Il divieto di cumulo tra pensione anticipata di anzianità e svolgimento di incarichi di consulenza per l’amministrazione

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Sommario

Corte di Cassazione, sezione lavoro, Ordinanza 2 agosto 2018, n. 20466.

La massima estrapolata:

Il divieto di cumulo tra pensione anticipata di anzianità e svolgimento di incarichi di consulenza per l’amministrazione di provenienza riguarda tutti gli incarichi conferiti dall’amministrazione dopo l’entrata in vigore della legge 724/1994. Fanno eccezione gli incarichi anteriori all’entrata in vigore del divieto che, in base alla norma, possono proseguire fino alla scadenza o alla cessazione. Ma fa eccezione anche l’ipotesi di contratto di lavoro subordinato (anche se a tempo determinato) che non rientra nel novero dei limiti stabiliti dall’articolo 25 dalla legge 724/1994.

Ordinanza 2 agosto 2018, n. 20466

Data udienza 17 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. TORRICE Amalia – Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere

Dott. DI PAOLANTONIO Annnalisa – Consigliere

Dott. DE FELICE Alfonsina – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 18321-2013 proposto da:
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
COMUNE ORVIETO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 191/2012 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA, depositata il 29/08/2012, R. G. N. 103/2011.
RILEVATO
CHE:
dott. (OMISSIS), gia’ dipendente del Comune di Orvieto dal 20 ottobre 1982 al 28 luglio 2000, epoca in cui rassegno’ le dimissioni, stipulava con il predetto Ente in data 3 ottobre 2000 un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato per lo svolgimento dell’incarico di dirigente del settore finanza, cassa e bilancio e successivamente un secondo contratto a tempo determinato che prorogava gli effetti del primo contratto fino al 30 settembre 2006. In data 1 ottobre 2006 il (OMISSIS), su sua domanda, veniva posto in quiescenza per pensionamento di anzianita’ e in data 26 ottobre 2006 stipulava con il Comune un nuovo contratto di lavoro a tempo determinato per assumere nuovamente il medesimo incarico di dirigente.
2. Con decreto sindacale n. 4 del 5 febbraio 2007 del Comune decideva di revocare i decreti sindacali di assunzione e di conferimento dell’incarico dirigenziale di cui al contratto stipulato il 26 ottobre 2006, ritenendo che questi fossero stati adottati in violazione della L. n. 724 del 1994, articolo 25 cosi’ come interpretato dalla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale dell’Umbria con sentenza n. 235 del 2006, depositata il 27 luglio 2006.
3. La risoluzione del rapporto veniva impugnata dal (OMISSIS), che chiedeva al Giudice del lavoro: a) di accertare l’illegittimita’ del provvedimento di revoca adottato con decreto sindacale n. 4/2007; b) di accertare e dichiarare l’inadempimento, da parte del Comune di Orvieto, dell’obbligo di eseguire il contratto di lavoro stipulato il 26 ottobre 2006; c) di condannare l’Ente locale al pagamento delle retribuzioni e di ogni altra competenza economica relativa al periodo di mancata esecuzione del contratto di lavoro (febbraio 2007/giugno 2009); d) di condannare il Comune al risarcimento dei danni subiti in dipendenza della ingiusta ed illegittima revoca del 5 febbraio 2007, “relativi alla negativa esposizione mediatica del ricorrente in correlazione al buco di bilancio comunale”.
4. Il Tribunale di Orvieto, ritenuta la legittimita’ della risoluzione del rapporto di lavoro, riconosceva al (OMISSIS) l’indennita’ di preavviso prevista dal contratto individuale di lavoro per il caso di recesso di una delle parti e rigettava nel resto la domanda. Tale sentenza veniva impugnata dal (OMISSIS) che insisteva per l’accoglimento della domanda principale.
5. La Corte di appello di Perugia rigettava il gravame, ponendo a fondamento del decisum i seguenti argomenti:
5.1. la decisione del Comune di revocare il precedente decreto sindacale n. 19 del 26 settembre 2006, con cui era stata deliberata la costituzione del rapporto di lavoro a tempo determinato e il cui contenuto era stato poi integralmente trasfuso nel contratto individuale di lavoro del 26 ottobre 2006, era conseguente all’interpretazione fornita dalla Corte dei Conti della L. 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 25 norma che tende ad arginare il fenomeno delle dimissioni accompagnate da incarichi ad ex dipendenti ed e’ diretta a garantire piena ed effettiva trasparenza e imparzialita’ all’azione amministrativa, evitando gli abusi intrinsecamente presenti nel conferimento di incarichi a chi, gia’ dipendente l’amministrazione che gli incarichi stessi attribuisce, ha volontariamente posto fine al suo rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione, cosi’ manifestando un chiaro disinteresse all’espletamento di ulteriore attivita’ lavorativa;
5.2. il divieto di cui alla L. n. 724 del 1994, articolo 25 si estende a ogni forma di incarico, compreso il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, e quindi legittimamente il Comune di Orvieto aveva risolto con effetto immediato il rapporto instaurato col dr. (OMISSIS), incarico ritenuto appunto in contrasto con quel divieto;
5.3. d’altra parte, lo stesso contratto individuale di lavoro stipulato il 26 ottobre 2006 aveva espressamente previsto la facolta’ delle parti di recedere dal rapporto con comunicazione scritta, salvo il periodo di preavviso di un mese (preavviso riconosciuto con la sentenza di primo grado);
5.4. il recesso era stato evidentemente determinato dalla presa d’atto dell’illegittimita’ del contratto di lavoro stipulato tra le parti e dalla necessita’ di ripristinare la correttezza dell’azione amministrativa, peraltro in conformita’ alla clausola contenuta contratto stesso, liberamente sottoscritto dalle parti.
6. Per la cassazione di tale sentenza il (OMISSIS) propone ricorso affidato a tre motivi.
7. Resiste con controricorso il Comune di Orvieto.
8. Il ricorrente altresi’ depositato memoria e articolo 380-bis.1 c.p.c..
CONSIDERATO
CHE:
1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 724 del 1994, articolo 25 per avere la Corte territoriale omesso di considerare che nella fattispecie non ricorreva il presupposto della cessazione del precedente rapporto di lavoro per dimissioni, poiche’ l’ultimo contratto stipulato con l’Ente locale era cessato (il 30 settembre 2006) per scadenza del termine di durata, mentre le dimissioni dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato risalivano al 30 settembre 2000. Si denuncia, inoltre, l’errata interpretazione (estensiva) del divieto di cui all’articolo 25 fornita dalla Corte dei Conti, tale da comprendere nella locuzione “incarichi di consulenza, collaborazione, studio o ricerca”, altresi’ i contratti relativi a rapporti lavorativi di natura subordinata.
2. Il secondo motivo denuncia violazione, falsa o erronea applicazione e interpretazione della L. n. 724 del 1994, articolo 25 della normativa e dei principi in materia di pubblico impiego e di dirigenza pubblica e del principio di autotutela, nonche’ omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Si sostiene che la risoluzione del rapporto di lavoro non poteva fondarsi sulla presunta necessita’ di “ripristinare la correttezza dell’azione amministrativa”, poiche’ nessuna illegittimita’ relativa al contratto di lavoro stipulato con l’esponente si era mai verificata in relazione alla normativa di cui all’articolo 25 sopra citato; che, in ogni caso, non era consentito al Comune di Orvieto agire con poteri autoritativi esercitando una revoca in autotutela, atteso che le Pubbliche Amministrazioni non esercitano piu’, relativamente ai porti di lavoro, a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, poteri di supremazia speciale, ma operano con la capacita’ del datore di lavoro privato nell’ambito di un rapporto contrattuale paritario.
3. Il terzo motivo di ricorso denuncia violazione del medesimo L. n. 724 del 1994, articolo 25nonche’ violazione degli articoli 1362 c.c. e segg., del Decreto Legislativo n. 267 del 2000 e del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, dello statuto comunale e del regolamento sugli uffici e servizi nonche’ dei principi in materia di pubblico impiego, di dirigenza pubblica e del principio di autotutela. Si sostiene la violazione delle disposizioni in materia di interpretazione della volonta’ negoziale (articolo 1362 c.c. e segg.), poiche’ la clausola contrattuale (“le parti si danno atto che il presente rapporto di lavoro potra’ cessare in caso di recesso di una delle parti con comunicazione scritta da inoltrare almeno un mese prima”) non poteva essere interpretata come riconoscimento della libera recedibilita’, ma come volonta’ delle parti di concordare le modalita’ da rispettare qualora una di esse avesse voluto esercitare la facolta’ di recesso. Con lo stesso motivo si denuncia violazione di norme e principi applicabili al pubblico impiego e alla dirigenza pubblica, in quanto gli incarichi sono revocabili in caso di inosservanza delle direttive del sindaco, della giunta o dell’assessore di riferimento, in caso di mancato raggiungimento di obiettivi assegnati, per responsabilita’ particolarmente gravi o reiterate e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro. Si deduce che, anche alla luce della sentenza n. 313 del 1996 della Corte costituzionale, il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici e’ sottratto all’area della libera recedibilita’; l’esclusione della facolta’ di recesso unilaterale e’ poi da individuare come principio inderogabile e imperativo in relazione a quanto disposto dal Decreto Legislativo n. 267 del 2000, articolo 1 e dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2. Di conseguenza anche a voler supporre che ci sia una clausola contrattuale che prevede la facolta’ di recesso ad nutum, si tratterebbe di una clausola nulla, sostituita di diritto ai sensi dell’articolo 1419 c.c.. Si assume che il provvedimento comunale del 5 maggio 2007 era stato adottato al di fuori delle ipotesi consentite e in ogni caso senza la necessaria motivazione, visto che quella resa era da considerare contra legem.
4. Il ricorso e’ fondato nei limiti che seguono.
5. La sentenza impugnata ricostruisce la fattispecie come un’ipotesi di “rapporto di lavoro a tempo determinato” e non un’ipotesi di conferimento di incarico di collaborazione autonoma. E’ pure riportata in sentenza la parte del contratto individuale secondo cui si tratterebbe di un rapporto di lavoro dirigenziale a tempo determinato. Anche la sentenza della Corte dei Conti, che la Corte di appello ha dichiarato di condividere (Corte dei Conti, Sez. Umbria n. 235 del 2006), fonda il decisum sulla estensione del divieto di cui alla L. n. 724 del 1994, articolo 25agli incarichi “che riflettono un lavoro subordinato”, ritenuti assimilabili ai rapporti di collaborazione autonoma, in quanto entrambi rientranti nella comune categoria del conferimento di “incarichi dirigenziali”.
6. Nel contesto di tale premessa fattuale, va innanzitutto osservato che la clausola contrattuale relativa alla facolta’ di recesso ad nutum e’ da ritenere nulla. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, espressa in fattispecie analoga da Cass. n. 5516 del 2015, in materia di pubblico impiego, al rapporto di lavoro dei dirigenti assunti dagli enti locali con contratto a tempo determinato si applicano – in forza del richiamo di cui all’articolo 110 testo unico degli enti locali e tenuto conto del divieto di trattamento differenziato del lavoratore a termine che non sia giustificato da obbiettive ragioni, di cui alla clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, attuato con la direttiva 28 giugno 1999/70/CE – le garanzie previste, in favore dei dirigenti a tempo indeterminato, dalla contrattazione collettiva e dal Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (quali, in particolare quelle relative alle motivazioni del provvedimento di licenziamento, all’obbligatorieta’ del parere del comitato dei garanti per i provvedimenti di responsabilita’ dirigenziale, nonche’ alla contestazione ed alla procedura diretta ad affermare la responsabilita’ disciplinare), le cui disposizioni, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 medesimo d.lgs., costituiscono principi fondamentali ex articolo 117 Cost., restando esclusa l’applicazione delle sole norme incompatibili con il termine apposto al rapporto.
6.1. Si e’ osservato che in presenza di un rapporto dirigenziale a termine, nel quale dunque incarico dirigenziale e rapporto di impiego coesistono per scelta delle parti, che hanno dato luogo al rapporto con contratto individuale di lavoro, il fondamento normativo del rapporto va individuato nell’articolo 110 t.u.e.l., che consente – tra l’altro – la possibilita’ di costituzione di un rapporto di lavoro dipendente a termine per lo svolgimento di incarichi dirigenziali. Tale genere di rapporto non ha una specifica disciplina, se non per le regole contenute nel richiamato articolo 110 t.u.e.l. – che ne prevedono la costituzione (distinte da quelle che presiedono alla costituzione di rapporto di impiego a tempo indeterminato con l’attribuzione di incarichi dirigenziali) e per quelle (implicite) che riguardano la cessazione per decorso del termine apposto al contratto. Come questa Corte aveva gia’ in precedenza affermato (Cass. n. 478 del 2014), sono applicabili anche ai dirigenti a termine presso gli enti locali le norme del testo unico del pubblico impiego, in quanto, Decreto Legislativo n. 165 del 2001, ex articolo 1, comma 3, tali norme costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 Cost.. Conformemente, le disposizioni del Testo Unico sul pubblico impiego sono richiamate dagli articoli 88 e 111 Testo Unico degli Enti locali, i quali rispettivamente prevedono che ai dirigenti sono applicate le disposizioni del Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, e che gli enti locali, nell’esercizio della potesta’ regolamentare e statutaria, devono adeguare i propri statuti e regolamenti ai principi del Capo 2 dello stesso D.Lgs.. In conclusione, il dirigente pubblico ha posizione giuridica diversa da quella del dirigente privato e non e’ licenziabile ad nutum (v. sent. citate, nonche’ Cass. n. 8077 del 2014 e n. 18198 del 2013).
7. Tutto cio’ premesso, occorre tuttavia rilevare che la questione relativa alla operativita’ della clausola di recesso risulta trattata nella sentenza impugnata in termini di obiter dictum o, al piu’, quale seconda ratio decidendi, comunque non risolutiva, essendo stato argomentato principalmente sull’esercizio, da parte datoriale, dell’esercizio di una facolta’ di revoca dell’atto nullo. Al riguardo, va chiarito che il secondo motivo di ricorso, che muove dalla premessa per cui la revoca dell’atto (di conferimento dell’incarico) costituirebbe esercizio di potere di autotutela, e’ infondato.
7.1. Piu’ volte questa Corte ha chiarito che, nel pubblico impiego contrattualizzato, il datore di lavoro, pur non potendo esercitare poteri autoritativi, e’ tenuto ad assicurare il rispetto della legge e, conseguentemente, non puo’ dare esecuzione ad atti nulli (da ultimo, v Cass. n. 25018 del 2017). La natura privatistica degli atti di gestione dei rapporti di lavoro di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2 non consente alle Pubbliche Amministrazioni di esercitare il potere di autotutela, che presuppone la natura amministrativa del provvedimento e l’esercizio di poteri autoritativi; tuttavia, qualora l’atto adottato risulti in contrasto con norma imperativa, l’ente pubblico, che e’ tenuto a conformare la propria condotta alla legge, nel rispetto dei principi sanciti dall’articolo 97 Cost., ben puo’ sottrarsi unilateralmente all’adempimento delle obbligazioni che trovano titolo nell’atto illegittimo ed in tal caso, al di la’ dello strumento formalmente utilizzato e dell’autoqualificazione, la condotta della P.A. e’ equiparabile a quella del contraente che non osservi il contratto stipulato, ritenendolo inefficace perche’ affetto da nullita’ (Cass. n. 3826 del 2016, n. 19626 del 2015, n. 8328 del 2010 e Cass. n. 25761 del 2008). Dalla natura privatistica degli atti di gestione del rapporto discende inoltre che, qualora il dipendente intenda reagire all’atto unilaterale adottato dalla P.A., deve fare valere in giudizio il diritto soggettivo che da quell’atto e’ stato ingiustamente mortificato e non limitarsi a sostenere l’illegittimo esercizio di poteri di autotutela, perche’ il giudice “ordinario e’ giudice non dell’atto ma del rapporto e dei diritti/doveri che dallo stesso scaturiscono. Cio’ comporta che il thema decidendum necessariamente si estende alla sussistenza o meno della ragione di nullita’ fatta valere dall’Amministrazione, essendo incontestabile che nel sistema privatistico l’atto nullo, in quanto improduttivo di effetti giuridici, non puo’ essere posto dal dipendente a fondamento del diritto soggettivo azionato. 8. La questione della revoca di atto nullo e’ investita dal primo motivo di ricorso, che contesta la ratio decidendi sulla quale la sentenza si fonda, che muove da un’interpretazione estensiva (o meglio inclusiva) dei rapporti di lavoro dirigenziale a termine nell’alveo applicativo della L. 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 25 (misure di razionalizzazione della finanza pubblica). Tale norma (articolo 25 – Incarichi di consulenza), nel testo vigente ratione temporis, cosi’ dispone al comma 1: “1. Al fine di garantire la piena e effettiva trasparenza e imparzialita’ dell’azione amministrativa, al personale delle amministrazioni di cui al Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, articolo 1, comma 2, che cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali ma che ha tuttavia il requisito contributivo per l’ottenimento della pensione anticipata di anzianita’ previsto dai rispettivi ordinamenti, non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell’amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio”.
9. Questa Corte ha gia’ avuto modo di pronunciarsi in merito all’alveo applicativo dell’articolo 25 citato con la sentenza n. 20523 del 2008, secondo cui il divieto contenuto nella norma e’ specificamente riferibile a tutte le attivita’ aventi natura di lavoro autonomo, connotate dalla prestazione di un’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, e, quindi, riconducibile alla nozione di collaborazione prevista dalla norma. E’ stato osservato con tale sentenza che la rubrica dell’articolo – il cui ruolo nell’interpretazione della norma e’ per comune consenso assai limitato – menziona gli incarichi di consulenza, ma il testo della disposizione contempla oltre ad essi anche quelli di collaborazione, studio e ricerca. Pertanto, rientra nell’ambito applicativo della norma ogni attivita’ avente natura di lavoro autonomo, connotata dalla prestazione di un’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, e, quindi, riconducibile alla nozione di collaborazione. La ratio della disposizione va ravvisato nell’obiettivo della trasparenza nel conferimento degli incarichi e nell’ulteriore fine di garantire risparmi di spesa impedendo il cumulo tra pensione e retribuzione.
9.1. Tale sentenza ha dunque affermato il principio per cui il divieto di cumulo tra pensione anticipata di anzianita’ e lo svolgimento di incarichi di consulenza per l’amministrazione di provenienza previsto dalla L. n. 724 del 1994, articolo 25 riguarda tutti gli incarichi, nei termini sopra chiariti, conferiti dall’Amministrazione dopo l’entrata in vigore della legge, assumendo rilevanza anche il successivo verificarsi della situazione di incompatibilita’, con eccezione solo degli incarichi che siano anteriori all’entrata in vigore del divieto, che – ai sensi dell’articolo 25, comma 2, della citata legge – possono proseguire fino alla scadenza o, comunque, alla cessazione.
10. Deve concludersi che un’ipotesi di contratto di lavoro subordinato (anche se a tempo determinato) non rientra nel novero dei contratti cui si riferisce la L. n. 724 del 1994, articolo 25, comma 1. Resta assorbito l’esame della questione relativa all’applicabilita’ della norma a fattispecie in cui l’atto di dimissioni risale ad epoca anteriore al quinquennio.
11. Non risulta dagli atti del giudizio di cassazione che siano state dibattute nella fase di merito questioni relative al cumulo tra trattamento di pensione e remunerazione per attivita’ di servizio in rapporto di derivazione dal rapporto originario (cfr. Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 19, comma 3, poi convertito con L. n. 133 del 2008, in relazione al divieto di cumulo per le ipotesi di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 758 del 1965, articolo 4).
12. Per tali motivi, la sentenza va cassata con rinvio per il riesame del merito alla luce dei principi sopra esposti. Si designa quale giudice di rinvio la Corte di appello di Perugia in diversa composizione, che provvedera’ anche in ordine alle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e conseguentemente cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Perugia in diversa composizione, che provvedera’ anche in ordine alle spese del giudizio di legittimita’.