Se il concetto di “prospective overruling” sia estensibile alla legge sostanziale (quale è reputata la regola posta dal novellato art. 829, comma 3, c.p.c., secondo Corte Cost. n. 13 del 2018) ed oltre i mutamenti degli indirizzi consolidati del giudice di legittimità

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Se il concetto di “prospective overruling” sia estensibile alla legge sostanziale (quale è reputata la regola posta dal novellato art. 829, comma 3, c.p.c., secondo Corte Cost. n. 13 del 2018) ed oltre i mutamenti degli indirizzi consolidati del giudice di legittimità

Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 2 agosto 2018, n. 20472.

La massima estrapolata:

La Sez. 1 ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente, al fine dell’eventuale rimessione alle Sez. U delle seguenti questioni di massima di particolare importanza: a) se il concetto di “prospective overruling” sia estensibile alla legge sostanziale (quale è reputata la regola posta dal novellato art. 829, comma 3, c.p.c., secondo Corte Cost. n. 13 del 2018) ed oltre i mutamenti degli indirizzi consolidati del giudice di legittimità; b) se, in ogni caso, con riguardo alla vicenda ermeneutica della suddetta disposizione, nonché di quella transitoria dettata dall’art. 27 del d.lgs. n. 40 del 2006, sia applicabile l’istituto generale della rimessione in termini per “causa non imputabile” della decadenza quando si fosse creato un ragionevole affidamento sulla precedente interpretazione letterale offerta dalla giurisprudenza di merito successivamente disattesa da quella di legittimità

Ordinanza 2 agosto 2018, n. 20472

Data udienza 19 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 12278/2017 proposto da:
(OMISSIS) soc. coop. agricola, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), giusta procura speciale per Notaio dott. (OMISSIS) di (OMISSIS) – Rep. n. (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 901/2017 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 06/04/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/06/2018 dal cons. NAZZICONE LOREDANA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale DE AUGUSTINIS UMBERTO, che ha concluso per: inammissibile in subordine rigetto;
uditi, per la ricorrente, gli Avvocati (OMISSIS) che si riportano;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che si riporta.

FATTI DI CAUSA

Con contratto di fornitura del 10 maggio 2005, contenente clausola compromissoria per arbitrato rituale, (OMISSIS) soc. coop. agricola affido’ alla (OMISSIS) s.r.l. la realizzazione di macchine distributrici alimentari.
La (OMISSIS) s.r.l. con domanda arbitrale del 22 ottobre 2007 chiese l’accertamento della nullita’ dell’accordo di risoluzione consensuale concluso tra le parti il 16 marzo 2006, allegando l’abuso di dipendenza economica.
Con lodo arbitrale reso a maggioranza il 25 ottobre 2008, (OMISSIS) s.p.a. e’ stata, quindi, condannata al risarcimento del danno in favore della controparte, liquidato in Euro 11.560.000,00, di cui Euro 3.000.000,00 a titolo di danno da disorganizzazione aziendale ed il residuo per mancato guadagno.
La Corte d’appello di Bologna, innanzi alla quale il lodo e’ stato impugnato il 19 novembre 2008, con sentenza del 6 aprile 2017 ha respinto l’impugnazione.
Ha ritenuto la corte territoriale, per quanto ancora rileva, che:
a) non fosse concedibile la rimessione in termini, sebbene l’attrice non avesse impugnato il lodo anche per violazione di plurime regole di diritto, in ossequio al nuovo articolo 829 c.p.c., come risultante dal Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, in quanto non costituisce un overruling la sentenza della Corte di cassazione del 19 aprile 2012, n. 6148, la quale ha reputato applicabile, invece, la vecchia disciplina agli arbitrati anteriori, non trattandosi di mutamento imprevedibile della precedente interpretazione di legittimita’, e posto che la stessa attrice menziona, per la tesi contraria, solo la dottrina e precedenti della giurisprudenza di merito;
b) non e’ stato provato che non tutti gli arbitri parteciparono alla deliberazione, la quale sarebbe stata assunta, secondo l’attrice, in data 30 ottobre 2008 e alla presenza di due soli componenti;
c) non sussiste ultrapetizione ex articolo 829 c.p.c., comma 1, n. 4, per avere il lodo liquidato il danno da “disorganizzazione del ciclo produttivo”;
d) non sussiste omessa motivazione ex articolo 823 c.p.c., n. 5 e articolo 829 c.p.c., n. 5, quanto alla censura di asserita esistenza del danno in re ipsa per la disorganizzazione produttiva;
e) non sussiste la violazione del contraddittorio ex articolo 830 c.p.c., n. 9, motivata per il fatto che la necessita’ della riconversione produttiva non fosse stata dedotta e (OMISSIS), sul punto, non avesse potuto esprimere difese;
f) il motivo che lamenta la motivazione contraddittoria, ai sensi dell’articolo 823 c.p.c., n. 5 e articolo 829 c.p.c., nn. 5 e 11, per avere il lodo, da un lato, respinto la domanda di risarcimento con riguardo ai danni morali, e, dall’altro lato, accolto la domanda di risarcimento del danno da disorganizzazione del ciclo produttivo, richiesti globalmente per la somma di Euro 3.000.000, vuole in realta’ lamentare solo, inammissibilmente, la mancata prova del danno;
g) e’ mera questione di merito, non di omessa motivazione come denunziato, la doglianza relativa alla liquidazione del danno da mancato guadagno nella misura del 10%, in adesione acritica ai calcoli della (OMISSIS) s.r.l.;
h) non sussiste difetto di motivazione ed ultrapetizione, con riguardo alla concessione di rivalutazione monetaria, interessi e pretesa duplicazione del risarcimento, liquidato sia per il mancato guadagno, sia per la disorganizzazione produttiva, attesa la natura risarcitoria dell’importo e trattandosi, per il resto, di questione di merito;
i) non sussiste vizio motivazionale, mancata pronuncia su eccezioni, violazione del contradditorio, ultrapetizione e violazione del diritto di difesa, con riguardo all’accertato abuso di posizione dominante, in ordine alla quale il lodo ha adeguatamente argomentato che la risoluzione del primo contratto e la conclusione di altri due fu abusiva;
l) non e’ violato l’ordine pubblico, ai sensi dell’articolo 830 (rectius 829), comma 3, per la compressione della liberta’ di iniziativa economica privata e del diritto di difesa, posto che l’accertamento della condotta abusiva costituisce proprio applicazione della L.n. 192 del 1998, articolo 9;
m) la condanna alle spese ha tenuto correttamente conto dell’esito complessivo della lite, nonostante la riduzione dell’originaria pretesa.
Avverso questa decisione ha proposto ricorso la soccombente, affidato a quattro motivi ed illustrato da memoria, con istanza altresi’ di trattazione in pubblica udienza.
Ha resistito con controricorso la (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, depositando una memoria.
Con ordinanza interlocutoria del 23 marzo 2018, la causa e’ stata rimessa alla pubblica udienza, cui ora perviene.
Le parti hanno depositato le memorie di cui all’articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I motivi.
1.1. – Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c. e articolo 184-bis, ora 153 c.p.c., comma 2, avendo la corte del merito respinto l’istanza di rimessione in termini, volta a dedurre i motivi di impugnazione del lodo per violazione di norme di diritto sostanziale, ai sensi dell’articolo 829 c.p.c., comma 2, nel testo anteriore al Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, non proposti unicamente in ragione del tenore letterale inequivoco di cui al Decreto Legislativo medesimo, articolo 27 suffragato dalle opinioni della dottrina e della giurisprudenza dell’epoca; mentre solo a partire dalla sentenza di Cass. 19 aprile 2012, n. 6148 e’ stata enunciata la tesi permissiva opposta – peraltro, con ulteriori smentite successive, sino all’intervento nomofilattico di Cass., sez. un., 9 maggio 2016, n. 9284 – in virtu’ della interpretazione ritenuta costituzionalmente orientata della riforma, divergente dal tenore letterale della disposizione.
La corte del merito, secondo la ricorrente, ha errato, sia perche’ ha affermato che la causa petendi dell’istanza stessa risiede nel c.d. overruling, quando invece e’ da rinvenire nella lesione dell’affidamento incolpevole dell’attrice e nella non imputabilita’ della decadenza derivata da errore scusabile, avendo essa richiamato l’istituto solo in virtu’ della possibile applicazione analogica dei principi sottesi, in tal modo violando dunque la corte l’articolo 112 c.p.c.; sia perche’ ha male applicato l’articolo 184-bis c.p.c., il quale contempla ogni fatto che, estraneo alla volonta’ della parte ed inevitabile pur tenendo una condotta diligente, abbia impedito il legittimo esercizio di un potere, posto che l’affidamento incolpevole puo’ basarsi sul diritto vivente circa una data regola del processo, in assenza di indici di prevedibilita’ del successivo mutamento interpretativo.
Del resto, il principio dell’overruling palesa un’evoluzione tendente a valorizzare la tutela dell’affidamento nella certezza delle regole vigenti, come interpretate ed applicate, secondo le teorie che agganciano la decadenza non al mero decorso del tempo, ma all’inerzia colpevole; evoluzione confermata, ad esempio, dal Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 8 in tema di sanzioni tributarie, e dalla sentenza di illegittimita’ costituzionale Corte cost. 24 marzo 1988, n. 364, sull’articolo 5 c.p.
1.2. – Con il secondo motivo, deduce la violazione dell’articolo 112 c.p.c. e articolo 829 c.p.c., comma 1, n. 9, per omessa pronuncia su molteplici motivi di impugnazione del lodo proposti ex articolo 829 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 9, in quanto, innanzi al giudice del merito, (OMISSIS) aveva denunziato l’ultrapetizione e la violazione del principio del contraddittorio con nullita’ del lodo, dal momento che la controparte aveva invocato, innanzi agli arbitri, la L. n. 192 del 1998, articolo 9, comma 2, con riguardo alla fattispecie abusiva della “imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie” (per il fatto di essere stata indotta da Conserve a rinegoziare in senso piu’ sfavorevole il contratto), non a quella della “interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto”, ma la corte del merito non ha affatto risposto, limitandosi al riguardo a sostenere che gli arbitri hanno ben motivato e che l’attrice pretenderebbe una diversa valutazione dei fatti; ne’ la nuova domanda poteva emergere in se’ dalla lettura dei bilanci di (OMISSIS) s.r.l., come invece affermato dal giudice territoriale, in quanto era necessario provocare un contraddittorio espresso al riguardo. Ed, in punto di fatto, non e’ vero che vi fu riconversione delle attivita’ produttive di controparte, ma e’ certa la prosecuzione di esse, senza soluzione di continuita’ (progettazione e produzione di macchine refrigeranti distributrici di bevande).
1.3. – Con il terzo motivo, si duole della violazione e falsa applicazione dell’articolo 829 c.p.c., comma 3, laddove la corte del merito ha respinto l’impugnazione del lodo per violazione del c.d. ordine pubblico sostanziale, avendo gli arbitri ravvisato l’abuso di dipendenza economica in una libera, ponderata e concordata rinegoziazione di un contratto, seguita da comportamenti coerenti per ben due anni da entrambe le parti, con lesione del bene primario della liberta’ negoziale ex articolo 41 Cost. e della norma inderogabile L. n. 192 del 1998, ex articolo 9 posto che di abuso si puo’ parlare solo in presenza di una condotta arbitraria e priva di razionalita’ aziendale, che era onere di controparte dimostrare: laddove gli arbitri hanno posto a carico di (OMISSIS) l’onere di provare l’interesse di (OMISSIS) s.r.l. a modificare il precedente contratto.
1.4. – Con il quarto motivo, deduce la violazione dell’articolo 112 c.p.c. per omessa pronuncia circa il motivo di impugnazione del lodo vertente sulla violazione dell’ordine pubblico processuale ex articolo 829 c.p.c., comma 3, in ragione del mancato rispetto, da parte degli arbitri, del principio del contraddittorio, di quello dispositivo ex articolo 115 c.p.c. e del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, motivo neppure preso in considerazione della decisione impugnata.
2 La sopravvenienza dell’interpretazione nomofilattica e l’istanza di rimessione in termini.
2.1. – Con riguardo al primo motivo, reputa il Collegio necessaria la rimessione della causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite della Corte.
La sentenza impugnata ha respinto l’istanza di rimessione in termini, proposta dall’odierna ricorrente ai sensi dell’articolo 184-bis c.p.c. applicabile ratione temporis, avendo la parte argomentato di avere proposto impugnazione del lodo, ai sensi del nuovo articolo 829 c.p.c., come introdotto dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 24 a cio’ indotta dalla lettera inequivoca della legge e dalla giurisprudenza di merito: essa ha negato l’esistenza della fattispecie del c.d. overruling, posto che non esisteva, all’epoca, un orientamento di legittimita’ sul punto.
In ossequio al diritto transitorio cosi’ dettato, (OMISSIS) ha impugnato il lodo per i soli errores in procedendo e per violazione dell’ordine pubblico (consentita dal terzo comma del nuovo articolo 829 c.p.c.), mentre non ha esercitato la facolta’ di impugnare il lodo per errores iuris in iudicando.
2.2. – La non imputabilita’ di una decadenza processuale, verificatasi a carico di una parte del processo, in presenza di determinate circostanze concrete, ricade nell’onere probatorio gravante sul richiedente e consiste in un accertamento di fatto riservato al giudice del merito; mentre la sussunzione di una situazione data, accertata insindacabilmente dal giudice del merito, entro l’ambito di applicazione della norma invocata costituisce questione di diritto.
2.3. – La ricorrente richiama l’istituto del c.d. prospective overruling allo scopo di sottolineare il consolidato principio della tutela dell’affidamento nell’ordinamento giuridico.
L’istituto predetto – designato con sintetica espressione straniera, ma entrata ormai nel lessico giuridico internazionale – afferma che il mutamento di un principio giurisprudenziale e la nuova interpretazione di una norma processuale, pur preesistente, al fine di evitare il pregiudizio al diritto di difesa esige l’attivazione di meccanismi di tutela dell’affidamento, che la parte abbia riposto in un pregresso “diritto vivente” del quale non fosse prevedibile il mutamento (Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144).
Secondo detto principio, posto che una norma e’ suscettibile di assumere nel tempo contenuti diversi, sia pure entro il limite dei significati resi possibili dalla plurivocita’ del significante testuale, quando cio’ accade occorre pero’ ricordare che le norme processuali costituiscono le “regole del gioco”, le quali – non essendo il processo civile un duello o una guerra, ma il luogo di risoluzione pacifica delle controversie dinanzi a terzo imparziale, alla stregua delle norme che lo governano – non possono cambiare con lesione dell’affidamento della parte.
Il processo civile consiste in una progressione di atti e di scansioni temporali, di preclusioni e decadenze, che comportano la consumazione progressiva delle questioni; esso deve quindi essere retto da regole prevedibili, conosciute ex ante, a tutela del diritto di azione e di difesa ex articolo 24 Cost., in coerenza con la sua funzione di mero strumento di difesa ed attuazione dei diritti.
Se l’interpretazione di una norma processuale, successivamente affermatasi, non integra uno ius superveniens, di cui si debba predicare la necessaria irretroattivita’, in quanto essa semplicemente rilegge l’enunciato ed e’ come tale destinata ad applicarsi sin dall’inizio, resta il fatto che l’originaria difforme lettura giurisprudenziale avra’ creato “l’apparenza di una regola” (Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144), sulla quale la parte ha riposto il suo affidamento da tutelare sino al momento di oggettiva conoscibilita’, da verificare in concreto, del nuovo orientamento correttivo.
E’ noto come, allo stato degli attuali approdi, questa Corte abbia circoscritto l’istituto in discorso al mutamento della legge processuale ad opera del giudice della nomofilachia e come il rimedio, individuato per tali evenienze, sia quello di escludere la decadenza o di rimettere in termini la parte che vi sia incorsa.
Si pone, dunque, una duplice questione: se sia estensibile il concetto di prospective overruling alla legge sostanziale (quale e’ reputata la regola posta dal novellato articolo 829 c.p.c., comma 3, da Corte cost. n. 13 del 2018) ed oltre i mutamenti degli indirizzi consolidati del giudice di legittimita’; se, indipendentemente da cio’, in un caso come quello in esame sia da applicare della disposizione generale dell’articolo 153 (e prima 184-bis) c.p.c., in quanto nella nozione di “causa non imputabile” possa rientrare l’assenza di colpa nell’incorrere nella decadenza, quando si fosse creato un ragionevole affidamento sulla portata letterale di una norma di legge.
2.4. – Questa Corte ed il Giudice delle leggi accolgono la nozione di “diritto vivente”, quale norma posta dal conditor legis ed interpretata dalla giurisprudenza.
Secondo il giudice delle leggi, “alcune pronunzie adottate in sede di merito non sono idonee ad integrare un “diritto vivente”” (Corte cost., sent. 5 aprile 2012, n. 78, ove questo cenno), mentre restano estranei alla nozione la prassi amministrativa, i regolamenti, le circolari o tanto piu’ i singoli provvedimenti (Corte cost., ord. 26 maggio 1998, n. 188; Corte cost., sent. 19 marzo 1996, n. 83; cfr. pure Corte cost., sent. 10 marzo 2017, n. 53; nello stesso senso Cass. 23 maggio 2017, n. 12911; Cass. 11 ottobre 2016, n. 20423; Cass. 24 novembre 2015, n. 23960).
Se l’interpretazione idonea a costituire diritto vivente e precedente giurisprudenziale e’, per eccellenza, quella data dal giudice della nomofilachia, occorre chiedersi se quella operata dalla giurisprudenza di merito concorra alla stessa formazione del diritto vivente: tanto piu’, quanto meno siano presenti nell’ordinamento pronunce di legittimita’, onde in assenza di arresti della Corte di cassazione – a causa del fatto che date questioni non giungono proprio al suo esame (es. la materia cautelare) o nei primi anni di vita di una nuova disposizione – sia solo la giurisprudenza di merito costituire “precedente” nell’interpretazione di una norma.
2.5. – Secondo la Corte, la lettera della norma costituisce un limite invalicabile dell’interpretazione: l'”interpretazione e’ uno strumento percettivo e recettivo, non correttivo e/o sostitutivo della voluntas legis” (cosi’ Cass. 14 giugno 2016, n. 12144, sulla questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 813-ter c.p.c., comma 4).
Il tema dell’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore ben esprime, per tutti, la posizione della S.C. al riguardo: “l’attivita’ interpretativa e’ segnata dal limite di tolleranza ed elasticita’ del significante testuale” (Cass., sez. un., 23 dicembre 2014, n. 27341; nello stesso senso, fra le altre, Cass., sez. un., 19 settembre 2017, n. 21617; 30 marzo 2017, n. 8282; 21 marzo 2017, n. 7157; 29 dicembre 2016, n. 27278; 28 luglio 2016, n. 15668; 2 maggio 2016, n. 8586; 6 maggio 2016, n. 9145; 10 settembre 2013, n. 20698; 13 maggio 2013, n. 11347; 12 dicembre 2012, n. 22784; 11 luglio 2011, n. 15144).
Del pari, reputa la Corte costituzionale che la lettera della legge non sia suscettibile di essere superata, in quanto “l’univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimita’ costituzionale” (cfr., oltre alle gia’ citate, Corte cost. 19 febbraio 2016, n. 36; 23 luglio 2013, n. 231; 22 maggio 2013, n. 91; 5 aprile 2012, n. 78; 28 gennaio 2010, n. 26; 26 giugno 2008, n. 219; Corte cost. 23 luglio 1987, n. 278).
2.6. – Ma, come detto, la norma e’ suscettibile di assumere nel tempo contenuti diversi, sia pure entro il predetto limite dei significati resi possibili dall’enunciato.
La Corte ha gia’ ritenuto che possa trovare applicazione l’articolo 184-bis c.p.c., pur in un’ipotesi in cui la decadenza sia dipesa dalla scelta della parte, in seguito rivelatasi errata: dove la “causa non imputabile” si riconnetteva non ad uno stato di materiale impedimento rientrante nell’onere di allegazione e di dimostrazione ad opera della parte interessata, ma proprio alla “scelta difensiva dipendente da indicazioni sul rito da seguire provenienti dalla consolidata giurisprudenza del tempo del promosso ricorso, solo ex post rivelatesi non piu’ attendibili” (Cass. 21 dicembre 2012, n. 23836).
In quella vicenda la S.C. ha applicato la rimessione in termini d’ufficio: quale principio generale di effettivita’ della tutela processuale, che vede “nel rimedio restitutorio il mezzo rivolto a non far sopportare alla parte, quando ad essa non possa farsi risalire alcuna colpa, le gravi conseguenze di un errore nella proposizione dell’impugnazione” (si trattava del ricorso per cassazione proposto dal c.t.u. dell’autorita’ giudiziaria penale nelle forme del rito penale).
Ci si puo’, dunque, chiedere se costituisca applicazione del medesimo principio la situazione in cui l’enunciato normativo presenti una lettera all’apparenza inequivoca ed in cui tale significato sia stato reiteratamente dalla giurisprudenza, pur se di merito, affermato.
2.7. – L’articolo 829 c.p.c., comma 2, (nel testo in vigore al momento della conclusione del contratto del 10 maggio 2005 fra le parti), prevedeva: “L’impugnazione per nullita’ e’ altresi’ ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equita’ o avessero dichiarato il lodo non impugnabile”.
Con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 2 febbraio 2006 n. 40, la nuova norma, introdotta dall’articolo 24 D.Lgs., ha invece previsto, al comma 3, quanto segue: “L’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia e’ ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge. E’ ammessa in ogni caso l’impugnazione delle decisioni per contrarieta’ all’ordine pubblico”.
E la disposizione di diritto transitorio di cui all’articolo 27, comma 4, stabiliva: “Le disposizioni degli articoli 21, 22, 23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato e’ stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il dato testuale e l’interpretazione giurisprudenziale di merito nettamente piu’ diffusa, e segnatamente quella resa dalla Corte d’appello di Bologna, in mancanza di pronunce di Cassazione, indicavano l’immediata necessaria applicazione del nuovo articolo 829 c.p.c., con la conseguente preclusione della facolta’ di impugnare il lodo per error iuris.
Onde la nuova disposizione, con la preclusione all’impugnativa del lodo per violazione della legge sostanziale come regola, si riteneva diffusamente applicabile anche alle convenzioni anteriori, tutte le volte che la domanda di arbitrato fosse stata proposta quando ormai esisteva la nuova disciplina, creando cosi’ una regola processuale data quale “criterio di condotta”.
Avrebbe anche potuto dubitarsi della legittimita’ costituzionale di una norma che rinviasse ad un patto tra le parti che, all’epoca di conclusione del contratto, sarebbe stato inutile; ma cio’ non avvenne.
Una volta sopraggiunto, poi, l’intervento di questa Corte, e’ stato piu’ volte affermato il principio secondo cui la nuova disciplina si applica “ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato… e’ stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, a nulla rilevando, secondo il chiarissimo disposto della norma transitoria, il riferimento temporale relativo alla clausola compromissoria” (corsivi nostri: cosi’ Cass. 17 settembre 2013, n. 21205; e 20 febbraio 2012, n. 2400; 25 settembre 2015, n. 19075).
Si affermo’, invero, da una parte delle decisioni di legittimita’, che “la disciplina transitoria e’ univoca nel preferire la legge vigente al tempo del lodo rispetto a quella diversa, anteriore, mentre non sono ravvisabili ragioni superiori tali da giustificare una diversa interpretazione della norma cosi chiaramente formulata, tanto piu’ che rintangibilita’” e l’immutabilita’ di un determinato regime di impugnativa correlato a un dato occasionale, come l’epoca di stipulazione della clausola, non risulta assistito da alcuna garanzia costituzionale” (corsivi nostri: Cass. 25 settembre 2015, n. 19075).
Non mancarono altre pronunce in contrario (Cass. 19 aprile 2012, n. 6148; e, quindi, 3 giugno 2014, n. 12379; 18 giugno 2014, n. 13898; 19 gennaio 2015, n. 745; 19 gennaio 2015, n. 748; 28 ottobre 2015, n. 22007): ma tutte successive alla impugnazione del lodo arbitrale in questione.
Infine, come e’ noto, le Sezioni unite (Cass., sez. un., 9 maggio 2016, n. 9284, 9285 e 9341) hanno sancito il seguente principio di diritto: “In applicazione della disciplina transitoria dettata dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 27, l’articolo 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 24 si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso articolo 829 c.p.c., comma 3, rinvia, per stabilire se e’ ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, e’ quella vigente al momento della stipulazione della convenzione d’arbitrato”.
La questione di legittimita’ della norma transitoria, come risultante dall’interpretazione predetta delle Sezioni unite, e’ stata rimessa alla Corte costituzionale con ordinanza della Corte d’appello di Milano del 16 dicembre 2016, n. 61 e decisa con sentenza di rigetto dalla Corte cost. 30 gennaio 2018, n. 13, la quale ha negato l’irragionevole disparita’ di trattamento.
Questa l’evoluzione ermeneutica della disposizione.
Nella vicenda interpretativa dell’articolo 829 c.p.c. e della norma transitoria, l’interpretazione delle Sezioni unite del 2016 e’ stata ivi motivata espressamente da ragioni logiche e di giustizia (“poiche’ e’ la convenzione a definire i limiti di impugnabilita’ dei lodi, e’ alle norme che la disciplinano nel momento della stipulazione che occorre richiamarsi”), oltre che dalla ricerca di un diverso spunto letterale (nello stesso articolo 829 c.p.c., comma 3).
2.8. – Alla stregua di detta evoluzione, occorre allora chiedersi se sia integrata la fattispecie della rimessione in termini, quale “valvola di chiusura del sistema”, alla luce del principio costituzionale di effettivita’ della tutela giurisdizionale.
Si osserva, altresi’, come sembra incongruo sanzionare con la decadenza colui che abbia prestato ossequio alla lettera e premiare chi – secondo quello che, all’epoca, sarebbe stato qualificabile, piuttosto, come “abuso del processo” – avesse proposto un ricorso pur manifestamente, all’epoca, inammissibile.
3. Rimessione alle Sezioni unite. – Si reputa, dunque, opportuna la rimessione della causa al Primo Presidente, ai fini della eventuale assegnazione alle Sezioni unite, in ordine alla seguente questione di massima di particolare importanza: se, con riguardo alla vicenda ermeneutica dell’articolo 829 c.p.c. e Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 27 sia applicabile il principio del prospective overruling o, comunque, la rimessione in termini per “causa non imputabile” della decadenza, con riguardo alla nuova interpretazione delle predette disposizioni, resa dal giudice di legittimita’, che abbia radicalmente disatteso la precedente interpretazione letterale offerta dalla giurisprudenza di merito (e, segnatamente, dal giudice chiamato a decidere l’impugnazione del lodo arbitrale), cui l’impugnante si era conformato.

P.Q.M.

La Corte rimette la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del giudizio alle Sezioni unite, in ordine alla questione indicata in motivazione.

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