l mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso

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l mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso

Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 22 giugno 2018, n. 3843.

La massima estrapolata:

Il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pure sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati in termini di deprezzamento del valore del bene o della concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente.

Sentenza 22 giugno 2018, n. 3843

Data udienza 18 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 3563 del 2006 proposto dall’Impresa Al. Si. & C. s.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Do. Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pa. Ro. in Roma, via (…);
contro
Fu. At. e altri, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Bo. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ga. Pa. in Roma, Viale (…);
Fu. Iv., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Brescia, n. 5 del 5 gennaio 2006, resa tra le parti, concernente annullamento del permesso di costruire per ristrutturazione e recupero di un sottotetto a fini abitativi.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di (omissis);
Visto il ricorso in riassunzione a seguito di interruzione del giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il consigliere Daniela Di Carlo e udito per il comune di (omissis) l’avvocato Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La controversia riguarda l’azione proposta dai signori At. e altri per l’annullamento:
a) del permesso di costruire n. 204 del 2 marzo 2004 rilasciato dal comune di (omissis) all’Impresa Al. Si. & C. s.n. c., avente ad oggetto “ristrutturazione e recupero sottotetto del fabbricato sito in (omissis), via (omissis)”;
b) del verbale della commissione igienico-edilizia n. 13 del 19 dicembre 2003, recante parere del tecnico comunale circa la conformità dell’intervento alla legge regionale n. 22 del 1999;
c) della lettera prot. U.T. 2004 del 2 settembre 2004;
d) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.
1.1. Il signor At. Fu. è proprietario di un immobile in (omissis), alla via (omissis) n. 44 e vi abita unitamente alla figlia Ma. Fu.. La signora Li. Fu., invece, è semplicemente residente in quel comune.
2. Il T.a.r. per la Lombardia, Brescia, con la sentenza n. 5 del 5 gennaio 2006 ha:
a) respinto la preliminare eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo, reputando tempestivamente esercitata l’azione in difetto della prova della conoscenza, in capo ai ricorrenti, della data di ultimazione dei lavori;
b) accolto, in parte, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva, ravvisando la carenza della condizione dell’azione in relazione alla posizione della (sola) Li. Fu. (genericamente qualificatasi come “residente” e “contribuente” del comune di (omissis) e, dunque, priva del necessario “collegamento” rispetto all’immobile oggetto dell’intervento assentito con il provvedimento impugnato). Ha ritenuto sussistente la condizione dell’azione, invece, per At. e Ma. Fu., in quanto residenti nella stessa via ove sorge l’anzidetto immobile;
c) accolto il secondo motivo di ricorso concernente la “Violazione e la falsa applicazione dell’art. 2 della legge regionale n. 15 del 1996”, sulla base del seguente percorso logico-argomentativo:
c.1) la legge regionale n. 15 del 1996, al fine di contenere il consumo di nuovo suolo, consente il recupero volumetrico dei sottotetti al solo scopo residenziale (art. 1), anche in deroga agli indici o ai parametri urbanistici ed edilizi previsti dagli strumenti urbanistici (art. 3, comma 3), attraverso “modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza della falde, purché nei limiti di altezza massima degli edifici posti dallo strumento urbanistico” (art. 2);
c.2) il comune di (omissis), sulla base dell’anzidetta normativa regionale, ha adottato (deliberazione n. 58 del 16 dicembre 2003) e poi approvato (deliberazione n. 14 del 27 novembre 2004) un piano particolareggiato concernente il recupero dei sottotetti, applicabile in salvaguardia al permesso di costruire per cui è lite (il permesso è del 2 marzo 2004);
c.3) le N.T.A. allegate al piano prevedono che [ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della legge regionale 15 luglio 1996, n. 15 “recupero ai fini abitativi dei sottotetti esistenti”… l’altezza massima degli edifici del centro storico, fatto salvo quelli specificamente autorizzati di sopralzo nell’apposita scheda, è da intendersi l’esistente] (art. 4.8 numero 5);
c.4) la ratio della disposizione è quella di contemperare le deroghe edilizio-urbanistiche ammesse dalla legge regionale con le esigenze di conservazione e tutela dei centri storici;
c.5) l’immobile interessato dall’intervento edilizio contestato è situato nel centro storico di (omissis);
c.6) è incontestato l’aumento dell’altezza originaria dell’edificio (nel lato sud è stato innalzato di 1,20 m. e nel lato nord di 1,18 m.);
c.7) è parimenti incontestata la mancata adozione, da parte del comune, della specifica autorizzazione di cui all’art. 4.8 numero 5 delle N.T.A. al piano particolareggiato;
c.8) è destituita di fondamento l’avversa tesi concernente l’applicazione dell’art. 22, comma 3 delle N.T.A. al p.r.g. che consente, per gli interventi di ristrutturazione edilizia (tra cui rientra pacificamente anche il recupero dei sottotetti) l’aumento dell’altezza in misura non superiore al 5% del preesistente, giacché la suddetta disposizione è stata sostituita proprio dallo stesso comune, mediante l’adozione e l’approvazione dell’anzidetto piano particolareggiato, il quale si applica in salvaguardia al permesso di costruire impugnato.
d) assorbito, per ragioni di economia processuale, gli altri due motivi di impugnazione (il primo e il terzo);
e) condannato il comune di (omissis) e l’Impresa Al. Si., in solido tra di loro, alla refusione delle spese di giudizio in favore dei soli At. e Ma. Fu. (per Li. Fu. è stato dichiarato il difetto di legittimazione attiva), liquidate in complessivi euro 3.450,00.
3. L’Impresa Al. Si. ha appellato la sentenza. In particolare, ha riproposto l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere (anche) in capo agli alti due Fu. (At. e Ma.) a motivo del fatto che la loro casa di abitazione si trova ad oltre 15 metri rispetto al fabbricato della contro-interessata. Nel merito, ha censurato la decisione nella parte in cui ha ritenuto applicabile, alla fattispecie all’esame, le previsioni di cui alla normativa tecnica allegata al piano particolareggiato, anziché quella relativa al previgente p.r.g., sull’assunto che il piano particolareggiato:
a) non rappresenta lo strumento urbanistico generale comunale;
b) non si applica in salvaguardia rispetto al permesso di costruire impugnato;
c) non stabilisce nessun limite di altezza massima degli edifici.
4. Il comune di (omissis) si è costituito riproponendo, anch’esso, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere in capo ai signori At. e Ma. Fu.; inoltre, l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo rispetto al rilascio del permesso di costruire; nel merito, ha censurato la decisione per le medesime ragioni prospettate dalla impresa appellante.
5. I signori Fu. non si sono costituiti in giudizio, benché ritualmente citati (ricorso in appello portato alla notificazione il 7 aprile 2006, ricevuta il successivo 13 aprile 2006).
6. La Sezione, con l’ordinanza n. 1579 del 5 aprile 2017, ha dichiarato l’interruzione del giudizio ai sensi dell’art. 79, comma 2 del c.p.a., a motivo dell’intervenuto fallimento della impresa appellante (sentenza di dichiarazione di fallimento n. 191/2016, depositata agli atti il 19.11.2016).
7. Il comune di (omissis) ha provveduto a riassumere il giudizio nei confronti di tutte le parti del giudizio, nel prescritto termine di novanta giorni dalla comunicazione della predetta ordinanza.
8. Nessuna parte si è costituita.
9. Il solo comune ha insistito ulteriormente nelle proprie difese mediante il deposito di una memoria integrativa (22.12.2016).
10. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2018 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.
11. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni preliminari concernenti, rispettivamente, il difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere in capo ai signori At. e Ma. Fu. e la tardività del ricorso rispetto al rilascio del permesso di costruire.
12. Entrambe le eccezioni sono fondate.
13. In particolare, in relazione alla sussistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere, va osservato che:
a) i signori At. e Ma. Fu. hanno proposto l’azione perché proprietario (solo il primo) e residenti (entrambi) presso un immobile vicino, ancorché non direttamente confinante col fabbricato oggetto dell’intervento edilizio assentito dal comune;
b) il primo giudice ha motivato la sussistenza delle anzidette condizioni dell’azione su tali soli presupposti: “In particolare, Fu. At. e Ma. risultano essere residenti in un immobile – di proprietà del primo – vicino, anche non confinante, a quello della controinteressata, cosa, questa, sufficiente ad integrare le condizioni di cui sopra rendendo infondata, per quel che li riguarda, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva” (pag. 4 della sentenza);
c) il comune e l’impresa contro-interessata hanno rappresentato che i due edifici distano tra di loro circa 15 metri e sono separati da una strada comunale larga oltre sette metri, nonché da una terrazza, contigua al fabbricato dei ricorrenti, larga anch’essa oltre sette metri. La circostanza non è stata oggetto di contestazione.
13.1. Ciò premesso, in giurisprudenza si riscontrano, in effetti, due diversi orientamenti concernenti gli elementi necessari (e sufficienti) per ritenere adeguatamente integrata la condizione dell’azione.
In particolare, secondo un più risalente orientamento, l’essere proprietari o, comunque, abitanti nella zona interessata dall’intervento edilizio è reputato elemento sufficiente ad integrare l’anzidetta condizione (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 7373/2004).
Secondo un più recente indirizzo, invece, la “vicinitas” è elemento necessario, ancorché non sufficiente, per radicare l’invocato presupposto processuale.
Si richiamano a questo proposito, ex multis, anche ai sensi degli artt. 74, comma 1 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a., con valore di precedenti specifici:
– Consiglio di Stato, sez. IV, 15 dicembre 2017 n. 5908, secondo cui “Il mero criterio della vicinitas di un fondo o di una abitazione all’area oggetto dell’intervento urbanistico-edilizio non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente; in effetti il criterio della vicinitas, se è idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo, tuttavia non esaurisce le condizioni necessarie cui è subordinata la legittimazione al ricorso, dovendosi da parte di chi ricorre fornire invece la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l’area) a cagione dell’intervento edificatorio”;
– Consiglio di Stato, sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4830 (particolarmente importante per la pertinenza rispetto al caso esaminato): “Ai fini della impugnabilità di un titolo edilizio, il ricorso deve essere proposto da un soggetto che può lamentare un concreto interesse all’annullamento del permesso di costruire. Tale interesse a ricorrere non coincide con il fatto di abitare nei pressi della nuova costruzione. Ad affermarlo è il Consiglio di Stato che ha negato la legittimazione attiva contro il titolo edilizio ad un uomo che abitava a meno di 300 metri dalla nuova costruzione e che lamentava la riduzione del panorama dovuta all’intervento edilizio. Per i giudici amministrativi, il concetto di vicinitas è ormai superato, o quanto meno, deve essere integrato dalla parte ricorrente dalla prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati a una propria situazione giuridica soggettiva”;
– Consiglio di Stato sez. IV, 2 febbraio 2016 n. 383, secondo cui “Il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pure sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati in termini di deprezzamento del valore del bene o della concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente; in sostanza, la semplice riduzione del panorama dovuta ad intervento edilizio su fondo vicino, ma non supportata dalla quantificazione del pregiudizio economico subito dal bene, non appare per definizione sufficiente a radicare un effettivo interesse qualificato al ricorso, accedendo piuttosto ad una sorta di inammissibile controllo a tutela di un interesse di mero fatto; né l’insufficienza della posizione tutelata può in questo caso essere recuperata invocando il vincolo paesaggistico gravante sulla zona, poiché questo notoriamente tutela una bellezza di insieme che, in quanto tale, postula la dimostrazione di una lesione ben più ampia che l’intervento edilizio contestato possa recare a singole posizioni proprietarie”.
13.2. Il caso all’esame è particolarmente esemplificativo di questo più recente e maggioritario indirizzo giurisprudenziale, giacché – al di là della mera allegazione concernente la titolarità della proprietà e la stabilità della residenza – null’altro è stato dedotto a sostegno della lesione concreta che si sarebbe prodotta nella sfera giuridica dei ricorrenti, nemmeno sotto il profilo (civilistico) della riduzione del panorama e, nel caso, entro quali limiti e secondo quali modalità.
13.3. La mancata costituzione dei signori At. e Ma. Fu. nel presente giudizio di appello, inoltre, non ha consentito a questo giudice di apprezzare una diversa, possibile alternativa ricostruzione dei fatti.
13.4. Pertanto, già sotto questo profilo, il ricorso introduttivo del giudice sarebbe da dichiarare inammissibile.
14. Dallo scrutinio del secondo motivo di appello si evince, comunque, che il medesimo ricorso sarebbe – altresì – irricevibile per tardività.
14.1. L’intervento edilizio è stato assentito con permesso di costruire rilasciato il 2 marzo 2004 e i lavori concernenti la struttura sono stati completati ben prima della data di notificazione del ricorso (15 novembre 2004).
La documentazione fotografica in atti (doc. 5 del giudizio di primo grado) non è stata, inoltre, specificamente contestata dalla parte avversaria.
14.2. Ciò premesso in punto di fatto, deve essere senz’altro condiviso il principio di diritto, richiamato nella sentenza gravata, secondo cui la fondatezza degli elementi di fatto posti a sostegno dell’eccezione di tardività deve essere provata dalla parte che la formula. Ciò, del resto, in base al tenore testuale dell’art. 41, comma 2, c.p.a., secondo cui, qualora sia stata proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
14.3. Tale condivisibile assunto, tuttavia, va circostanziato alla luce del concetto di “piena conoscenza” del provvedimento, come elaborato e riempito di contenuto, sul piano esegetico, ad opera della giurisprudenza.
14.4. In argomento si richiama, con valore di precedente conforme, il recente arresto di questa Sezione, n. 3075 del 23 maggio 2018, il quale ha ricordato che la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5675 del 2017; Sez. IV, n. 5654 del 2017) ha avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endo-procedimentali, la cui illegittimità sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La norma intende per “piena conoscenza”, quindi, la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Del resto, la stessa previsione dell’istituto dei motivi aggiunti cd. propri – per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento dell’introduzione del giudizio, ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta – comprova la fondatezza dell’interpretazione resa in ordine al significato della “piena conoscenza”.
Infatti, se quest’ultima dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe una pratica ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale.
14.5. Con specifico riferimento alla impugnazione dei titoli edilizi, l’anzidetta pronuncia reca la puntuale distinzione dei momenti da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5754 del 2017; Sez. VI, n. 4830 del 2017; Sez. IV, n. 3067 del 2017; Sez. IV, 15 novembre 2016, n. 4701; Sez. IV, n. 1135 del 2016; Sez. IV, nn. n. 4909 e 4910 del 2015; Sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6337; Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2107; Sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari), e così segnatamente:
a) l’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area;
b) il completamento o il sufficiente grado di sviluppo dei medesimi, laddove si contesti il quomodo (distanze, altezze, consistenza ecc.), fermo restando:
b.1) la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, t.u. edilizia, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori [specie se munito di rendering e indicazione puntuale del titolo edilizio] ovvero alla effettiva comunicazione all’albo pretorio del comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; alla effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.);
b.2) l’onere di chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio di esercitare sollecitamente l’accesso documentale. Resta inteso che la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se, da un lato, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato, deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
14.6. L’applicazione dei descritti principi al caso di specie porta a ritenere che gli originari ricorrenti, abitanti in loco, avessero la “piena conoscenza” della (asserita) lesività del manufatto ben prima della proposizione del ricorso, attesa, per un verso, l’esistenza della (non contestata) documentazione fotografica da cui si evince l’esatta consistenza della struttura in epoca precedente la notificazione del ricorso (15 novembre 2004) e, per altro verso, della formale risposta del comune (nota prot. 2 settembre 2004) ai “dubbi” di conformità dell’intervento assentito rispetto alla normativa edilizio-urbanistica avanzati già tempo addietro dagli stessi ricorrenti.
Eventuali risposte delle amministrazioni locali ad istanze di accesso o richieste di chiarimenti, infatti, non possono essere il pretesto o addirittura legittimare lo spostamento in avanti del termine (che dev’essere certo e oggettivo) di decorrenza per l’impugnazione. Tali atti, in ogni caso, non restano privi della necessaria tutela, giacché – come sopra detto – impugnabili con autonomo ricorso o, nel simultaneus processus, mediante motivi aggiunti.
15. In definitiva, pertanto, la sentenza appellata, anche sotto tale profilo, merita di essere riformata.
16. L’accoglimento dell’appello importa – prima facie – la declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo del giudizio.
17. La complessità fattuale e giuridica della fattispecie costituisce un eccezionale motivo per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il ricorso di primo grado irricevibile per tardività.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Oberdan Forlenza – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere

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