Nulla la sanzione disciplinare del licenziamento per il dipendente che svolga altro lavoro in malattia se non pregiudica la guarigione.

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Nulla la sanzione disciplinare del licenziamento per il dipendente che svolga altro lavoro in malattia se non pregiudica la guarigione.

Corte di Cassazione, sezione lavoro, Sentenza 31 agosto 2018, n. 21517.

La massima estrapolata:

Nulla la sanzione disciplinare del licenziamento per il dipendente che svolga altro lavoro in malattia se non pregiudica la guarigione.

Sentenza 31 agosto 2018, n. 21517

Data udienza 9 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. CURCIO Laura – Consigliere

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 3831-2014 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 255/2013 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 5/8/2013 R.G.N.257/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9/5/2018 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RITA SANLORENZO che ha concluso per il rigetto;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1.1. Con sentenza n. 255/2013 la Corte di appello di Trieste respingeva l’impugnazione proposta dalla (OMISSIS) S.p.A. nei confronti di (OMISSIS) e per l’effetto confermava la decisione del locale Tribunale n. 321/2010 che aveva accolto il ricorso del lavoratore, dichiarato la nullita’ della sanzione della destituzione allo stesso comminata, disposto la reintegra nel posto di lavoro con il pagamento della retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegra nonche’ dichiarato la nullita’ della sanzione della sospensione preventiva dal 22/9/2008 al 15/1/2009 con condanna della societa’ al pagamento delle differenze rispetto all’assegno alimentare percepito in detto periodo di sospensione.
1.2. Il (OMISSIS) era stato destituito dal lavoro secondo la previsione di cui al Regio Decreto n. 148 del 1931 sulla base di una contestazione disciplinare avente ad oggetto il fatto che il medesimo, durante un periodo di infortunio, aveva svolto, senza autorizzazione aziendale, altra attivita’ lavorativa, pregiudicando e ritardando la guarigione.
1.3. Riteneva la Corte territoriale, sulla base della disposta c.t.u., che l’attivita’ svolta dal (OMISSIS) durante il periodo di infortunio, presso il (OMISSIS) ubicato in (OMISSIS), gestito dalla (OMISSIS) s.r.l. (di cui il (OMISSIS) era socio) ed in particolare i compiti dal medesimo svolti come descritti in due relazioni di una societa’ di investigazione privata e confermati dall’istruttoria svolta, non potessero in alcun modo aver ritardato la guarigione ovvero avuto alcun ruolo di aggravante rispetto alla patologia di cui all’infortunio.
Riteneva, inoltre, estranea al thema decidendum ogni questione relativa alla pretesa simulazione della malattia riconducibile all’infortunio.
2. Per la Cassazione della sentenza ricorre la (OMISSIS) S.p.A. con sette motivi.
3. (OMISSIS) resiste con controricorso.
4. La societa’ ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la nullita’ della sentenza (articolo 360 c.p.c., n. 4) per violazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e articolo 111 Cost.. Lamenta l’apoditticita’ dell’adesione della decisione alle conclusioni del c.t.u. senza che siano state vagliate le incongruenze e senza che si sia tenuto conto delle osservazioni critiche di parte appellante.
1.2. Il motivo e’ infondato.
Si osserva innanzitutto che, come da questa Corte gia’ affermato, avuto specifico riguardo ai vizi di motivazione nelle ipotesi in cui il giudice respinga o accolga la domanda avvalendosi del parere di un consulente tecnico d’ufficio, tanto piu’ quando e’ richiesto un accertamento di situazioni rilevabili solo con l’ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche (come avviene con la consulenza medico-legale), il giudice del merito non e’ tenuto a giustificare diffusamente le ragioni della propria adesione alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, ove manchino contrarie argomentazioni delle parti o esse non siano specifiche, potendo, in tal caso, limitarsi a riconoscere quelle conclusioni come giustificate dalle indagini svolte dall’esperto e dalle spiegazioni contenute nella relativa relazione, mentre non puo’ esimersi da una piu’ puntuale motivazione allorquando le critiche mosse alla consulenza siano specifiche e tali, se fondate, da condurre ad una decisione diversa da quella adottata (cfr., ex plurimis, Cass. 20 maggio 2005, n. 10668; Cass. 19 giugno 2015, n. 12703; Cass. 9 ottobre 2017, n. 23594).
Nella specie non emerge con la necessaria chiarezza dal motivo di ricorso se e quando osservazioni critiche alla disposta e depositata consulenza d’ufficio siano state sottoposte alla Corte di merito.
Al contrario risulta dagli stessi atti allegati al ricorso per cassazione che, dopo l’invio agli interessati da parte del nominato consulente d’ufficio di una bozza di c.t.u., erano state trasmesse all’ausiliare (dott. (OMISSIS)) osservazioni dal consulente di parte (dott. (OMISSIS)).
In sede di elaborato peritale definitivo il c.t.u., dopo aver dato atto di aver preventivamente sollecitato il contraddittorio delle parti, aveva svolto le proprie considerazioni confermando quanto anticipato nella bozza, e cio’ dunque anche in replica ai rilievi critici del c.t.p. (si veda la consulenza del dott. (OMISSIS) cui risultano allegate le osservazioni del dott. (OMISSIS)).
Il giudice di merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento, e non deve necessariamente soffermarsi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte, che, sebbene non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perche’ incompatibili, senza che possa configurarsi vizio di motivazione, in quanto le critiche di parte, che tendono al riesame degli elementi di giudizio gia’ valutati dal consulente tecnico, si risolvono in mere argomentazioni difensive (Cass. 3 aprile 2007, n. 8355; Cass. 10 agosto 2007, n. 17606; Cass. 9 gennaio 2009, n. 282; Cass. 9 gennaio 2009, n. 282; Cass. 25 giugno 2014, n. 14471; Cass. 2 febbraio 2015, n. 1815).
Per quanto riguarda, poi, le riserve espresse dallo stesso c.t.u. circa l’utilizzo, quali mezzi di trasporto, della motocicletta o di un’auto sportiva, la Corte territoriale ha spiegato perche’ tale considerazione fosse priva di rilievo pratico rilevando che la stessa era relativa ad una condotta non apprezzabile sotto il profilo disciplinare in quanto non indicata nella contestazione. Trattasi di motivazione che, superando certamente la soglia del minimo costituzionale di cui al nuovo testo articolo 360 c.p.c., n. 5 risultante dalla modifica introdotta dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54, comma 1, lettera b), convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 (applicabile nella specie ratione temporis) – v. Cass., Sez. U, 7 aprile 2014, n. 8053 -, resiste alle critiche della ricorrente.
Per il resto il motivo si limita, in modo inammissibile, ad esprimere il dissenso rispetto alle conclusioni cui e’ giunta la Corte territoriale sulla scorta della consulenza d’ufficio.
Ed infatti costituisce fermo principio della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui il vizio, denunciabile in sede di legittimita’, della sentenza che abbia prestato adesione alle conclusioni della perizia medico legale e’ ravvisabile in caso di palese devianza dalle nozioni correnti della scienza medica, la cui fonte va indicata, o nella omissione degli accertamenti strumentali dai quali secondo le predette nozioni non puo’ prescindersi per la formulazione di una corretta diagnosi, mentre al di fuori di tale ambito la censura costituisce mero dissenso diagnostico che si traduce in una inammissibile critica del convincimento del giudice (cfr. ex muitis Cass. 29 aprile 2009, n. 9988; Cass. 8 novembre 2010, n. 22707; Cass. 12 gennaio 2011, n. 569; Cass. 3 febbraio 2012, n. 1652).
2.1. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio (articolo 360 c.p.c., n. 5). Lamenta l’omessa considerazione del fatto che, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, la prima delle due verifiche investigative non ebbe a collocarsi verso la fine del periodo di infortunio bensi’ tre mesi prima della sua conclusione. Tale circostanza avrebbe inficiato la valutazione di assenza di aggravamento.
2.2. Il motivo e’ infondato.
La ricorrente contrappone alla valutazione dei giudici di appello una propria personale lettura del materiale istruttorio ma tale modus procedendi non e’ coerente con il paradigma fissato dall’articolo 360 c.p.c., n. 5, nuovo testo.
E’ noto infatti che, a seguito della riforma, da’ luogo a vizio della motivazione sindacabile in cassazione l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia), mentre non integra tale vizio l’omesso esame di elementi istruttori, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benche’ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., Sez. U, n. 8053/2014 cit.; id. Cass. 22 settembre 2014, n. 19881).
Nella specie non si denuncia l’omesso esame di fatti storici specifici, ma semmai l’erronea o mancata valutazione di elementi istruttori, in funzione peraltro non gia’ della dimostrazione di un “fatto storico” oggettivamente definito e circoscritto, quanto piuttosto di un giudizio, quello dell’improbabilita’ di un ruolo aggravante della malattia.
3.1. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 7 (articolo 360 c.p.c., n. 3). Lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto non ricompreso nella contestazione disciplinare l’utilizzo, quali mezzi di trasporto, della motocicletta o di un’auto sportiva.
3.2. Il motivo e’ inammissibile.
Ad onta del richiamo normativo, la ricorrente in realta’ lamenta un vizio di motivazione, come detto ormai precluso in sede di legittimita’.
In tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa e’ esterna all’esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura e’ possibile, in sede di legittimita’, sotto l’aspetto del vizio di motivazione ma solo nei limiti ora fissati dal nuovo articolo 360 c.p.c., n. 5. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi – violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’astratta fattispecie normativa, ovvero erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta – e’ segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, e’ mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (v. Cass., Sez. U, 5 maggio 2006, n. 10313 e, di recente, Cass. 11 gennaio 2016, n. 195).
4.1. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia omessa pronuncia su un motivo di gravame e nullita’ della sentenza (articolo 360 c.p.c., n. 4). Lamenta che la Corte territoriale non abbia esaminato i rilievi concernenti l’avvenuta contestazione dei doveri di buona fede e correttezza che avrebbero consentito di prendere in considerazione anche la questione (erroneamente ritenuta estranea al thema decidendum) della simulazione delle condizioni di malattia riconducibili all’infortunio.
4.2. Il motivo e’ infondato.
Come correttamente ritenuto dalla Corte territoriale la pretesa simulazione della malattia che avrebbe asseritamente determinato l’assenza per infortunio integrava un fatto diverso rispetto alla ritardata guarigione o all’aggravamento di tale malattia; la relativa questione andava, pertanto, sottoposta formalmente al contraddittorio tra le parti.
5.1. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 7 (articolo 360 c.p.c., n. 3). Lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto non rientrante nella contestazione la simulazione della malattia che aveva cagionato l’assenza per infortunio.
5.2. Anche questo motivo e’ infondato per le stesse ragioni di cui al quarto motivo.
Con il rilievo, invero, si propone una nozione di fatto contestato cosi’ ampia da includere le circostanze di carattere naturalistico verificatesi ma cio’ contrasta con il requisito di specificita’ posto a garanzia della difesa del lavoratore cui vanno offerte tutte le indicazioni necessarie per individuare, nella sua materialita’, il fatto o i fatti addebitati, tenuto conto del loro contesto (v. ex multis Cass. 6 dicembre 2017, n. 29240; Cass. 18 aprile 2018, n. 9590).
6.1. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia omessa pronuncia su un motivo di gravame e nullita’ della sentenza. Rileva che la Corte territoriale non avrebbe preso in considerazione sia la circostanza che nella specie al dipendente fossero state addebitate due mancanze (assenza di autorizzazione e svolgimento di altra attivita’ lavorativa in costanza di malattia) la piu’ grave delle quali comportava la destituzione sia la violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi di diligenza e fedelta’ sotto il profilo dello svolgimento di altra attivita’ lavorativa, senza autorizzazione, quale circostanza idonea a far presumere una fraudolenta simulazione della malattia stessa. In ogni caso deduce che il solo aver svolto altra attivita’ in costanza di malattia avrebbe integrato una violazione dei doveri contrattualmente previsti, avendo il dipendente l’obbligo di fornire la prestazione.
6.2. Il motivo e’ infondato.
La Corte di appello ha ritenuto insussistente la mancanza piu’ grave, comportante la destituzione.
La malattia per infortunio di per se’ non esclude la possibilita’ di svolgere altra attivita’ lavorativa, a condizione che cio’ non determini ritardo nella guarigione o aggravamento, situazione questa che la Corte territoriale ha ritenuto nella specie non integrata (v. Cass. 15 gennaio 2016, n. 586 secondo cui il lavoratore, al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia, ha l’onere di dimostrare la compatibilita’ dell’attivita’ con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneita’ a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando, peraltro, le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto).
Per il resto, quanto alla fraudolenta simulazione, valga quanto evidenziato con riferimento al quarto motivo. La questione andava specificamente posta.
7.1. Con il settimo e l’ottavo motivo la ricorrente denuncia l’omessa pronuncia sul motivo di appello concernente l’aliunde perceptum ai sensi dell’articolo 1223 cod. civ. (articolo 360 cod. proc. civ., n. 4) e omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti (articolo 360 c.p.c., n. 3).
Richiama le stesse emergenze di causa ed in particolare il verbale relativo all’udienza del 4 novembre 2009 in cui il (OMISSIS) aveva dichiarato di essere socio di capitale della (OMISSIS) s.r.l. e di percepire il reddito derivante da tale partecipazione.
7.2. I motivi sono infondati.
Innanzitutto non c’e’ stata alcuna omessa pronuncia perche’ la Corte territoriale, richiamandosi alla sentenza di primo grado, ha confermato la genericita’ delle allegazioni sul punto.
Per il resto va evidenziato che quello di cui si discute e’ un reddito da capitale e non un reddito da lavoro. Poi, per quanto sembra evincersi dallo stesso ricorso per cassazione, la partecipazione azionaria quale fonte di reddito era esistente anche prima del licenziamento, il che esclude che tale reddito, comunque compatibile con l’ordinaria prestazione lavorativa, potesse considerarsi percepito grazie alla perdita del posto di lavoro.
8. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato.
9. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza.
10. Va dato atto dell’applicabilita’ del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente delle spese del presente giudizio di legittimita’ che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e rimborso forfetario in misura del 15%.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis, dello stesso articolo 13.

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