Annullato il sequestro dei beni dei titolari di cariche societarie, messo in atto per operazioni inesistenti, falso in bilancio, omesso pagamento della tari ecc. se il giudice ha valutato l’incapienza dell’ente solo sulla base del fallimento

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Annullato il sequestro dei beni dei titolari di cariche societarie, messo in atto per operazioni inesistenti, falso in bilancio, omesso pagamento della tari ecc. se il giudice ha valutato l’incapienza dell’ente solo sulla base del fallimento

Corte di Cassazione, sezione sesta penale, Sentenza 8 agosto 2018, n. 38253.

La massima estrapolata:

Va annullato il sequestro dei beni dei titolari di cariche societarie, messo in atto per operazioni inesistenti, falso in bilancio, omesso pagamento della tari ecc. se il giudice ha valutato l’incapienza dell’ente solo sulla base del fallimento.

Sentenza 8 agosto 2018, n. 38253

Data udienza 5 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MOGINI Stefano – Presidente

Dott. GIORDANO Emilia Anna – Consigliere

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. DE AMICIS Gaetano – rel. Consigliere

Dott. VIGNA Maria Sabina – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 22/03/2018 del Tribunale di Rovigo;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Gaetano De Amicis;
sentite le conclusioni del P.G., in persona del Sostituto Procuratore generale Dott.ssa LORI Perla, che ha concluso per il rigetto del ricorso del (OMISSIS) e per l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata per il (OMISSIS);
sentiti i difensori, (OMISSIS), in sostituzione dell’Avvocato (OMISSIS), per il (OMISSIS), e l’Avvocato (OMISSIS) per il (OMISSIS), che hanno concluso per l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 19 giugno 2017 il G.i.p. presso il Tribunale di Rovigo, pur ritenendo sussistente il requisito della gravita’ indiziaria in relazione ai fatti oggetto delle imputazioni provvisorie di cui ai capi sub A) (falso in atto pubblico), B) (truffa), D) (emissione di fatture per operazioni inesistenti), ed F) (falso in bilancio), rigettava le richieste cautelari, personali e reali, avanzate dal P.M. nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS) – entrambi titolari, in periodi diversi, di cariche societarie all’interno di una societa’, ” (OMISSIS) s.r.l.”, concessionaria di un pubblico servizio avente ad oggetto la raccolta ed il trasporto di rifiuti – da un lato escludendo la configurabilita’ del delitto di peculato di cui al capo C) – poiche’ assorbito in quello di truffa continuata ad essi contestato al capo B) – e, dall’altro lato, ritenendo insussistenti le esigenze cautelari attinenti al pericolo di recidiva per l’assenza del requisito dell’attualita’.
1.1. Si contesta ai predetti indagati, in particolare, di avere emesso bollette per il pagamento della tassa denominata “TARI” in misura superiore agli importi effettivamente dovuti e di essersi appropriati, nella loro qualita’ di incaricati di pubblico servizio, di una quota dei tributi provinciali incassati dagli utenti del servizio di raccolta dei rifiuti in relazione alle annualita’ 2013-2014-2015, che avrebbe dovuto essere versata alla provincia di Padova a titolo di T.A.P. (tributo ambientale provinciale) immediatamente dopo la riscossione, per un importo complessivo di Euro 3.294.952,00.
1.2. Con ordinanza del 29 novembre 2017 il Tribunale del riesame di Venezia, investito dell’appello proposto ex articolo 310 c.p.p. dal P.M. di Rovigo, rigettava l’appello cautelare sotto il profilo della misura personale e disponeva, al contempo, ai sensi dell’articolo 568 c.p.p., comma 5, la trasmissione degli atti al Tribunale di Rovigo per le determinazioni di competenza ex articolo 322-bis c.p.p..
1.3. Con ordinanza del 22 marzo 2018 il Tribunale di Rovigo, in accoglimento dell’appello proposto dal P.M. ex articolo 322-bis c.p.p., ha ordinato il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, nei confronti dei predetti indagati, in solido fra loro, di beni fino alla concorrenza della somma di Euro 3.294.952,00.
2. Avverso la su indicata ordinanza del 22 marzo 2018 ha proposto ricorso per cassazione il difensore del (OMISSIS), deducendo tre motivi il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente riassunto.
2.1. Con il primo motivo di doglianza si deducono violazioni di legge relativamente alla omessa notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale al difensore di fiducia del (OMISSIS), da questi nominato revocando ogni precedente nomina. Sebbene la nomina dell’Avvocato (OMISSIS) e la revoca del precedente difensore – Avvocato (OMISSIS) – fossero state portate a conoscenza dell’Autorita’ procedente, ossia del Tribunale di Venezia dinanzi al quale pendeva l’appello proposto dal P.M., il Tribunale di Rovigo, al quale gli atti sono stati poi trasmessi dal Tribunale di Venezia ex articolo 568 c.p.p., comma 5, ha omesso la notifica dell’avviso di fissazione della relativa udienza camerale all’Avv. (OMISSIS), provvedendovi erroneamente nei confronti dell’Avv. (OMISSIS), che non presenziava all’udienza per essere stato revocato sin dal settembre del 2017.
2.2. Con il secondo motivo, inoltre, si censura la violazione di legge relativa alla ritenuta ammissibilita’ dell’appello cautelare reale del P.M., essendo stato il Tribunale di Rovigo investito dell’impugnazione non in via diretta, ma in via mediata, dal Tribunale del riesame di Venezia, ed avuto riguardo al fatto che il P.M. non ha semplicemente errato nella scelta del mezzo di gravame – come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento – ma ha, sulla base di una ponderata deliberazione, ritenuto esperibile proprio il tipo di gravame proposto, individuato nell’appello cautelare personale ex articolo 310 c.p.p., senza proporre appello ai sensi dell’articolo 322-bis c.p.p..
2.3. Con il terzo motivo, infine, si lamentano violazioni di legge e vizi della motivazione in punto di determinazione della entita’ del profitto sequestrabile e confiscabile ai sensi dell’articolo 322-ter c.p. in relazione alle condotte di peculato in contestazione, concernenti le somme riscosse nel corso delle annualita’ 2013, 2014 e 2015 per conto della Provincia di Padova, ma a quest’ultima non riversate. Al riguardo si deduce, in particolare, che alla base della domanda cautelare accolta dal Tribunale in sede di appello vengono poste condotte appropriative commesse negli anni 2013-2015, mentre il profitto e’ stato determinato non in relazione a somme riscosse e non versate nei medesimi periodi, ma all’ammontare complessivo del debito maturato dalla societa’ ” (OMISSIS)” sino al 31 dicembre 2015, benche’ correlato a condotte riferibili ad intervalli temporali anteriori a quelli contestati, con la conseguenza che, per le annualita’ 2014-2015, il saldo delle partite relative al tributo provinciale in esame risulterebbe addirittura positivo e nessuna condotta di peculato potrebbe in concreto configurarsi, mentre il debito maturato alla data del 31 dicembre 2013 comprenderebbe somme non riversate alla Provincia di Padova nel corso di annualita’ precedenti al 2013, dunque non oggetto di contestazione con riferimento alla causa petendi della domanda cautelare reale avanzata dal P.M. Ne discendono, conclusivamente, l’insussistenza del fumus relativo ai contestati delitti per le annualita’ 2014-2015 e l’erronea determinazione del profitto sequestrabile in relazione all’annualita’ 2013.
3. Il difensore di (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione avverso la su indicata decisione del Tribunale di Rovigo deducendo tre motivi il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente riassunto.
3.1. Con il primo motivo si deducono, in termini analoghi a quelli oggetto del secondo motivo di ricorso del coindagato (OMISSIS), violazioni di legge relative alla ritenuta ammissibilita’ dell’appello cautelare reale del P.M., sottolineando il fatto che il gravame e’ stato presentato presso un ufficio diverso da quello previsto dalla legge e che il P.M. ha inteso proporre un unico atto d’impugnazione avverso l’ordinanza reiettiva del G.i.p., qualificandolo espressamente come appello ex articolo 310 c.p.p., sebbene vi fossero contenute censure sia avverso il rigetto della richiesta di misure cautelari personali che avverso il diniego dell’emissione di misure cautelari reali. L’appello cautelare reale, peraltro, e’ affetto dal vizio della inammissibilita’ anche in ragione del mancato rispetto del termine di dieci giorni previsto per l’impugnazione, essendo pervenuto presso la Cancelleria del Tribunale di Rovigo – competente a decidere ex articolo 322-bis c.p.p., comma 1-bis, – ben oltre la scadenza del termine di legge.
3.2. Con il secondo motivo, inoltre, si censurano violazioni di legge e vizi della motivazione relativamente al ritenuto concorso fra il reato di truffa e quello di peculato, nonche’ in ordine alla configurabilita’ dell’elemento soggettivo di quest’ultimo reato, tenuto conto del fatto: a) che il tributo ambientale provinciale oggetto della contestazione di peculato veniva riscosso e calcolato percentualmente rispetto all’importo acquisito tramite la contestata maggiorazione truffaldina delle somme relative al pagamento delle bollette da versare alla Provincia di Padova, con la conseguenza che il G.i.p. ne aveva correttamente ritenuto la riconducibilita’ alla fraudolenta acquisizione relativa alla contestata condotta di truffa; b) che difettava la necessaria qualifica pubblicistica in capo alla societa’ ” (OMISSIS)” s.r.l. ove l’indagato aveva rivestito determinate cariche sociali, essendo altro e diverso il concessionario della riscossione del tributo e, dunque, l’incaricato di pubblico servizio, laddove la societa’ assumeva, piuttosto, la veste di sostituto d’imposta per conto della Provincia, con la conseguenza che il riversamento del denaro da parte del concessionario della riscossione in favore della societa’ trovava la sua ragion d’essere negli accordi privatistici – accordo costitutivo dell’A.T.I. – intercorsi fra i due soggetti; c) che il denaro pervenuto nelle casse sociali a titolo di tributo provinciale era stato debitamente contabilizzato quale debito verso la Provincia e che l’ente non aveva mai negato la sussistenza di tale debito, dovendosi pertanto escludere il profilo della c.d. interversio possessionis e della consapevolezza della connotazione pubblicistica del possesso di denaro; d) che lo stesso percorso ricostruttivo della condotta contestata – acquisizione truffaldina del possesso di disponibilita’ liquide superiori a quelle lecite e successiva appropriazione delle stesse – e’ perfettamente sovrapponibile a quello seguito nella su citata ordinanza del G.i.p., ma addiviene illogicamente, e senza adeguata motivazione, a conclusioni del tutto opposte rispetto a quelle ivi delineate.
3.3. Con il terzo motivo si lamentano violazioni di legge e vizi della motivazione in punto di determinazione della entita’ del profitto del reato di peculato, sul rilievo che, nonostante la contestazione formulata in sede cautelare si riferisca solo agli anni 2013-2015, sarebbe stato conteggiato anche il residuo degli anni precedenti quantificati alla data del 31 dicembre 2013, non risultando di conseguenza precisato l’ammontare del debito alla data del 1 gennaio 2013, ossia dall’inizio del periodo cui si riferisce la contestazione provvisoria. Ne’ risulta chiaramente evidenziata la ragione per cui l’indagato dovrebbe rispondere del reato di peculato per l’intero periodo in contestazione, benche’ avesse dismesso ogni carica gestoria all’interno della compagine societaria all’inizio del mese di luglio 2015.
3.4. Con il quarto motivo, infine, si lamentano violazioni di legge e vizi della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza delle condizioni per procedere a sequestro per equivalente in luogo del sequestro diretto nei confronti della societa’, essendo il primo di natura solo sussidiaria rispetto al secondo, laddove il P.M. non ha offerto alcuna allegazione in ordine all’eventuale incapienza del patrimonio dell’ente ovvero alla mancanza di risorse aggredibili tramite la cautela reale, benche’ la relativa questione fosse stata dedotta dalla difesa in sede di gravame.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi sono fondati e vanno entrambi accolti, sia pure per le distinte ragioni qui di seguito partitamente esposte e precisate.
2. Preliminarmente, deve rilevarsi la manifesta infondatezza dell’eccezione, comune ad entrambi i ricorsi (v., supra, i parr. 2.2. e 3.1.), di inammissibilita’ dell’appello cautelare proposto dal P.M., poiche’ non tiene conto delle implicazioni sottese al quadro di principii da tempo delineato da questa Suprema Corte (Sez. U, n. 45371 del 31/10/2001, Bonaventura, Rv. 220221), secondo cui, in tema di impugnazioni, allorche’ un provvedimento giurisdizionale sia impugnato dalla parte interessata con un mezzo di gravame diverso da quello legislativamente prescritto, il giudice che riceve l’atto deve limitarsi, a norma dell’articolo 568 c.p.p., comma 5, a verificare l’oggettiva impugnabilita’ del provvedimento, nonche’ l’esistenza di una “voluntas impugnationis”, consistente nell’intento di sottoporre l’atto impugnato a sindacato giurisdizionale, e quindi trasmettere gli atti, non necessariamente previa adozione di un atto giurisdizionale, al giudice competente.
Al riguardo, in particolare, sono stati enunciati i seguenti principii: a) se un provvedimento giurisdizionale e’ impugnato dalla parte interessata con un mezzo di gravame diverso dal tipo (unico) legislativamente prescritto e/o proposto dinanzi a giudice incompetente, il giudice adito – prescindendo da qualunque analisi valutativa in ordine alla indicazione di parte, se frutto cioe’ di errore-ostativo o di scelta deliberata – deve limitarsi semplicemente, a norma della regula iuris dettata dall’articolo 568 c.p.p., comma 5, a prendere atto della voluntas impugnationis (elemento minimo questo che da’ esistenza giuridica all’atto proposto e lascia impregiudicata la sua validita’) e a trasmettere gli atti al giudice competente; b) tale fenomeno e’ dommaticamente inquadrabile nella categoria dell’esatta qualificazione giuridica dell’atto; c) il potere di procedere a tale qualificazione e di accertare l’esistenza dei requisiti di validita’ dell’atto e’ riservato in via esclusiva al giudice competente a conoscere, secondo la previsione del sistema delineato dal codice, sia dell’ammissibilita’ che della fondatezza dell’impugnazione; d) la trasmissione degli atti al giudice competente non richiede necessariamente un provvedimento giurisdizionale, ma puo’ avvenire anche con un atto di natura meramente amministrativa; e) unico limite all’operativita’ della menzionata disposizione di cui all’articolo 568, comma 5, e’ costituito dall’inimpugnabilita’ del provvedimento, la quale concettualmente esclude qualunque possibilita’ di diversa qualificazione del gravame eventualmente proposto.
Nel caso di specie, il giudice che ha ricevuto l’atto si e’ uniformato all’insegnamento di questa Corte, tenendo conto del contenuto dell’appello proposto dal P.M. e limitandosi a verificare i profili, coerentemente ravvisati, della oggettiva impugnabilita’ del provvedimento e della esistenza di una voluntas impugnationis, consistente nell’intento di sottoporre l’atto impugnato a sindacato giurisdizionale, e a trasmettere quindi gli atti al giudice competente, che ha successivamente adottato l’ordinanza qui impugnata, ponendo correttamente in evidenza l’irrilevanza del tempo necessario all’espletamento dei conseguenziali adempimenti di ordine materiale legati alla trasmissione degli atti al giudice ritenuto effettivamente competente.
3. Il primo motivo di doglianza articolato nel ricorso del (OMISSIS) e’ fondato, con effetto logicamente assorbente rispetto agli ulteriori profili di doglianza, risultando in atti specificamente documentata l’eccezione di omessa notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale celebrata in sede di gravame cautelare al proprio difensore di fiducia, gia’ in precedenza nominato con la contestuale revoca dell’altro difensore che aveva assistito l’odierno ricorrente: atti, quelli ora indicati, che risultano esser stati ritualmente portati a conoscenza dell’Autorita’ procedente, laddove della celebrazione del procedimento de quo nessun avviso risulta essere stato inviato all’unico difensore che in quel momento assisteva l’indagato, con la conseguente nullita’ dell’ordinanza impugnata in ragione della inosservanza del disposto di cui all’articolo 309 c.p.p., comma 8, in relazione all’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c), (arg. ex Sez. 1, n. 46982 del 06/11/2013, Serpa, Rv. 258208).
4. Per quel che attiene al ricorso proposto dal (OMISSIS) fondato deve ritenersi, in primo luogo, il motivo incentrato sulla ritenuta concorrenza delle fattispecie di truffa e peculato, avendo l’ordinanza impugnata ricostruito il fatto oggetto del tema d’accusa nel senso che gli indagati prima hanno ottenuto – mediante una condotta truffaldina – il possesso di disponibilita’ liquide superiori a quelle lecite e, successivamente, se ne sono appropriati distraendole per far fronte ai propri debiti.
Si afferma, infatti, nella motivazione dell’ordinanza impugnata (pagg. 7-8), che il reato di truffa sarebbe stato commesso mediante un artifizio – la predisposizione di falsi piani economico-finanziari, cosi’ carpendo ai Comuni, in modo fraudolento, l’approvazione dei relativi criteri di predisposizione dei canoni da indicare in bolletta – cui avrebbe fatto seguito la riscossione, in danno degli utenti, di importi ingiustamente maggiorati rispetto a quelli concordati: ottenute siffatte disponibilita’, la societa’ facente capo agli indagati si sarebbe poi impossessata di una parte di tali somme distraendole in varie direzioni, e, in particolare, utilizzando tali risorse per far fronte ai propri debiti, senza versarle nelle casse dell’ente pubblico provinciale.
Situazione di fatto, questa, da cui sarebbe dovuta discendere una conclusione opposta a quella cui i Giudici di merito sono pervenuti, ove si consideri il quadro di principii al riguardo stabiliti da questa Suprema Corte, secondo le cui risalenti linee interpretative l’elemento distintivo tra il delitto di peculato e quello di truffa aggravata, ai sensi dell’articolo 61 c.p., n. 9, va individuato con riferimento alle modalita’ del possesso del denaro o d’altra cosa mobile altrui oggetto di appropriazione, ricorrendo la prima figura quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio se ne appropri avendone gia’ il possesso o comunque la disponibilita’ per ragione del suo ufficio o servizio, e ravvisandosi invece la seconda ipotesi quando il soggetto attivo, non avendo tale possesso, se lo procuri fraudolentemente, facendo ricorso ad artifici o raggiri per appropriarsi del bene (Sez. 6, n. 39010 del 10/04/2013, Baglivo, Rv. 256595; Sez. 6, n. 41599 del 17/07/2013, Fasoli, Rv. 256867).
La fattispecie di peculato, pertanto, si differenzia da quella di truffa, aggravata ai sensi dell’articolo 61 c.p., n. 9, perche’ l’appropriazione ha quale presupposto di fatto il possesso o comunque la disponibilita’ del bene in capo al soggetto agente per ragioni del suo ufficio o servizio, il quale, quindi, per appropriarsi del bene, non e’ costretto ad acquisirne fraudolentemente il possesso (Sez. 6, n. 5494 del 22/10/2013, dep. 2014, Grifo, Rv. 259070).
4.1. Dall’ordinanza impugnata non emerge una risposta adeguata sulle caratteristiche del rapporto intercorso fra le societa’ ” (OMISSIS)” e ” (OMISSIS) s.p.a.,” avendo i ricorrenti contestato gia’ in sede di gravame, con puntuali argomentazioni svolte in una memoria difensiva, che la prima delle societa’ su indicate non aveva il ruolo di concessionario per la riscossione del tributo rivestito piuttosto dall’altra societa’ – ma svolgeva quello di sostituto d’imposta per conto della Provincia.
Al riguardo, infatti, solo assertivamente enunciati risultano i passaggi della motivazione ove si afferma, senza offrirne, tuttavia, alcuna spiegazione, che l’acquisizione delle somme di denaro da parte della societa’ ” (OMISSIS)” e’ avvenuta “senz’altro in forza del rapporto pubblicistico in essere con le amministrazioni comunali che avevano attribuito a tale societa’ l’esercizio di un pubblico servizio quale quello dell’asporto rifiuti”.
L’omessa valutazione di una memoria difensiva non determina alcuna nullita’, ma puo’ influire, come avvenuto nel caso in esame, sulla congruita’ e sulla correttezza logico-giuridica della motivazione del provvedimento che definisce la fase o il grado nel cui ambito sono state espresse le ragioni difensive (da ultimo, v. Sez. 2, n. 14975 del 16/03/2018, Tropea, Rv. 272542).
4.2. Fondati devono altresi’ ritenersi i motivi articolati sia in ordine alla precisa individuazione dei criteri di determinazione della entita’ del profitto in sequestro con riferimento alle diverse annualita’ (2013-2015) indicate nell’imputazione provvisoria (avendo l’ordinanza impugnata apoditticamente contrapposto i risultati dell’indagine a specifiche contestazioni, anche di fonte documentale, svolte dalla difesa in merito all’evocata sovrapposizione del conteggio del residuo delle precedenti annualita’, senza che la relativa disamina risulti sorretta da un’adeguata risposta), sia in ordine alla rilevanza da attribuire, sul piano dei limiti di configurabilita’ dell’ipotizzata fattispecie, alle implicazioni della intervenuta, e dalla difesa puntualmente eccepita, dismissione della carica societaria da parte dell’indagato, inconferente essendo, sul punto, il richiamo operato alla regola civilistica della responsabilita’ solidale tra gli autori del fatto illecito.
4.3. Analoghe considerazioni devono svolgersi in ordine alla configurabilita’ del presupposto – pur richiamato nella motivazione dell’impugnata ordinanza relativo alla valutazione della possibilita’ o meno di procedere con un sequestro per via diretta, ancor prima di provvedere nella forma del sequestro per equivalente, tenuto conto della linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte (ex multis, Sez. 4, n. 10418 del 24/01/2018, Rubino, Rv. 272238), secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente puo’ essere disposto solo quando, all’esito di una valutazione allo stato degli atti sullo stato patrimoniale della persona giuridica, risulti impossibile il sequestro diretto del profitto del reato nei confronti dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato.
Al riguardo si e’ affermato, in particolare, che se e’ vero che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente puo’ essere disposto anche quando l’impossibilita’ del reperimento dei beni, costituenti il profitto del reato, sia transitoria e reversibile, purche’ sussistente al momento della richiesta e dell’adozione della misura, non essendo necessaria la loro preventiva ricerca generalizzata (Sez. U., n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258648), e che non sia necessario il compimento di specifici ed ulteriori accertamenti preliminari, al di la’ delle risultanze allo stato degli atti, per rinvenire il prezzo o il profitto nelle casse della societa’ o per ricercare in forma generalizzata i beni che ne costituiscono la trasformazione (Sez. 3, n. 1738 del 11/11/2014, dep. 2015, Bartolini, Rv. 261929), cio’ non toglie che spetti in primo luogo al P.M. indicare, quanto meno, una situazione di incapienza del patrimonio dell’ente onde escludere la possibilita’ del sequestro in via diretta e che solo dopo tale allegazione incomba all’interessato dimostrare il contrario (Sez. 3, n. 34363 del 11 maggio 2017, Zamponi; Sez. 3, n. 6053 del 26 ottobre 2016, dep. 2017, Sala ed altri). Ove si opinasse diversamente, infatti, l’onere di provare quello che e’, per l’appunto, un presupposto di legge condizionante la confisca e, dunque, anche il sequestro per equivalente (ovvero l’impossibilita’ di operare il sequestro in via diretta), verrebbe inammissibilmente posto a carico dell’interessato e non, come invece necessario, della parte pubblica.
Spetta dunque al pubblico ministero e al giudice della cautela di verificare la possibilita’ di un preventivo esperimento del sequestro nella forma diretta e la corrispondenza, quanto al sequestro per equivalente, del valore delle cose sequestrate a quello del profitto determinato nel provvedimento cautelare (arg. Sez. 3, n. 38858, del 14/06/2016, Fiusco, Rv. 267631).
A tale quadro di principii non si e’ uniformato il provvedimento impugnato, dalla cui motivazione non emerge alcuna attivita’ di preliminare verifica in ordine all’incapienza del patrimonio dell’ente al momento del petitum cautelare, inconferente dovendosi ritenere l’ulteriore riferimento ivi operato alla condizione di decozione della societa’ ” (OMISSIS)” in ragione dell’intervenuto fallimento della medesima, ove si consideri che la declaratoria di fallimento non e’ idonea a conferire al fallimento stesso la disponibilita’ dei beni del fallito, il che comporta che ben puo’ essere disposta, anteriormente o successivamente alla dichiarazione di fallimento, l’eventuale cautela penale, destinata ad escludere ogni disponibilita’ diversa rispetto alla concretizzazione della prevenzione cautelare finalizzata alla confisca (Sez. 3, n. 13117 del 30 ottobre 2017, dep. 2018, Taddei).
Nella medesima prospettiva, infatti, questa Corte ha affermato che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, prevista dall’articolo 322-ter c.p., prevale sui diritti di credito vantati sul medesimo bene per effetto della dichiarazione di fallimento, attesa la obbligatorieta’ della misura ablatoria alla cui salvaguardia e’ finalizzato il sequestro (Sez. 3, n. 23907 del 01/03/2016, Taurino, Rv. 266940; Sez. 3, n. 28077 del 09/02/2017, Marcantonini, Rv. 270333).
5. Sulla base delle su esposte considerazioni s’impone, conclusivamente, l’annullamento con rinvio dell’impugnata ordinanza, per un nuovo esame dei punti critici evidenziati, che nella piena liberta’ del relativo apprezzamento di merito dovra’ colmare le lacune ed eliminare i vizi sopra rilevati, uniformandosi al quadro dei principii di diritto in questa Sede stabiliti.

P.Q.M.

annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Rovigo, Sezione per il riesame.

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