Le previsioni del bando di gara che non rivestano portata escludente

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Le previsioni del bando di gara che non rivestano portata escludente

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 settembre 2018, n. 5336.

La massima estrapolata:

Le previsioni del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere contestaate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Sentenza 12 settembre 2018, n. 5336

Data udienza 7 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1175 del 2018, proposto da:
Ap. Hs. S.p.A. (già Bi. Si. Fa. Ma. S.p.A) in proprio e in qualità di Capogruppo Mandataria di un R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Al. Qu., Ro. Pe. e An. Ca., con domicilio eletto presso lo studio An. Ca. in Roma, via (…);
Rti So. S.p.A, Rti Ev. Consorzio Stabile, Rti Ex. S.p.A, Rti Ge. In. S.r.l., in persona dei legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ro. Pe., Ma. Al. Qu. e An. Ca., con domicilio eletto presso lo studio An. Ca. in Roma, via (…)
contro
Si. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. In. e Al. Bo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Bo. in Giustizia, Pec Registri;
Ir. En. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. An., Ma. Sa. e Gi. Be., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Sa. in Roma, viale (…);
Rti C.N., Co. Na. Se. Società Cooperativa non costituito in giudizio;
C.N. Co. Na. Se. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ci., Ar. Po. e Ge. Ro. No., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fa. Ci. in Roma, via (…)
nei confronti
Città Metropolitana di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Sc., Va. Ma. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio Ga. Pa. in Roma, viale (…)
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Liguria, Sezione II, n. 829/2017
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Si. S.p.A., della di Ir. En. S.p.A., della Città Metropolitana di Genova e del C.N. Co. Na. Se. Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Qu., Bo., In., Be., Sa., Po., Ci. e Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Liguria e recante il n. 202/2017 (e con successivi motivi aggiunti) la società Bi. Si. Fa. Ma. s.p.a. (in seguito: Ap. Hs. s.p.a.) impugnava gli atti della gara indetta dalla Città Metropolitana di Genova per l’affidamento della gestione integrata in global service dei servizi gestionali, manutentivi e di pulizia e igiene ambientale da eseguirsi sugli immobili, in uso e/o di competenza, della Città Metropolitana per la durata di sei anni, nonché il provvedimento in data 15 febbraio 2017, di aggiudicazione definitiva della gara al R.T.I. tra la Capogruppo Mandataria S. s.p.a. e le mandanti I.G. s.p.a. e C.N. Società Cooperativa.
Esponeva di essersi classificata al secondo posto con punti 84,18 (di cui 54,18 per l’offerta tecnica e 30,00 per l’offerta economica), a fronte del punteggio 85,85 (di cui 70,00 per l’offerta tecnica e 15,85 per l’offerta economica) conseguito dal R.T.I. controinteressato.
A sostegno dell’impugnativa deduceva sette motivi di ricorso, espressamente graduando l’esame dei vizi procedimentali idonei ad invalidare l’intera procedura (dal terzo al settimo) rispetto a quello dei primi due motivi di ricorso, che, ove accolti, determinerebbero l’aggiudicazione in suo favore.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo. Ha invece accolto tale ricorso per quanto riguarda i provvedimenti della Città Metropolitana di Genova in data 15 febbraio 2017 e 7 giugno 2017, mentre ha respinto il ricorso per motivi aggiunti.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Apleona la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando i seguenti motivi:
1. Erroneità della Sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il terzo motivo di ricorso e non ha esaminato il quarto motivo di ricorso. Violazione degli artt. 29, 31, 72, 73, 76, 216 e 217 del D.lvo 18 aprile 2016, n. 50. Violazione dell’art. 66 del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163. Violazione del principio del tempus regit actum.. Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza, imparzialità e proporzionalità . Violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 134 del Codice del processo amministrativo. Violazione degli artt. 3, 97 e 111 Cost.;
2. Erroneità della Sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i motivi di ricorso primo, ottavo e tardivo il quattordicesimo. Violazione degli artt. 46, comma 1 bis e 80 del D.lvo 18 aprile 2016, n. 50. Violazione degli artt. 1, 2, 86, 88 e 38 del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Violazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24 UE. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione del paragrafo 2, punto 21, delle Norme di partecipazione alla gara. In subordine invalidità derivata dalla illegittimità del paragrafo 2, punto 21, delle Norme di partecipazione alla gara. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 241 del 1990. Violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 134 del Codice del processo amministrativo. Violazione degli artt. 97 e 111 Cost.;
3. Erroneità della Sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il quindicesimo motivo di ricorso. Violazione degli artt. 46, comma 1 bis e 80 del D.lvo 18 aprile 2016, n. 50. Violazione degli artt. 1, 2, 86, 88 e 38 del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Violazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24 UE. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione del paragrafo 2, punto 21, delle Norme di partecipazione alla gara. In subordine invalidità derivata dalla illegittimità del paragrafo 2, punto 21, delle Norme di partecipazione alla gara. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 241 del 1990. Violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 134 del Codice del processo amministrativo. Violazione degli artt. 97 e 111 Cost.;
4. Erroneità della Sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i motivi di ricorso secondo, decimo, undicesimo, dodicesimo e tredicesimo. Violazione della lex specialis di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e 83 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’articolo 120 del D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010. Violazione dell’allegato 7 al D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 8 agosto 1990, n. 241. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, sviamento, travisamento dei fatti e disparità di trattamento. Violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 134 del Codice del processo amministrativo. Violazione dell’art. 111 Cost.:
5. Violazione degli artt. 77 e 216 del D.lvo 18 aprile 2016, n. 50. Violazione dell’art. 84 del D.lvo. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dell’art. 282 del DPR n. 207 del 2010. Eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio di trasparenza ed imparzialità . Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza, e proporzionalità . Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
6. Violazione e falsa applicazione degli artt. 78, 81, 83 e 84 dell d.lgs 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’articolo 120 del D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010. Violazione dell’allegato 7 al D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per contraddittoietà intrinseca. travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, illogicità . Violazione dei principi di trasparenza, collegialità dell’operato della Commissione di gara, buon andamento, ragionevolezza, imparzialità e proporzionalità . Violazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost..
Si è costituita in giudizio la Si. s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello (anche previa riproposizione delle eccezioni già formulate in primo grado ai sensi dell’articolo 101, comma 2 cod. proc. amm.).
Si è poi costituito in giudizio il Consorzio C.N. il quale ha concluso nel senso della inammissibilità, improcedibilità e/o infondatezza dell’appello.
Si è poi costituita in giudizio la Ir. En. s.p.a. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si è infine costituita in giudizio la Città Metropolitana di Genova la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Ap. Hs. s.p.a. (già : Bi. Si. Fa. Ma. s.p.a.), attiva nel settore del General Management di immobili (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dalla Città Metropolitana di Genova per l’aggiudicazione dei servizi di general management sui propri immobili e si era classificata al secondo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del T.A.R. della Liguria con cui è stato in parte respinto, i parte dichiarato inammissibile e in parte accolto il ricorso avverso gli atti con cui la gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo capeggiato dalla Si. s.p.a.
2. Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva proposto: i) due motivi di ricorso (il primo e il secondo) che, laddove accolti, le avrebbero consentito di conseguire l’aggiudicazione della gara; ii) cinque motivi di ricorso (dal terzo al settimo) che, laddove accolti, avrebbero comportato l’integrale caducazione della procedura in quanto indetta e svolta sulla base di un quadro giuridico non pertinente.
In sede di proposizione del ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva espressamente richiesto che l’esame del secondo gruppo di motivi avvenisse in via subordinata rispetto all’esame dei primi due motivi.
Il T.A.R., pur prendendo atto della scelta della ricorrente di graduare l’articolazione dei motivi di ricorso, ha nondimeno esaminato anche il secondo ordine di motivi, ritenendo che la risoluzione della quaestio iuris inerente il corretto quadro giuridico da applicare alla procedura di gara risultasse necessaria anche al fine di risolvere correttamente il primo motivo di ricorso.
In sede di appello la Apleona ha espressamente condiviso l’impostazione metodologica seguita dal T.A.R. (in tal senso il secondo capoverso del primo motivo di appello – pag. 7 del ricorso -) e ha riproposto con il primo motivo di appello la questione relativa all’individuazione del quadro normativo applicabile alla gara per cui è causa.
Ciò comporta che il primo motivo di appello debba essere esaminato in via prioritaria.
In particolare, con il ricorso di appello la Apleona ha riproposto
– sia i motivi primo e secondo del primo ricorso i quali, laddove accolti, le consentirebbero di ottenere l’aggiudicazione in vece del R.T.I. Si. (si tratta del secondo e del terzo motivo di appello – coincidenti con il primo e il secondo dei motivi articolati in primo grado);
– sia i motivi di ricorso i quali, laddove accolti, determinerebbe l’integrale caducazione della procedura in quanto svolta sulla base di un quadro normativo in tesi radicalmente erroneo – quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 -.
Va altresì osservato che, mentre con il ricorso di primo grado la Apleona aveva espressamente indicato i motivi di carattere pan-demolitorio come subordinati rispetto al mancato accoglimento degli altri due motivi, al contrario con il presente appello la stessa Apleona non ha indicato alcun ordine di priorità nell’esame dei motivi di ricorso.
Al contrario, il motivo di appello di carattere pan-demolitorio (già articolato in primo grado con i motivi dal terzo al settimo) è stato nella presente sede di appello proposto come primo motivo.
2.1. Pertanto, anche non voler valorizzare l’espressa condivisione che l’appellante ha espresso all’ordine di esame seguito dal T.A.R. e una volta rilevata la sostanziale assenza di indicazioni da parte dell’appellante circa la corretta tassonomia dei motivi di appello (con altrettanto sostanziale abdicazione in parte qua del relativo potere dispositivo), occorre domandarsi
– se la ricostruzione dell’ordo quaestionum debba essere operata dal Giudice muovendo dalla logica del criterio del massimo soddisfacimento dell’interesse della parte
– ovvero se tale ricostruzione debba essere ispirata dalla diversa logica del criterio della radicalità del vizio.
2.2. La questione è stata affrontata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio 27 aprile 2015, n. 5.
Vero è che la sentenza in parola ha reso statuizioni essenzialmente riferite al giudizio amministrativo di primo grado (laddove il giudizio di impugnazione risulta governato dal principio “tantum devolutum quantum appellatum”), ma è altresì evidente che tali statuizioni risultano pienamente riferibili anche al grado di appello nelle ipotesi in cui la parte attrice – come nel caso in esame – non abbia fornito alcuna indicazione circa l’ordo quaestionum dei motivi articolati in appello (e, a maggior ragione, nell’ipotesi in cui l’appellante abbia espressamente condiviso la diversa tassonomia impressa dal primo Giudice).
Ebbene, con la richiamata decisione l’Adunanza plenaria ha rilevato una sorta di ontologica alternativa fra due possibili approcci (i quali corrispondono, a ben vedere, a due diverse visioni della funzione stessa del processo amministrativo):
– in base a un primo approccio, nel determinare le domande da esaminare in via prioritaria, il Giudice dovrebbe ispirarsi al criterio del soddisfacimento del massimo interesse della parte (e tale approccio dovrebbe essere utilizzato in particolare per favorire la posizione degli operatori). Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, a fronte di domande di annullamento basate su vizi dell’atto di diversa natura, il Giudice dovrebbe privilegiare quelli – per così dire: di carattere conservativo – idonei a garantire il più ampio soddisfacimento dell’interesse di parte rispetto a quelli idonei a palesare un vizio più radicale (e, in via mediata, l’integrale caducazione della procedura);
– in base a un antitetico approccio, invece, anche in sede di determinazione dell’ordine di esame dei motivi il Giudice dovrebbe evitare per quanto possibile che il processo rappresenti la sedes per disarticolare una realtà sostanziale unitaria e per sostituire ad essa una impropria “realtà processuale” i cui contorni siano definiti (in ipotesi) dalle scelte opportunistiche e dalle contingenti convenienze delle parti in lite.
2.3. Ebbene, l’Adunanza plenaria ha infine aderito alla seconda delle richiamate opzioni e ha chiarito che tale adesione risulti di fatto necessitata dalla considerazione dell’interesse pubblico generale che comunque resta sotteso alla natura stessa della vicenda amministrativa, dovendosi avere ben presente l’interesse generale alla corretta gestione della cosa pubblica e degli stessi rimedi processuali (essa ha affermato al riguardo che “l’interesse pubblico di cui è portatrice una delle parti in causa rimane il convitato di pietra che impronta più o meno consapevolmente svariate disposizioni [del nuovo codice del processo amministrativo]”).
L’Adunanza Plenaria ha quindi concluso nel senso che, in assenza della graduazione operata dalla parte (e in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica), il Giudice deve stabilire l’ordine di trattazione dei motivi e delle domande di annullamento “sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale”.
In ipotesi quale quella che qui rileva, quindi, il criterio della radicalità del vizio dedotto assume rilievo prevalente rispetto al criterio del massimo soddisfacimento dell’interesse della parte attrice.
2.4. Ne consegue che nel caso in esame debba essere prioritariamente scrutinata la questione (di carattere potenzialmente ‘pan-demolitoriò ) relativa alla dedotta erroneità nell’individuazione della stessa normativa applicabile alla procedura di gara per cui è causa.
In punto di fatto è pacifico fra le parti:
– che in data 18 aprile 2016 (i.e.: il giorno anteriore alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale il nuovo “Codice dei contratti pubblica” ) il Comune ha pubblicato il bando inditivo della procedura sul proprio profilo di committente, sul sito informatico dell’Osservatorio e sul proprio Albo pretorio;
– che in pari data il Comune ha altresì trasmesso il bando alla Gazzetta ufficiale nazionale e alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Risulta, tuttavia in atti che la prima di tali pubblicazioni ha avuto luogo il 29 aprile 2016 e la seconda di esse ha avuto luogo il 22 aprile 2016 (i.e.: dopo l’entrata in vigore del richiamato “Codice” ).
3. Già con il ricorso di primo grado l’appellante aveva lamentato la radicale illegittimità della procedura in quanto svola sulla base di un quadro normativo (quello di cui al “Codice” del 2006) non più applicabile in ragione della tempistica di pubblicazione del bando.
Il primo Giudice ha dichiarato il motivo infondato e la Apleona ha riproposto in modo espresso la doglianza.
3.1. Nel costituirsi in giudizio l’appellata Si. ha riproposto l’eccezione di inammissibilità in parte qua del ricorso per genericità e per difetto di interesse, nonché per tardività .
3.1.1. L’eccezione di inammissibilità per genericità e per difetto di interesse è infondata.
Si osserva al riguardo che l’odierna appellante aveva puntualmente indicato le ragioni per cui riteneva che la gara si fosse svolta sulla scorta di un quadro normativo radicalmente erroneo (sul merito della questione si tornerà fra breve) e che la radicalità di tale censura avrebbe comportato – laddove accolta – la caducazione della gara.
Non può infatti ammettersi che, una volta allegata e provata una siffatta, generalizzata forma di illegittimità (per diversione rispetto al corretto paradigma normativo), spetti poi all’appellante l’ulteriore onere di dimostrare la puntuale violazione di ciascuna delle decine e decine delle disposizioni codicistiche (modificate rispetto al previgente decreto legislativo n. 163 del 2006) idonee a regolare la gara, la sua pubblicità e il suo svolgimento.
L’odierna appellante ha assolto i suoi obblighi di allegazione e prova indicando che la procedura era stata svolta sulla base di un paradigma normativo profondamente diverso (e quindi alternativo e non compatibile) rispetto a quello effettivamente pertinente.
La procedura, infatti, era per ciò stesso ‘illegittimà in senso proprio.
Se del caso, quindi, sarebbe spettato all’amministrazione intimata dimostrare in relazione a ciascun aspetto della gara che il nuovo paradigma normativo fosse sostanzialmente compatibile con il previgente e che la dedotta violazione non avesse alterato in senso sostanziale il complesso e molteplice novero di disposizioni che regola le pubbliche gare e le relative modalità di svolgimento e di pubblicità .
Per quanto riguarda, poi, l’interesse in capo all’appellante a dedurre il richiamato vizio di carattere radicale, non può negarsi che essa vantasse un siffatto interesse quanto meno in via strumentale, in vista di una possibile riedizione della gara
3.1.2. E’ parimenti infondata l’eccezione di tardività del primo motivo di appello.
L’eccezione è fondata sul fatto che l’appellante avrebbe tardivamente lamentato l’illegittimità della lex specialis di gara solo a seguito dell’aggiudicazione, mentre le era immediatamente percepibile ab initio la lamentata illegittimità derivante dal fatto che la procedura fosse stata fondata su una base legale erronea.
Al riguardo il Collegio si limita a richiamare il consolidato (e qui condiviso) orientamento – da ultimo riconfermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4 – secondo cui le previsioni del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere contestaate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
Si tratta di condizioni e presupposti che ricorrono certamente nel caso in esame, ragione per cui l’eccezione deve essere respinta.
4. Occorre a questo punto domandarsi (anche alla luce delle considerazioni svolte retro, sub 2 per ciò che riguarda la tassonomia dei motivi) se sia fondato il motivo – puntualmente riproposto in appello – con cui la Gesta s.p.a. ha lamentato la radicale illegittimità della procedura in quanto svolta sulla scorta di un quadro normativo non coretto (quello di cui al decreto legislativo n 163 del 2006).
Come si è già anticipato, in data 18 aprile 2016 il Comune di Genova aveva realizzato alcune delle attività finalizzate a pubblicizzare l’indizione della gara per cui è causa (in particolare, il Comune di Genova aveva pubblicizzato la procedura sul proprio profilo di committente, sul sito informatico dell’Osservatorio e sul proprio Albo pretorio; in pari data aveva spedito il bando per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e in quella dell’Unione europea).
Occorre a questo punto domandarsi se le attività in tal modo realizzate fossero sufficienti a radicare e giustificare l’applicabilità delle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006.
Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo.
4.1. Le attività in questione sono state realizzate il 18 aprile 2006 (i.e.: nell’ultimo giorno di vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006).
L’articolo 66, comma 8 di quel “Codice” (evidentemente ancora in vigore alla data del 18 aprile 2016) stabiliva che “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”. E’ pacifico che la determinazione del quadro normativo applicabile a una determinata procedura di gara costituisca un effetto giuridico connesso alla pubblicità (e probabilmente, il più importante di tali effetti giuridici).
Ne consegue che, nella vigenza del “Codice” del 2006, non si era realizzata alcuna forma di pubblicità idonea a radicare (con una sorta di effetto prenotativo) l’applicabilità a tale procedura delle previsioni del decreto legislativo n. 163 del 2006. In particolare, le ulteriori forme di pubblicità realizzate dal Comune in data 18 aprile 2016 non risultavano idonee (alla luce del richiamato articolo 66, comma 8) a radicare l’applicabilità del decreto legislativo n 163 del 2006 e a determinarne una sorta di ultravigenza.
Non a caso, del resto, l’articolo 66, cit. (il cui comma 8 fissava gli effetti della pubblicazione in GURI dinanzi esaminati) chiariva al comma 7 il carattere soltanto aggiuntivo delle ulteriori forme di pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito informatico presso l’Osservatorio.
In particolare, il ricorso all’avverbio “altresì ” chiariva il carattere soltanto aggiuntivo di tali ulteriori forme di pubblicazione alle quali certamente non poteva essere riconnesso l’effetto di determinare il quadro giuridico applicabile (quadro giuridico che, come si è detto, il comma 8 del medesimo articolo 66 individuava invece sulla base del momento della pubblicazione in GURI).
4.2. Del resto, anche all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, la disposizione transitoria di cui all’articolo 216, comma 11 ha stabilito che, fino alla data di adozione del decreto di cui all’articolo 73, comma 4 (decreto pubblicato il 25 gennaio 2017 e pertanto non rilevante ai fini della presente vicenda), continuassero a trovare applicazione le previsioni di cui all’articolo 66, comma 7 del previgente “Codice”, in tema di pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
4.3. Né può ritenersi che la scelta del Legislatore di ancorare la determinazione del regime normativo vigente al momento della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale risultasse incongrua in ragione del fatto che il momento di tale pubblicazione non rientra nella disponibilità delle stazioni appaltanti (dipendendo, piuttosto, dalla tempistica di pubblicazione da parte dell’IPZS).
Si osserva in contrario che il secondo periodo del comma 7 dell’articolo 66 del previgente “Codice” (nel testo sostituito dall’articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66) stabiliva che “la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello de ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato”.
Anche nella vigenza del decreto legislativo n 163 del 2006, quindi, le stazioni appaltanti disponevano di un adeguato grado di certezza in ordine al momento in cui (su proprio impulso) sarebbe avvenuta la pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, in tal modo determinando la fissazione degli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (e, in primis, l’effetto relativo all’individuazione del paradigma giuridico applicabile alla procedura).
Non può dunque essere condivisa la tesi del primo Giudice secondo cui “lo iato temporale tra la spedizione e l’effettiva pubblicazione non può certo essere addebitato all’Amministrazione”.
4.4. La questione dell’individuazione del quadro normativo applicabile deve essere dunque risolta alla luce della generale previsione di cui comma 1 dell’articolo 216 del decreti legislativo n. 50 del 2016, secondo cui le sue previsioni si applicano “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.
Non essendo quindi stata realizzata alcuna (idonea) forma di pubblicità nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, ne consegue che la procedura per cui è causa restasse disciplinata dalle sopravvenute previsioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016.
4.5. Non può essere condivisa la tesi del primo Giudice secondo cui, a fronte di un’incertezza circa quale fosse l’atto-pubblicità al quale connettere gli effetti giuridici della pubblicazione, dovrebbe aderirsi a “una nozione più ampia di pubblicazione, tale da includere ogni comunicazione idonea ad ingenerare, in una platea indeterminata di soggetti, un serio affidamento circa l’efficacia dell’atto”.
In primo luogo l’affermazione in questione non può essere condivisa in quanto prende le mosse da un presupposto non esatto (quello secondo cui il decreto legislativo n 163 del 2006 non recasse adeguata chiarezza in ordine alla nozione di “pubblicazione” al cui perfezionamento erano da riconnettere gli effetti giuridici propri della gara di appalto).
Al contrario, nella vigenza di quel “Codice” tali effetti erano senza dubbio riconnessi alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale nazionale, conformemente alla previsione di cui all’articolo 66, comma 8 (sul punto ci si limita qui a rinviare a quanto esposto retro sub 4.1).
In secondo luogo la tesi del primo Giudice non può essere condivisa in quanto finisce per introdurre una nozione eterodossa di ‘pubblicazionè, la quale prescinde dal chiaro dettato normativo e che (laddove condivisa) rimetterebbe di fatto alle scelte delle stazioni appaltanti (e non alla chiara scelta del Legislatore) l’individuazione degli effetti della pubblicazione di un atto.
Laddove si aderisse alla richiamata prospettazione, quindi, verrebbero meno le ragioni stesse sottese alla chiara scelta del Legislatore di ricollegare a un atto e a un momento preciso (quello della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale) gli effetti in ambito nazionale riconnessi all’indizione di una procedura, con i conseguenti effetti giuridici.
L’adesione a tale prospettazione, quindi, non aiuterebbe, ma al contrario ostacolerebbe il primario interesse alla certezza dei rapporti giuridici in un settore dell’Ordinamento di cruciale rilievo anche economico.
5. Dall’accoglimento del primo motivo di appello (reiterativo del secondo motivo del ricorso di primo grado) discende l’integrale annullamento degli atti della procedura, con conseguente assorbimento di ogni altro profilo di doglianza.
Il Collegio ravvisa giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto – in riforma della sentenza appellata – accoglie il ricorso di primo grado e dispone l’annullamento degli atti in tale sede impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere

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