoli Medi, Indennità Definitive di Esproprio e Valori Costruzioni Abusive, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sezione II n. 4844 del 31 dicembre 2007.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati V. Me. e Gu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ad. S.r.l. (di seguito anche la Società ) espone di essere proprietaria di un’area nel Comune di (omissis) (di seguito anche il Comune) sulla quale sussiste da oltre 20 anni un ristorante con relativo parcheggio auto a suo servizio.
Soggiunge che tale parcheggio insiste su un’area agricola oggi classificata dal PRG ad uso (omissis) – zona agricola e che l’uso ad esercizio pubblico (attività di ristorazione) perdura da oltre vent’anni ed è pertanto antecedente all’approvazione del vigente strumento urbanistico generale.
Rappresenta altresì di avere presentato, in data 21 dicembre 2004, una denuncia di inizio attività c.d. “in sanatoria” avente ad oggetto il seguente intervento: “Realizzazione di una pavimentazione in mattonelle autobloccanti parcheggi a servizio di pubblico esercizio di ristorante”, attività definita come intervento di ristrutturazione straordinaria soggetta a DIA.
Il Comune di (omissis), in data 23 giugno 2005, con riferimento alla DIA presentata il 21 dicembre 2004, ha rilevato che la destinazione d’uso prevista non è compatibile con la destinazione della zona urbanistica a cui è soggetta l’area oggetto di intervento (uso (omissis) esercizio pubblico in zona urbanistica (omissis) zona agricola), sicché ha comunicato che il titolo abilitativo a sanatoria non si è perfezionato e non produce gli effetti di accertamento di conformità .
1.1. La Società ha impugnato tale atto innanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna, mentre, con motivi aggiunti, ha impugnato l’ordinanza dirigenziale n. 19/2006 avente ad oggetto l’ingiunzione di pagamento di euro 448.890,00 ai sensi dell’art. 16 della L.R. n. 23 del 2004 a titolo di sanzione pecuniaria conseguente all’intervento abusivo.
Il giudice di primo grado, con sentenza n. 4844 del 31 dicembre 2007, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, per cui la Società ha proposto il presente appello, articolando i motivi così sintetizzati:
– la motivazione della comunicazione del 23 giugno 2005 sarebbe carente, illogica e contraddittoria;
– non sarebbe specificato perché l’uso (omissis) sia incompatibile con l’uso (omissis), per cui la motivazione sarebbe del tutto generica;
– la motivazione sarebbe incongrua ed in contrasto con l’art. 24 del vigente P.R.G. dove si specifica “non sono assoggettabili ad interventi CD verso usi non riconducibili alla funzione agricola gli edifici realizzati sulla base di concessioni rilasciate dopo il 30 gennaio 2005” (il parcheggio che serve il ristorante esisterebbe da una data anteriore al 1995), sicché il cambio di destinazione d’uso verso usi non riconducibili alla funzione agricola sarebbe senz’altro consentito per gli edifici realizzati sulla base di concessioni rilasciate prima del 30 gennaio 1995 e per tutti quei manufatti che non rivestono la qualifica di “edificio” (e, quindi, anche per i parcheggi), qualsiasi sia la data dell’intervento;
– gli artt. 53 e ss. del PRG, riguardanti le zone (omissis), ammetterebbero senz’altro tra i “tipi di intervento consentiti” il “cambio di destinazione d’uso”;
– il disposto dell’art. 21-octies non si applicherebbe al disposto di cui all’art. 10-bis, ma solo a quello degli artt. 7 e 9 della legge n. 241 del 1990;
– il potere dell’intervento repressivo non potrebbe considerarsi, come sostiene la sentenza, attività vincolata ai fini dell’art. 21-octies in quanto sarebbe eventualmente vincolato sull’an, ma non sul quantum;
– anche un nuovo diniego dovrebbe essere fondato sul superamento delle obiezioni espresse in sede di osservazioni ex art. 10-bis, per cui l’interesse ad una difesa procedimentale sarebbe in re ipsa;
– la messa in opera di mattonelle per il parcheggio sarebbe stata eseguita al fine di impedire potenziali danni a persone o cose e, non potendo costituire nuova costruzione, sarebbe urbanisticamente irrilevante;
– l’intervento in questione sarebbe qualificabile come manutenzione ordinaria;
– non sarebbe corretto sostenere che la manutenzione straordinaria necessiti di essere compatibile con la destinazione d’uso dell’area;
– la realizzazione di un nuovo parcheggio non contrasterebbe con i fini sottesi alla destinazione ad area agricola;
– la zona agricola avrebbe essenzialmente finalità di contenimento dell’abitato e non anche quella di precludere in via radicale qualsiasi intervento anche urbanisticamente rilevante;
– la zona agricola avrebbe una funzione residuale in quanto impedirebbe solo la creazione di carico urbanistico nuovo, ma non la realizzazione di infrastrutture di servizio della viabilità, quale il parcheggio in questione;
– la manutenzione straordinaria, così come quella ordinaria, sarebbe sempre ammissibile quale che sia la destinazione di zona in quanto non innoverebbe sulla qualità urbanistica dell’intervento e sulla destinazione d’uso;
– gli atti impugnati mediante ricorso per motivi aggiunti qualificherebbero l’intervento come di manutenzione straordinaria in assenza di DIA, sicché non si comprenderebbe perché sia stata respinta la domanda di DIA in sanatoria a suo tempo presentata, visto che la manutenzione straordinaria (soggetta a DIA) non innoverebbe la qualità urbanistica dell’area ed il parcheggio già esisteva e sarebbe stato solo soggetto ad intervento conservativo;
– il Comune avrebbe definito la pavimentazione come opera di manutenzione straordinaria, per cui avrebbe dovuto revocare il precedente diniego di sanatoria per accertamento di conformità ;
– nella fattispecie non si comprenderebbe quale sia la tipologia dell’abuso contestato e quale sia la tipologia della sanzione applicata, visto che la sanzione pecuniaria potrebbe essere applicata per una ampia serie di differenti abusi;
– i vizi dei provvedimenti che costituiscono presupposto logico e giuridico degli atti impugnati con motivi aggiunti comporterebbero vizio anche degli atti successivi;
– vi sarebbe discrasia tra la attuale destinazione agricola dell’area e la sua definitiva destinazione a parcheggio del contiguo ristorante;
– la stima della competente Commissione sarebbe affetta da vizio derivato, in quanto logicamente fondata sulla richiesta del Comune e sul precedente provvedimento di diniego della DIA in sanatoria-accertamento di conformità, sia da vizio autonomo in quanto carente di istruttoria e di specifica motivazione.
L’appellante ha formulato istanza di risarcimento dei danni ed ha chiesto che sia disposta CTU o verificazione che accerti e stimi i danni prodotti.
Ha chiesto altresì che sia disposta CTU o verificazione che accerti, ove ritenuto rilevante, se sussistesse o meno un parcheggio preesistente nell’area de qua e se sussista la “zonizzazione di fatto”.
1.2. Il Comune di (omissis), costituitosi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dell’appello.
1.3. Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.
1.4. All’udienza pubblica del 3 maggio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.
2.1. La Ad. S.r.l., in data 16 dicembre 2004, ha denunciato al Comune di (omissis), ai sensi dell’art. 8 della L.R. n. 31 del 25 novembre 2002, le opere edilizie “realizzazione di una pavimentazione in mattonelle autobloccanti parcheggi a servizio di pubblico esercizio di ristorante” eseguite nell’area di via (omissis).
Il Comune, in data 23 giugno 2005 – in riferimento all’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 d.P.R. n. 380 del 2001, presentato in data 21 dicembre 2004, per la regolarizzazione di opere eseguite in assenza di titolo abilitativo necessario per l’intervento di manutenzione straordinaria (nuova pavimentazione) per la realizzazione di parcheggio a servizio dell’esercizio pubblico sito in via (omissis) – ha rilevato che la destinazione d’uso prevista non è compatibile con la destinazione della zona urbanistica a cui è soggetta l’area oggetto di intervento (uso (omissis) esercizio pubblico in zona urbanistica (omissis)-zona agricola).
Di conseguenza, ha comunicato che il titolo abilitativo in sanatoria non si è perfezionato e, quindi, non produce gli effetti di accertamento di conformità .
Con successiva ordinanza n. 19 del 2 febbraio 2006, l’amministrazione comunale ha ingiunto alla Società il pagamento di euro 448.890,00, corrispondente al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi.
L’ordinanza è stata adottata:
– vista la relazione di servizio del Corpo di Polizia Municipale di (omissis) in cui si dava atto del sopralluogo effettuato, in data 19 ottobre 2004, presso l’attività di ristorazione denominata “il laghetto del nonno”, in via (omissis) per verificare la conformità edilizia di alcune opere;
– considerato che in suddetta relazione si dava atto dell’esistenza di una pavimentazione di un’area di circa 15.000 mq. con l’utilizzo di autobloccanti e della realizzazione di un nuovo accesso al ristorante parallelo a quello già esistente, lavori tutti effettuati in economia e senza alcun titolo abilitativo;
– vista la denuncia di inizio attività in sanatoria (accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 d.P.R. n. 380 del 2001) presentata in data 21 dicembre 2014 con cui la Ad. Re. Srl intendeva regolarizzare le opere eseguite in assenza di titolo abilitativo relativo all’intervento di manutenzione straordinaria (nuova pavimentazione) per la realizzazione di parcheggio a servizio dell’esercizio pubblico sito in via (omissis);
– vista l’istruttoria tecnica espletata dal competente Servizio Edilizia Privata che configura l’intervento in oggetto come non compatibile con la normativa urbanistica vigente in quanto la nuova destinazione d’uso dichiarata dal richiedente (uso (omissis)) non risulta compatibile con la destinazione urbanistica prevista dal PRG vigente (zona (omissis)) sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della DIA in sanatoria;
– vista la determinazione n. 5 del 19 dicembre 2005 della Commissione Provinciale determinazione valori agricoli medi, indennità definitive di esproprio, valori costruzioni abusive di Bologna, pervenuta al Comune in data 24 gennaio 2006, da cui si rileva che l’aumento del valore venale dell’immobile in ragione degli interventi eseguiti abusivamente è da quantificare in euro 224.703,00;
– visto l’art. 37, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 che, in caso di realizzazione di interventi edilizi realizzati in assenza di DIA prevede l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi.
2.2. Il T.a.r. per l’Emilia Romagna, con l’impugnata sentenza n. 4844 del 2007, ha respinto l’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio in quanto:
“l’articolo 37 del d.p.r. 380/2001 consente l’accertamento di conformità solo quando l’opera è conforme alla disciplina di piano regolatore, sia al momento della realizzazione, sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Nè in contrario rileva l’articolo 24 del Piano regolatore generale nella parte richiamata dalla ricorrente (“non sono assoggettabili ad interventi CD verso usi non riconducibili alla funzione agricola di edifici realizzati sulla base di concessioni rilasciate dopo il 30 gennaio 1995”).
Detta norma, invero, si riferisce solo agli edifici e, quindi, non è applicabile alla pavimentazione di un’area; inoltre – e anche tale argomento è di per sé dirimente – non risultano rilasciate concessioni anteriori alla suddetta data riferite al parcheggio di cui si tratta, mentre l’eventuale esistenza di una situazione di fatto non ha alcun valore ai fini dell’applicazione della disposizione invocata.
Inoltre appare inconferente la censura di violazione dell’articolo 10 bis della legge 241/1990e successive modificazioni, in quanto il diniego impugnato, stante il contrasto con la disciplina urbanistica di zona, appare vincolato e, quindi, il contenuto del provvedimento dell’amministrazione non avrebbe comunque potuto essere diverso. L’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, preclude l’annullamento del provvedimento vincolato, in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo. Infatti, l’interesse a coltivare detta censura non sussiste ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata. L’articolo 21 octies citato, infatti, prevede che il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità (Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6192), come nel caso in esame. Tale norma, pertanto, si applica anche ai procedimenti giurisdizionali già in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005 che ha introdotto la suddetta disposizione come quello in esame”.
Con riferimento alla ingiunzione di pagamento, il giudice di primo grado ha respinto l’azione di annullamento proposta con i motivi aggiunti in quanto:
“il procedimento per la determinazione del valore della sanzione pecuniaria risulta conforme alla legge e, quindi, esente dalle censure formulate.
Per quanto riguarda il quantum, dal provvedimento della Commissione risulta che l’aumento di valore è stato determinato con riferimento al costo che la proprietà ha dovuto sostenere per realizzare l’opera partendo dal presupposto che la superficie era già destinata a parcheggio e che il fondo potesse essere compattato per cui le opere eseguite si intendono nel livellamento del terreno, spargimento di sottofondo e posa di autobloccanti.
Viene poi indicato quale valore di mercato dei materiali utilizzati quello di Euro 15 al metro quadrato.
Ciò posto la determinazione del valore appare conseguente a criteri ben comprensibili che col ricorso non vengono contestati in modo puntuale né sotto il profilo metodologico, né sotto il profilo della quantificazione del costo per metro quadrato”.
2.3. I motivi di appello formulati dalla Società avverso la comunicazione del mancato perfezionamento del titolo abilitativo in sanatoria non possono essere condivisi né sotto un profilo sostanziale né sotto un profilo procedimentale.
2.3.1. L’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 – articolo rubricato “interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività e accertamento in conformità ” – stabilisce che, ove l’intervento realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento, sia al momento della presentazione della domanda, il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possono ottenere la sanatoria dell’intervento versando la somma, non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio.
La norma, quindi, richiede per la sua applicazione la c.d. doppia conformità urbanistica.
Nel caso di specie, l’intervento realizzato non era conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente né al momento della realizzazione dell’intervento né al momento della presentazione della domanda, per cui la fattispecie astratta prevista dalla norma non si è concretizzata.
In proposito, deve essere innanzitutto evidenziato che il provvedimento del 23 giugno 2005, con cui il Comune di (omissis) ha comunicato il mancato perfezionamento del titolo rappresentando che la destinazione d’uso prevista nella DIA in sanatoria non è compatibile con la destinazione della zona urbanistica a cui è soggetta l’area oggetto di intervento, è chiaro ed esaustivamente e puntualmente motivato nell’indicare che l’area interessata alla nuova pavimentazione insiste in zona urbanistica (omissis)-zona agricola, laddove l’uso previsto non è compatibile in quanto classificato (omissis) esercizio pubblico.
Su tale considerazione non può incidere quanto previsto dall’art. 24 delle NTA al PRG del Comune di (omissis), invocato dagli appellanti, secondo cui “non sono assoggettabili ad interventi CD verso usi non riconducibili alla funzione agricola gli edifici realizzati sulla base di concessioni rilasciate dopo il 30 gennaio 1995” e ciò in quanto la DIA in sanatoria non sarebbe stata comunque idonea a produrre effetti perché – anche a prescindere da ogni considerazione circa il fatto che il cambio di destinazione d’uso fosse o meno astrattamente possibile – lo stesso non è stato mai chiesto e, quindi, non ha mai avuto luogo, con la conseguenza che sia al momento dell’intervento edilizio sia al momento della presentazione della denuncia di inizio attività non sussisteva alcuna conformità tra l’intervento realizzato e la disciplina urbanistica ed edilizia vigente. Il cambio di destinazione d’uso, infatti, costituisce a sua volta una modificazione che, anche laddove in astratto possibile, come tale deve essere in concreto conseguita mediante un adeguato titolo edilizio, prevedendo la legislazione urbanistica regionale – in specie la l.r. Emilia- Romagna 25 novembre 2002, n. 31, ratione temporis vigente – che sono obbligatoriamente assoggettati a denuncia di inizio di attività “i mutamenti di destinazione d’uso senza opere” (art. 8, comma 1, lett. g), mentre, in difetto di diversa previsione, sono soggetti di regola a permesso di costruire i cambi di destinazione d’uso con opere (cfr. art. 12, comma 1): nel caso in esame non risulta che la ricorrente abbia mai specificamente denunciato mediante DIA un cambio di destinazione d’uso né – in relazione alla presenza di opere – richiesto un permesso di costruire a tal fine.
Analogamente e per la stessa ragione non rileverebbe, comunque, che l’art. 53 delle stesse NTA possa o meno in astratto ammettere il cambio di destinazione d’uso tra i tipi di intervento consentiti.
Premesso che tali rilievi risultano assorbenti ed autonomamente idonei a determinare il rigetto dei motivi di appello fondati sulla asserita violazione degli articoli 24 e 53 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di (omissis), va, per completezza, evidenziato che, comunque, nella fattispecie in esame il cambio di destinazione d’uso non era previsto e consentito né dall’art. 24 né dall’art. 53 delle citate N.T.A.
In particolare, il combinato disposto degli articoli art. 24 e 53 delle citate N.T.A. prevede in via generale la possibilità di cambio di destinazione d’uso per gli immobili in zona (omissis), ma solo per gli interventi di nuova costruzione ammessi seconda l’area normativa 14 ai sensi dell’art. 53, ” se destinati ad opere di infrastrutturazione del territorio”; l’intervento realizzato dalla ricorrente (peraltro auto-qualificato come di manutenzione straordinaria), tuttavia, non ricade in tale ipotesi, perché la previsione di cui all’art. 53, comma 2, terzo periodo consente il cambio di destinazione d’uso in zona (omissis) per infrastrutture aventi carattere privato, ma con la specifica condizione limitativa che si tratti di “concessioni per la costruzione e la modifica di infrastrutture, come quelle sopra elencate” al primo periodo, ossia di “strade, percorsi pedonali o ciclabili, acquedotti, gasdotti ed elettrodotti, nonché di strade poderali ed altre opere di difesa del suolo”: nella fattispecie in esame l’opera realizzata – un parcheggio – non risulta nemmeno latamente riconducibile ad alcuna delle specifiche tipologie di infrastrutture menzionate da tale disposizione.
Il cambio di destinazione d’uso di terreni con destinazione agricola (omissis), non ricadendo nell’ipotesi indicata, è da ritenersi non consentito dalla regola generale, né sarebbe di qualche utilità per l’appellante un’eventuale applicazione in via analogica ai terreni della menzionata previsione speciale di cui all’art. 24 riferita ai soli “edifici” – per cui “non sono assoggettabili ad interventi CD verso usi non riconducibili alla funzione agricola gli edifici realizzati sulla base di concessioni rilasciate dopo il 30 gennaio 1995” -, in quanto trattasi di previsione che – come rilevato dal TAR – potrebbe applicarsi solo ad opere assistite da adeguato titolo edilizio rilasciato prima del 30 gennaio 1995, e non a mere situazioni di fatto.
Inoltre, se è vero che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone, in positivo, un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, per cui viene in rilievo una destinazione a zona residuale che, come tale non implica un’utilizzazione esclusivamente agricola dei terreni, potendo qualificarsi l’utilizzo di un’area (omissis) – agricola a parcheggio come intermedio tra uso agricolo e uso edificatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5886), è altrettanto vero che, nel caso di specie, l’estensione molto ampia dell’area pavimentata e la destinazione della stessa, strumentale ad un esercizio pubblico di ristorazione, non lascia dubbi sul suo utilizzo ad esercizio pubblico, dovendosi escludere che fosse previsto un utilizzo ad uso agricolo o comunque compatibile con l’uso agricolo.
Il Comune ha poi correttamente inquadrato la fattispecie nell’ambito della manutenzione straordinaria in quanto tale è stato definito il tipo di intervento nella stessa relazione tecnica di asseverazione della DIA in sanatoria in cui il progettista della Società ha barrato la tipologia “manutenzione straordinaria (art. 12.2 del REC)”; tale norma del regolamento edilizio, secondo quanto indicato dal Comune nella propria memoria, al comma 2, lett. b), includeva nella manutenzione straordinaria le “pavimentazioni e sistemazioni dell’area di pertinenza aggiuntive rispetto a quelle esistenti, oppure che aumentino la superficie impermeabilizzata”.
D’altra parte, è plausibile ritenere che il rifacimento totale di manti di copertura e pavimentazioni esterne, con modificazione dei tipi di materiali esistenti, rientri nell’ampio genus della manutenzione straordinaria.
L’amministrazione comunale, pertanto, ha agito legittimamente (rectius: doverosamente) nell’esercizio di un potere vincolato in quanto la c.d. DIA in sanatoria non avrebbe potuto perfezionarsi.
2.3.2. La natura vincolata del potere esercitato comporta che nessun rilievo può assumere l’omessa comunicazione di preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, atteso che, ai sensi dell’art. 21-octies della stessa legge, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui al citato art. 10-bis ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, n. 4532 del 2015).
In altri termini, l’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va interpretato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, come nella specie, possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis: Cons. Stato, IV, 31 gennaio 2012, n. 480).
Né è possibile ritenere che la descritta prevalenza, in caso di esercizio di potere vincolato, dell’art. 21-octies sull’art. 10-bis – espressione dell’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, vale a dire espressione di un giudizio il cui effettivo oggetto è l’accertamento della spettanza o meno del bene della vita – possa, come prospettato dalla Società nell’atto di appello, ledere i principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 97 Cost. (o anche gli artt. 24, 111 e 118 Cost.) ovvero entrare in contrasto con l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Infatti, la ratio dell’art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, è proprio quella di garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato. Le cennate censure di illegittimità costituzionale si appalesano, pertanto, come manifestamente infondate.
L’appellante, per altro verso, ha dedotto che l’intervento dell’amministrazione potrebbe semmai essere vincolato sull’an, ma non sul quantum, atteso che la stima della Commissione non sarebbe un atto vincolato.
L’argomentazione è sia inammissibile che infondata.
L’omesso preavviso di rigetto è stato censurato con il ricorso introduttivo di primo grado, con cui è stato impugnato l’atto di mancato perfezionamento del titolo abilitativo a sanatoria, mentre l’ingiunzione di pagamento con la relativa stima è stata oggetto di motivi aggiunti con cui tale censura è stata reiterata solo in via derivata come vizio dell’atto presupposto, per cui la specifica doglianza, dovendosi ritenere proposta esclusivamente in appello con riferimento al quantum della sanzione, non è ammissibile ai sensi del c.d. divieto di nova di cui all’art. 104.c.p.a.
Ad ogni buon conto, come meglio sarà indicato infra, la stessa quantificazione della sanzione costituisce esercizio di potere vincolato – peraltro non autoritativo -, con conseguente esistenza di una posizione contrapposta di diritto soggettivo e non di interesse legittimo – dell’amministrazione.
2.3.3. Con ulteriore motivo, la Società ha dedotto che i Piani regolatori generali, così come i regolamenti edilizi, svolgerebbero la loro potestà di pianificazione solo per gli interventi futuri, mentre l’uso a parcheggio in questione sussisterebbe da oltre venti anni e che sussisterebbe comunque il principio per il quale le opere di tipo conservativo possono essere realizzate anche in contrasto con il Piano di destinazione di zona non creando modificazioni del territorio.
Le doglianze non sono persuasive.
In primo luogo, come detto, la pavimentazione dell’area non è mai stata assistita da un titolo edilizio, sicché, in quanto non giuridicamente titolata, è riconducibile ad una mera situazione di fatto e ricade in zona urbanistica (omissis)-zona agricola.
Inoltre, il rifacimento totale di manti di copertura e pavimentazioni esterne, con modificazione dei tipi di materiali esistenti, rientra nell’ampio genus della manutenzione straordinaria e, determinando un cambio di destinazione d’uso, da (omissis)-zona agricola a (omissis) esercizio pubblico, non può definirsi un intervento meramente conservativo ed urbanisticamente irrilevante in quanto determina una effettiva modificazione del territorio.
2.4. I motivi di appello avverso l’ingiunzione di pagamento n. 19 del 2 febbraio 2016 sono parimenti infondati.
Il Collegio – nel premettere che tutto quanto già esposto dà conto di come l’intervento operato dalla Società sia urbanisticamente rilevante ed avrebbe necessitato di un titolo edilizio abilitativo al cambio di destinazione d’uso mai intervenuto e di come l’amministrazione abbia correttamente, sulla base della normativa in essere, e motivatamente negato il perfezionamento del titolo edilizio in sanatoria – rileva che l’ampia motivazione a base dell’atto illustra in modo compiuto le ragioni per le quali l’ordinanza è stata adottata e di come è stata quantificata la somma a titolo di sanzione pecuniaria.
L’art. 37, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che la realizzazione di interventi edilizi di cui all’art. 22, commi 1 e 2, in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività comporta la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi.
Parimenti, l’art. 16 ratione temporis vigente della L.R. Emilia Romagna n. 23 del 2004 prevedeva per i casi della specie la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi, mentre solo a seguito della novella di cui alla L.R. n. 15 del 2013 è stata fatta salva l’ipotesi che l’interessato provveda al ripristino dello stato legittimo.
Il Comune, qualificato correttamente, come in precedenza esposto, l’intervento come di manutenzione straordinaria e ritenuto che, ove assentibile, lo stesso avrebbe dovuto formare oggetto di DIA, ha applicato la normativa in discorso sulla base della determinazione della competente Commissione Provinciale, che ha quantificato l’aumento del valore venale dell’immobile in ragione degli interventi eseguiti in euro 224.703,00.
Il computo dell’importo della sanzione, peraltro, non è stato efficacemente contestato e tiene conto della particolare consistenza dell’intervento, pavimentazione di un parcheggio di circa 15.000 mq, nel senso che il valore a base di calcolo a metro quadro (15 euro) è di modesto rilievo, mentre acquista dimensioni considerevoli in ragione dell’amplissima estensione dell’area.
3. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico della Società appellante ed a favore dell’amministrazione comunale appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna la Società appellante al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione comunale appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore