L’azione, con la quale il condominio di un edificio chiede la rimozione di opere che un condominio abbia effettuato sulla cosa comune, oppure nella propria unità immobiliare, con danno alle parti comuni, ha natura reale

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L’azione, con la quale il condominio di un edificio chiede la rimozione di opere che un condominio abbia effettuato sulla cosa comune, oppure nella propria unità immobiliare, con danno alle parti comuni, ha natura reale

Corte di Cassazione, sezione sesta civile, Ordinanza 6 giugno 2018, n. 14622.

La massima estrapolata:

L’azione, con la quale il condominio di un edificio chiede la rimozione di opere che un condominio abbia effettuato sulla cosa comune, oppure nella propria unità immobiliare, con danno alle parti comuni, ha natura reale, e, pertanto, giacché estrinsecazione di facoltà insita nel diritto di proprietà, non è suscettibile di prescrizione

Ordinanza 6 giugno 2018, n. 14622

Data udienza 15 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 1185/2017 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
CONDOMINIO IN (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS);
– intimate –
nonche’
sul ricorso proposto da:
CONDOMINIO IN (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS);
– intimate –
avverso la sentenza n. 4197/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 30/06/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/03/2018 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA.
FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE
(OMISSIS), in proprio e quale erede di (OMISSIS), ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi avverso la sentenza n. 4197/2016 della Corte d’Appello di Roma, la quale ha accolto la domanda di manleva avanzata dal Condominio appellante nei confronti delle appellate (OMISSIS) e (OMISSIS), condannando le stesse a tenere indenne il medesimo Condominio di quanto da esso corrisposto a titolo risarcitorio all’attrice (OMISSIS).
Il Condominio di via (OMISSIS), ha presentato controricorso nonche’ ricorso incidentale in due motivi, dal quale (OMISSIS) si difende a sua volta con controricorso. L’altra intimata (OMISSIS) non ha svolto difese.
(OMISSIS) aveva convenuto davanti al Tribunale di Roma il Condominio di via (OMISSIS), e (OMISSIS), per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla propria unita’ immobiliare, con chiamata in garanzia operata dal Condominio nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS) in forza di “clausola di manleva” contenuta nella scrittura del 14 ottobre 1986. In tale scrittura (OMISSIS), la quale aveva eseguito opere di rimozione del tetto, si prendeva carico di tutte le riparazioni dovute al piano sottostante per eventuali cause di infiltrazioni. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 25334/2009, preso atto che erano state eseguite in corso di causa le opere necessarie a far cessare le infiltrazioni, dichiaro’ cessata la materia del contendere tra l’attrice (OMISSIS), il Condominio e (OMISSIS), mentre rigetto’ le domande di manleva proposta dal Condominio nei confronti di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).
Essendo stato il ricorso principale proposto da (OMISSIS) nei soli confronti del Condominio di via (OMISSIS), e’ stata disposta ed eseguita l’integrazione del contraddittorio, ex articolo 331 c.p.c., nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), le quali non hanno tuttavia svolto attivita’ difensive.
Su proposta del relatore, che riteneva che potessero essere accolti sia il ricorso principale (secondo motivo) che il ricorso incidentale per manifesta fondatezza, con la conseguente definibilita’ nelle forme di cui all’articolo 380-bis c.p.c., in relazione all’articolo 375 c.p.c., comma 1, n. 5), il presidente ha fissato l’adunanza della camera di consiglio.
La ricorrente (OMISSIS) ha presentato memoria ai sensi dell’articolo 380 bis c.p.c..
I. Il primo motivo del ricorso di (OMISSIS) deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 32, 106, 112 e 324 c.p.c., assumendo che la mancata impugnazione della statuizione di cessazione della materia del contendere resa dal Tribunale tra l’attrice (OMISSIS), il Condominio di via (OMISSIS) e (OMISSIS) avrebbe comportato l’inammissibilita’ di una pronuncia in appello sulla domanda di garanzia proposta dal Condominio nei confronti di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).
Questo motivo e’ infondato. La pronunzia del Tribunale di Roma affermo’ che fosse venuto meno il dovere del giudice di pronunziare sul merito della domanda risarcitoria di (OMISSIS) verso il Condominio e (OMISSIS), essendo svanito, per effetto dell’intervento di ripristino attuato in corso di giudizio, l’interesse delle parti alla decisione, con conseguente sentenza finale di rito. Di tale sentenza le parti potevano dolersi nel merito in sede di impugnazione solo contestando l’esistenza del presupposto per emetterla, risultando invece precluso per difetto di interesse ogni altro motivo di censura sulla vicenda sostanziale, atteso che e’ comunque onere della parte, che contesti, appunto, la decisione per questioni di merito, impugnare preliminarmente la declaratoria di cessazione della materia del contendere (Cass. Sez. U, 09/07/1997, n. 6226, Cass. Sez. 3, 01/06/2004, n. 10478; Cass. Sez. 1, 28/05/2012, n. 8448; Cass. Sez. 6 – L, 13/07/2016, n. 14341).
Tale pronuncia di cessazione della materia del contendere va tuttavia circoscritta all’azione di risarcimento di (OMISSIS) per i danni subiti in conseguenza dell’omessa manutenzione del lastrico solare di proprieta’ in parte condominiale ed in parte esclusiva, ma non investe l’azione di garanzia per evizione parziale, assumendo al riguardo rilievo il diverso obbligo derivante dalla clausola di manleva contenuta nella scrittura del 14 ottobre 1986, con cui (OMISSIS), esecutrice delle opere di rimozione del tetto, si accollava nei confronti del Condominio i costi delle riparazioni dovute al piano sottostante per eventuali cause di infiltrazione. Il mancato accoglimento della domanda principale di accertamento della responsabilita’ del convenuto, quale conseguenza della sopravvenuta carenza di interesse dell’attore per effetto dell’adempimento dell’obbligo risarcitorio, non elimina l’interesse alla pronuncia sulla domanda di manleva proposta dal convenuto medesimo nei confronti del terzo, chiamato in causa proprio per tenerlo indenne dagli effetti di quella condanna, trattandosi di domanda del tutto distinta (arg. da Cass. Sez. 2, 20/10/2016, n. 21304).
II. Il secondo motivo del ricorso di (OMISSIS) denuncia la nullita’ della sentenza della Corte d’Appello di Roma, con riguardo all’articolo 112 c.p.c., per omessa pronuncia sull’eccezione di prescrizione formulata dai chiamati in garanzia nella comparsa di costituzione risposta depositata in Tribunale all’udienza dei prima comparizione del 21 novembre 2006, ribadita nella memoria ex articolo 180 c.p.c. (nel testo di cui alla L. 26 novembre 1990, n. 353, ratione temporis applicabile) e riproposta nella comparsa di risposta in appello ex articolo 346 c.p.c..
Questo motivo di ricorso e’ fondato.
Non essendo stata l’eccezione di prescrizione dell’azione di garanzia, tempestivamente proposta dai terzi chiamati, respinta in primo grado, in modo espresso, ne’ attraverso un’enunciazione indiretta che ne sottendesse, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, per la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte dei destinatari dell’azione di garanzia, rimasti comunque vittoriosi quanto all’esito finale della lite, non occorreva la proposizione del gravame incidentale, essendone sufficiente, come avvenuto nella specie, la mera riproposizione (Cass. Sez. U, 12/05/2017, n. 11799). La Corte d’Appello di Roma, ritenuto che la domanda di garanzia per le opere eseguite sul lastrico solare di uso esclusivo dell’appartamento (OMISSIS) potesse fondarsi sugli accertamenti peritali, che avevano individuato la causa delle infiltrazioni nella inidoneita’ dell’impermeabilizzazione realizzata all’atto delle modifiche del lastrico apportate dalla (OMISSIS) e dal (OMISSIS), nonche’ sulla dichiarazione di manleva contenuta nella scrittura del 14 ottobre 1986, si e’ limitata a osservare che “il decorso di vent’anni dalla dichiarazione in esame dimostra l’atteggiamento di tolleranza del Condominio che, evidentemente, ha fatto acquiescenza al mutamento dello stato dei luoghi contro l’assunzione di ogni possibile conseguenza negativa da parte degli esecutori dei lavori”, ritenendo assorbito anche l’appello incidentale di (OMISSIS). E’ evidente che, al fine di escludere il vizio di omessa pronuncia sull’eccezione di prescrizione, neppure puo’ dirsi che ricorresse un assorbimento, in quanto questo suppone, in senso proprio, che la decisione sulla questione cd. assorbita divenga superflua per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale, con la pronuncia sulla questione cd. assorbente, abbia conseguito la tutela richiesta nel modo piu’ pieno, e, in senso improprio, che la decisione cd. assorbente escluda la necessita’ o la possibilita’ di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporti un implicito rigetto di altre domande (cfr. Cass. Sez. 5, 16/05/2012, n. 7663).
III. Il terzo motivo di ricorso di (OMISSIS) allega la violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. in connessione all’articolo 111 Cost., per aver la Corte d’Appello fondato la responsabilita’ dei garanti alla stregua della CTU espletata nel procedimento ex articolo 700 c.p.c. ante causam svoltosi tra la (OMISSIS), la (OMISSIS) ed il Condominio, ed al quale percio’ la ricorrente era rimasta estranea.
L’accoglimento del secondo motivo priva di rilevanza decisoria questa censura, che rimane percio’ assorbita.
IV. Il primo motivo del ricorso incidentale del Condominio di via (OMISSIS), deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 1102, 1120 e 1122 c.c., mentre il secondo motivo censura la motivazione omessa, quanto alla imprescrittibilita’ della domanda di riduzione in pristino avanzata dal Condominio.
I due motivi del ricorso incidentale, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, sono fondati nei termini di seguito indicati. La Corte d’Appello di Roma ha respinto la domanda di rimessione in pristino osservando che il decorso di vent’anni dalla dichiarazione di manleva dimostrasse “l’atteggiamento di tolleranza del Condominio che, evidentemente, ha fatto acquiescenza al mutamento dello stato dei luoghi contro l’assunzione di ogni possibile conseguenza negativa da parte degli esecutori dei lavori”.
Questo ragionamento contravviene al consolidato principio giurisprudenziale per cui l’azione, con la quale il condominio di un edificio chiede la rimozione di opere che un condominio abbia effettuato sulla cosa comune, oppure nella propria unita’ immobiliare, con danno alle parti comuni, in violazione degli articoli 1102, 1120 e 1122 c.c., ha natura reale, e, pertanto, giacche’ estrinsecazione di facolta’ insita nel diritto di proprieta’, non e’ suscettibile di prescrizione, in applicazione del principio per cui “in facultativis non datur praescriptio”.
L’imprescrittibilita’, piuttosto, puo’ essere superata dalla prova della usucapione del diritto a mantenere la situazione lesiva (arg. da Cass. Sez. 2, 07/06/2000, n. 7727; Cass. Sez. 2, 29/02/2012, n. 3123; Cass. Sez. 2, 16/03/1981, n. 1455; Cass. Sez. 2, 13/08/1985, n. 4427).
Vanno quindi accolti il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, mentre viene rigettato il primo e viene dichiarato assorbito il terzo motivo del ricorso principale. La sentenza impugnata va cassata, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma, che decidera’ la causa uniformandosi ai richiamati principi e tenendo conto dei rilievi svolti, e regolera’ anche le spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, rigetta il primo motivo e dichiara assorbito il terzo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma, anche per le spese del giudizio di cassazione.

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