I ballerini e i tersicorei del teatro dell’opera licenziati per raggiunti limiti di età hanno diritto alla reintegra, se la misura è stata adottata malgrado avessero esercitato il diritto di opzione (legge100/2010) annualmente rinnovato almeno per tre mesi prima del compimento dell’età prescritta dalla legge

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I ballerini e i tersicorei del teatro dell’opera licenziati per raggiunti limiti di età hanno diritto alla reintegra, se la misura è stata adottata malgrado avessero esercitato il diritto di opzione (legge100/2010) annualmente rinnovato almeno per tre mesi prima del compimento dell’età prescritta dalla legge

Corte di Cassazione, sezione lavoro, Sentenza 17 maggio 2018, n. 12108.

La massima estrapolata:

I ballerini e i tersicorei del teatro dell’opera licenziati per raggiunti limiti di età hanno diritto alla reintegra, se la misura è stata adottata malgrado avessero esercitato il diritto di opzione (legge100/2010) annualmente rinnovato almeno per tre mesi prima del compimento dell’età prescritta dalla legge.

Sentenza 17 maggio 2018, n. 12108

Data udienza 24 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente

Dott. LORITO Matilde – rel. Consigliere

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 28961-2015 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), tutte elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), giusta delega in atti;
e
(OMISSIS) e (OMISSIS) elettivamente domiciliate in (OMISSIS) presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS) che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in atti;
– ricorrenti –
contro
FONDAZIONE (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, giusta delega in atti;
– controricorrente –
e sul ricorso 29557-2015 proposto da:
FONDAZIONE (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, giusta delega in atti;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
e
(OMISSIS) e (OMISSIS) elettivamente domiciliate in (OMISSIS) presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS) che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in atti;
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 7123/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 14/10/2015 R.G.N. 1466/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/2018 dal Consigliere Dott. MATILDE LORITO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VISONA’ Stefano che ha concluso per: accoglimento ricorso dei lavoratori, rigetto ricorso della Fondazione;
uditi gli Avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) adivano il Tribunale di Roma con ricorso ex lege n.92/2012 ed esponevano di aver lavorato alle dipendenze della Fondazione (OMISSIS) quali tersicorei e ballerini sino al 31/3/2014, allorquando la Fondazione aveva loro intimato il licenziamento per raggiungimento dei limiti di eta’; deducevano che il recesso era da ritenersi illegittimo perche’ irrogato nonostante l’esercizio del diritto di opzione previsto dal Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3 convertito in L. n. 100 del 2010 annualmente rinnovato almeno tre mesi prima del compimento dell’eta’ secondo le prescrizioni di legge. Chiedevano quindi la reintegra nel posto di lavoro e la condanna della parte datoriale al risarcimento del danno ed al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali ai sensi della L. n. 300 del 1970, articolo 18 nella versione di testo applicabile ratione temporis.
Il giudice della opposizione, in riforma della ordinanza emessa nella pregressa fase del giudizio, accoglieva integralmente i ricorsi. Interposto reclamo avverso tale decisione dalla Fondazione (OMISSIS), la Corte distrettuale, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, confermata nel resto, rigettava le domande proposte dalle ricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e compensava fra le parti le spese di tutti i gradi e fasi del giudizio.
I giudici del gravame, a fondamento del decisum, per quanto in questa sede rileva, osservavano che il Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010, per i lavoratori dello spettacolo appartenenti alle categorie dei tersicorei e ballerini, fissava l’eta’ pensionabile per uomini e donne al compimento del 45 anno di eta’; disponeva altresi’ che per i due anni successivi alla data di entrata in vigore della disposizione, ai lavoratori assunti a tempo indeterminato che avessero raggiunto o superato l’eta’ pensionabile, fosse data facolta’ di esercitare l’opzione rinnovabile annualmente, per restare in servizio, mediante istanza da presentare all’Enpals entro due mesi dalla data di entrata in vigore della disposizione o tre dal perfezionamento del diritto alla pensione, fermo restando il limite massimo di pensionamento di vecchiaia di 47 anni per le donne e 52 per gli uomini.
Tale disposizione transitoria era stata ritenuta compatibile con i principi comunitari (recepiti dal Decreto Legislativo n. 198 del 2006, articolo 30, comma 1 come modificato dal Decreto Legislativo n. 5 del 2010 in attuazione della Direttiva 2006/54/CE), sul rilievo: a) “della limitatezza della deroga contenuta nei numeri dei soggetti interessati e nella durata nel tempo”; b) della necessaria gradualita’ nella applicazione della nuova eta’ pensionabile, che integrava un criterio oggettivo e ragionevole per consentire al personale che avesse raggiunto i 45 anni prima dell’entrata in vigore della norma, o lo avrebbe raggiunto nel biennio 1/7/2010-1/7/2012 – e che, quindi, era esposto al repentino cambiamento in senso restrittivo del pregresso regime di permanenza al lavoro – di esercitare il diritto a conservare i previgenti limiti di eta’ di pensionamento (47 anni per le donne e 52 per gli uomini).
La cassazione di tale pronuncia e’ domandata dalle lavoratrici sulla base di unico articolato motivo.
La Fondazione (OMISSIS) resiste con controricorso spiegando autonoma impugnazione avverso la medesima decisione, anche nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), sostenuta da quattro motivi, cui si sono opposti con controricorso i lavoratori. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ex articolo 378 c.p.c..
Con ordinanza interlocutoria del 9/3/2017 questa Corte ha sollevato ex art.267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, innanzi alla Corte di Giustizia, questione pregiudiziale sulla conformita’ del Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 convertito in L. n. 100 del 2010, ai principi di non discriminazione (per ragioni di genere) fra uomini e donne quale espresso dalla direttiva 2006/54 e dell’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Con ordinanza in data 7 febbraio 2018, l’adita Corte ha dichiarato che l’articolo 14 par.1 lettera C) della direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5/7/2006 riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunita’ e della parita’ di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, deve essere interpretato nel senso che una normativa nazionale, come quella prevista dall’articolo 3, comma 7 Decreto Legge 30 aprile 2010, n. 64 conv. in L. 29 giugno 2010, n. 100 introduce una discriminazione diretta fondata sul sesso vietata da tale direttiva.
Le parti tutte hanno depositato ulteriori memorie illustrative ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con unico motivo (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) denunciano violazione e falsa applicazione del Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 in relazione al Decreto Legislativo n. 198 del 2006, articolo 30, comma 1, all’articolo 157 T.F.U.E., alle direttive 78/2000 e 54/2006 ed al Decreto Legislativo n. 5 del 2010 nonche’ in relazione agli articoli 3, 4, 5, 35, 37 e 38 Cost.. Deducono che il discrimen operato dal Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 vulnera il principio di parita’ di trattamento fra uomo e donna sancito dall’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; il principio di cui all’articolo 157 T.F.U.E. che sancisce quello di parita’ retributiva fra uomini e donne; la direttiva 2006/54/CE riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunita’ e della parita’ di trattamento fra uomo e donna in materia di occupazione e di impiego.
2. Dal canto suo, la Fondazione (OMISSIS), con il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, articolo 1, comma 51 e degli articoli 125 e 414 c.p.c.. Ribadisce l’eccezione di inammissibilita’ dell’atto di opposizione, gia’ sollevata in quella fase di giudizio, che assume stilato in violazione ai canoni. sanciti dalla L. n. 92 del 2012, articolo 1, comma 51 alla cui stregua il ricorso deve presentare i requisiti di cui all’articolo 414 c.p.c..
Deduce che, diversamente da quanto argomentato dai giudici del gravame, il ricorso doveva ritenersi del tutto carente sia sotto il profilo della indicazione degli elementi di fatto che di quelli di diritto, essendosi risolto in una mera critica della esegesi offerta dal giudice della fase sommaria, priva dei requisiti strutturali di ammissibilita’, sanciti dalle richiamate disposizioni.
3. Il secondo ed il terzo motivo prospettano violazione del Decreto Legislativo n. 182 del 1997, articolo 4, comma 4 come modificato dal Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010.
Ci si duole della interpretazione resa dalla Corte distrettuale in ordine ai termini ed alle modalita’ di esercizio dell’opzione, che integra requisito necessario ai fini della permanenza in servizio dei lavoratori.
Si deduce che, diversamente da quanto argomentato dalla Corte di merito, la locuzione “rinnovabile annualmente” di cui al Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, va riferita esclusivamente alle modalita’ di proposizione dei “rinnovi” dell’opzione e non al primo esercizio di tale diritto. Quale corollario, discende che, impedita per la prima volta la decadenza dal diritto, il successivo termine annuale di efficacia della opzione decorre dal momento in cui tale decadenza sia stata effettivamente impedita e non dall’ultimo termine utile per proporla.
Si argomenta inoltre che una interpretazione della disposizione secondo il criterio logico-sistematico, e non puramente letterale, quale quella adottata dal giudice del gravame, consente di ritenere che il legislatore abbia introdotto un regime transitorio la cui durata sia limitata, sul piano temporale, solo ai due anni successivi alla sua entrata in vigore, giacche’, il diverso approdo ermeneutico, comporterebbe la riviviscenza di una normativa ormai abrogata ed un irragionevole innalzamento del tetto pensionistico anche oltre i limiti della previgente disciplina.
4. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 18 e dell’articolo 1218 c.c.. Ci si duole che la Corte territoriale non abbia individuato la norma di legge violata nell’irrogazione del licenziamento. Il regime transitorio non avrebbe avuto la funzione di far rivivere per determinate categorie di soggetti, le previgenti soglie anagrafiche, non potendo, quindi l’opzione essere esercitata ai fini di garantirsi la permanenza in servizio sino a tali limiti di eta’. Inoltre, l’inesistenza dell’elemento soggettivo della colpa avrebbe imposto la riduzione del risarcimento alla misura minima di 5 mensilita’, e comunque la detrazione dell’aliunde perceptum.
5. Prioritaria in ordine logico, e’ la disamina del ricorso interposto dalla Fondazione (OMISSIS).
5.1 Il primo motivo presenta profili di inammissibilita’.
E’ principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e tassativamente previste dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, deve essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una delle cinque ragioni di impugnazione ivi stabilite, pur senza la necessaria adozione di formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi.
E’ stato altresi’ ribadito in numerosi approdi, che quando col ricorso per cassazione venga denunciato un vizio che comporti la nullita’ del procedimento o della sentenza impugnata – sostanziandosi nel compimento di un’attivita’ deviante rispetto ad un modello legale rigorosamente prescritto dal legislatore – senza alcun riferimento alle conseguenze che l’errore (sulla legge) processuale comporta, vale a dire alla nullita’ della sentenza e/o del procedimento, il motivo e’ inammissibile essendosi il ricorrente limitato ad argomentare solo sulla violazione di legge o sul vizio di motivazione (vedi Cass. 29/11/2016 n.24247, Cass. 28/09/2015 n.19124, Cass. S.U.24/7/2013 n.17931).
Ove, quindi, il ricorrente lamenti – come nella specie – l’errore processuale consistito nell’aver ritenuto ammissibile il ricorso in opposizione proposto dai lavoratori L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 51 per la carenza dei requisiti sanciti dall’articolo 414 c.p.c. non e’ indispensabile- che faccia esplicita menzione della ravvisabilita’ della fattispecie di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, con riguardo alla norma processuale violata, purche’ il motivo rechi univoco riferimento alla nullita’ della decisione derivante dalla relativa violazione.
Nello specifico, parte ricorrente, pur prospettando un vizio di attivita’ del giudice del gravame, ritenuta deviante rispetto al modello legale, ha limitato la propria critica al profilo della violazione di legge senza alcun riferimento alle conseguenze che l’errore sulla legge processuale comporta, con approccio che si espone, per quanto sinora detto, ad un giudizio di inammissibilita’.
6. Anche la seconda e la terza critica, che possono congiuntamente trattarsi per presupporre la soluzione di questioni giuridiche connesse, vanno disattese, per un duplice ordine di motivi.
Va rimarcato innanzitutto, che la Corte distrettuale ha proceduto ad una esegesi della disposizione transitoria scrutinata, che appare coerente con i canoni sanciti dall’articolo 12 preleggi.
Ha infatti argomentato che il tenore letterale della disposizione rendeva evidente che “cio’ che essa collega al biennio successivo alla sua entrata in vigore e’ la facolta’ di esercitare l’opzione per la permanenza in servizio oltre il 45 anno di eta’, non anche la durata dell’effetto derivante dall’esercizio di quella facolta’”. La conferma di tale assunto era costituita “dall’inciso che allude ad una frequenza annuale dei rinnovi, indicando chiaramente che l’opzione poteva essere rinnovata piu’ di una volta, mentre l’interpretazione della Fondazione presupporrebbe non piu’ di un rinnovo. La conseguenza di tale interpretazione e’ che i lavoratori interessati, che abbiano compiuto i 45 anni prima dell’entrata in vigore della norma o che li compiano nel biennio dal 1 luglio 2010 al 1 luglio 2012, esercitando annualmente l’opzione, anche per alcuni anni dopo il biennio ma comunque per un periodo ragionevolmente limitato, mantengono anche al di la’ di tale periodo il diritto a conservare i previgenti limiti di eta’ di pensionamento, rimanendo in servizio fino al compimento, le donne dei 47 anni e gli uomini dei 52 anni”.
Il biennio indicato dal Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 doveva dunque essere inteso come limite temporale che valeva a definire la platea dei lavoratori potenzialmente interessati dalla prevista facolta’ di opzione, che avrebbe potuto essere esercitata da tutti coloro che avessero compiuto i 45 anni di eta’ entro il 1 luglio 2012, i quali avrebbero potuto rinnovare l’opzione anche oltre tale biennio.
Quanto ai termini entro i quali esercitare il diritto potestativo della opzione di permanenza in servizio, la Corte di merito ha argomentato in ordine alla interpretazione della espressione “rinnovabile annualmente” come riferita alla opzione inizialmente esercitata, ancorando a tale dato temporale, la ritualita’ dell’esercizio del diritto di opzione, in adesione ad un corretto canone ermeneutico che riposa sulla lettera della disposizione.
La correttezza degli approdi ai quali e’ pervenuta la Corte di merito in ordine alla infondatezza delle censure formulate dalla ricorrente Fondazione, e’ confortata, sotto diverso profilo, dalle ulteriori considerazioni di seguito esposte.
Non puo’ sottacersi che le critiche formulate dalla Fondazione ricorrente, risultano incompatibili con il comportamento concludente assunto dalla Fondazione medesima, la quale aveva consentito la permanenza in servizio dei lavoratori ben oltre il biennio dalla entrata in vigore della legge, e nonostante la pretesa tardivita’ dell’esercizio del diritto di opzione rispetto ai termini previsti dalla citata disposizione.
Va infatti richiamato il principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il comportamento – interpretato alla luce dei principi di buona fede e correttezza di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c. – del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi cosi’ un affidamento della controparte nell’abbandono della relativa pretesa, e’ idoneo come tale (essendo irrilevante qualificarlo come rinuncia tacita ovvero oggettivamente contrastante con gli anzidetti principi) a determinare la perdita della medesima situazione soggettiva (Cass. 28/4/2009 n.9924, Cass. 8/4/2016 n.6900).
Si e’ sostenuto al riguardo che si ha la preclusione di un’azione, o eccezione, o piu’ generalmente di una situazione soggettiva di vantaggio, non per illiceita’ o comunque per ragioni di stretto diritto, ma a causa di un comportamento del titolare, prolungato, non conforme ad essa e percio’ tale da portare a ritenerne l’abbandono. Che poi di questo comportamento rilevi l’atteggiamento soggettivo di rinuncia tacita ovvero la valutazione oggettiva, resa dall’interprete, di non conformita’ alla correttezza o alla buona fede, tutto cio’ non importa ai fini del risultato finale di perdita della situazione di vantaggio. E cosi’, ad esempio il ritardo nella contestazione dell’addebito disciplinare produce la perdita del potere di licenziare per giusta causa (Cass. 10/11/1997 n.11095), cosi’ come il ritardo nell’esercizio del diritto puo’ portare, nell’insieme delle specifiche circostanze, a ravvisare una tacita rinuncia (cfr. Cass. 15/3/2003 n.5240, 26/2/2004 n. 3861, 26/6/2008 n.13549).
La circostanza che, nello specifico, la Fondazione abbia consentito il protrarsi del rapporto per circa un biennio successivo al preteso termine ultimo di permanenza in servizio, appare inidonea ad inficiare la ritualita’ dell’esercizio del diritto di opzione da parte dei lavoratori in ordine alla permanenza in servizio, come prospettata da parte datoriale.
Dalle superiori argomentazioni, discende, quindi, la reiezione delle critiche formulate.
7. L’ultimo motivo del ricorso proposto dalla Fondazione (OMISSIS), avente ad oggetto il regime sanzionatorio applicato dal giudice del gravame, non e’ condivisibile.
La Corte distrettuale, sul rilievo che il licenziamento dei lavoratori (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) fosse stato intimato per superamento dell’eta’ pensionabile nella carenza dei relativi presupposti – avendo essi correttamente esercitato il diritto di opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, e non avendo superato i limiti di eta’ previsti dal Decreto Legge n. 64 del 2010, articolo 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 – con condivisibile approccio ha ritenuto che i licenziamenti irrogati fossero nulli per violazione di norma imperativa, accordando la tutela reintegratoria piena di cui all’articolo 18, comma 1 st. lav. come novellato dalla L. n. 92 del 2012.
Un continuum normativo lega, invero, l’articolo 18 nella formulazione del 1990 con quella del 2012, laddove conferma la distinzione tra licenziamento inefficace/nullo e licenziamento annullabile.
In generale, nell’ambito delle nullita’ previste dalla legge di cui al citato articolo 18 st. lav., comma 1, si e’ ritenuto in dottrina, che rientri il recesso che infrange il divieto diretto verso l’atto stesso determinando per il dipendente, contro la volonta’ espressa nel precetto, la perdita del posto di lavoro, con la conseguente lesione di un valore fondamentale per l’ordinamento; cosi’ come analoga lesione si registra quando il licenziamento violi direttamente altri diritti di rilievo costituzionale, quali il diritto alla salute o alla libera manifestazione del pensiero. E’ stato poi osservato, con condivisibile approccio, che la previsione della nullita’ per contrarieta’ a norma imperativa e’ insita nell’articolo 1418 c.c. che chiaramente la esprime: ci si trova innanzi alla massima sanzione civile prevista per il caso in cui l’autonomia privata sia stata esercitata in difformita’ rispetto a quanto previsto da norme imperative, e cio’ nel presupposto che questa ultime sono state poste a presidio di valori considerati come fondamentali dall’ordinamento giuridico.
8. Va, dunque, rimarcato che nello specifico, la Corte distrettuale ha mostrato di condividere i ricordati principi, e lo ha fatto enunciando le ragioni della nullita’ dei licenziamenti intimati, mediante rinvio per relationem al consolidato, risalente orientamento di questa Corte secondo cui esercitata l’opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro oltre il termine di legge, il licenziamento motivato con il compimento dell’eta’ ed il possesso dei requisiti pensionistici e’ nullo per violazione di norma imperativa (vedi Cass. 14/8/2008 n.21702).
La giurisprudenza della Corte di cassazione non dubita che, esercitata l’opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, il licenziamento motivato con il compimento dell’eta’ e il possesso dei requisiti pensionistici, ai sensi della L. 11 maggio 1990, n. 108, articolo 4, comma 2, e’ nullo per violazione di norma imperativa, (Cass. 28/8/2003, n. 12655; 10/6/1998, n. 5787). Ed invero, il lavoratore in proroga puo’ essere licenziato in conseguenza di illeciti disciplinari, per inidoneita’ alle mansioni e per giustificato motivo oggettivo in genere, ovvero per riduzione di personale ai sensi della L. n. 223 del 1991, ma non in ragione del compimento dell’eta’ (vedi Cass. 28/4/2004, n.81619).
La questione, del resto, era stata chiarita gia’ dalla Corte costituzionale con riferimento alle analoghe disposizioni contenute nel Decreto Legge n. 791 del 1981, articolo 6, conv. con modif. nella L. n. 54 del 1982, che consentivano al lavoratore di continuare a prestare la propria opera oltre la scadenza del rapporto al fine di incrementare la propria anzianita’ contributiva. Il Giudice delle leggi ha precisato che, a seguito dell’esercizio della facolta’ di opzione, il rapporto di lavoro rimane assoggettato, quanto alle garanzie di stabilita’, alla medesima disciplina ad esso applicabile, ma al datore di lavoro non e’ piu’ consentito di collocare a riposo il dipendente per raggiunti limiti di eta’; invero, il rifiuto del datore di lavoro di consentire la prosecuzione del rapporto, malgrado l’esercizio della facolta’ in questione, configura un atto radicalmente nullo per contrarieta’ ad una norma imperativa, con conseguente obbligo di riassunzione del lavoratore (Corte costituzionale, sent. n. 465 del 1994, n. 225 del 1994 e n. 309 del 1992).
Conformi a diritto si palesano, pertanto, gli approdi ai quali e’ pervenuta la Corte di merito sulla specifica questione, le cui argomentazioni – con riferimento alla posizione delle lavoratrici – vanno sostenute anche con i motivi discriminatori per ragione di sesso, per i quali piu’ diffusamente si argomentera’ in relazione al motivo del ricorso principale dalle medesime proposto.
9. Del pari, le conclusioni alle quali e’ addivenuta la Corte di merito in ordine alla quantificazione del risarcimento del danno appaiono esenti da critiche, essendo del tutto evidente che la Fondazione ha intimato il licenziamento sulla base della erronea interpretazione della norma di legge, dopo aver mantenuto in servizio i lavoratori per un considerevole lasso di tempo dopo l’entrata in vigore della disposizione ed il compimento della nuova eta’ pensionabile; in tal senso non potendo configurarsi l’inesistenza del profilo soggettivo della colpa che avrebbe giustificato, nella prospettazione della ricorrente, una riduzione del risarcimento del danno nella misura minima di cinque mensilita’.
10. Sotto altro versante, corretta e’ altresi’, la statuizione dei giudici del gravame con la quale e’ stata respinta l’eccezione di aliunde perceptum, che non era stata oggetto di rituale allegazione nel corso del giudizio, non consentendo “l’esplicazione di poteri di accertamento d’ufficio da parte della Corte”.
In tema di licenziamento illegittimo, infatti, il datore di lavoro che contesti la richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore e’ onerato, pur con l’ausilio di presunzioni semplici, della prova dell’aliunde perceptum o dell’aliunde percipiendum, a nulla rilevando la difficolta’ di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito (vedi ex aliis, Cass. 12/5/2015 n. 9615).
Nello specifico si impone l’evidenza che la Fondazione non abbia in alcun modo conformato la propria condotta agli oneri probatori sulla stessa incombenti alla stregua del dictum richiamato, non avendo specificamente allegato e dimostrato la ricorrenza delle ricordate circostanze, ne’ avendo provveduto a riprodurre gli strumenti probatori che aveva dedotto di avere formulato al riguardo nei pregressi gradi di giudizio, cosi’ venendo meno ai canoni di specificita’ che governano la redazione dei motivi del ricorso per cassazione (articolo 366 c.p.c., n. 6).
In definitiva, le critiche tutte formulate dalla Fondazione (OMISSIS), vanno disattese.
11. Fondato e’ invece il ricorso proposto dalle lavoratrici.
La Corte di Giustizia, all’esito del rinvio pregiudiziale disposto da questa Corte ai sensi dell’articolo 276 T.F.U.E., con ordinanza in data 7 febbraio 2018 ha dato risposta alla questione sollevata, dichiarando che una normativa nazionale, come quella prevista al Decreto Legge 30 aprile 2010, n. 64, articolo 3, comma 7, convertito in L. 29 giugno 2010, n. 100, nella sua versione vigente all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, introduce una discriminazione diretta fondata sul sesso vietata dall’articolo 14, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunita’ e della parita’ di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego comprese le condizioni di licenziamento e la retribuzione come previsto all’articolo 141 del trattato.
Nel proprio incedere argomentativo, la Corte di Lussemburgo, richiamando precedenti approdi (v., in particolare, sentenza del 18 novembre 2010, Kleist, C-356/09, EU:C:2010:703) ha chiarito che la nozione di “licenziamento” prevista dall’articolo 14, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2006/54 deve essere intesa in senso ampio, comprendendo anche la cessazione del rapporto di lavoro per il raggiungimento del limite di eta’ fissato dalla normativa nazionale.
Nell’ottica descritta ha ribadito, per quanto riguarda la direttiva 76/207/CEE del Consiglio, del 9 febbraio 1976, relativa all’attuazione del principio della parita’ di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40), abrogata dalla direttiva 2006/54, che una politica generale la quale contempli il licenziamento di una lavoratrice per il solo motivo che essa ha raggiunto o superato l’eta’ alla quale ha diritto ad una pensione di vecchiaia, che e’ diversa per gli uomini e per le donne ai sensi della normativa nazionale, costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso vietata dalla direttiva 76/207 (sentenza del 18 novembre 2010, Kleist, C-356/09, EU:C:2010:703, punto 28).
In tale contesto, non puo’, infatti, essere identificata alcuna circostanza tale da conferire alla situazione dei lavoratori di sesso femminile un carattere specifico rispetto a quella dei lavoratori di sesso maschile giustificando una disparita’ di trattamento come quella di cui trattasi, non assumendo rilievo ai fini descritti, la volonta’ del legislatore di non esporre i lavoratori interessati ad un cambiamento repentino, in senso restrittivo, del pregresso regime di mantenimento in attivita’.
Ha quindi concluso, con riferimento alla normativa nazionale transitoria oggetto del presente scrutinio, nei sensi innanzi descritti, affermando che il licenziamento per raggiungimento dei limiti di eta’ di 47 anni per le donne, e’ da considerarsi come licenziamento discriminatorio, poiche’ integra una discriminazione diretta per ragioni di sesso, al quale non possono opporsi legittime deroghe per finalita’ sociale o di interesse pubblico (punti nn. 38 e 39 della ordinanza della CDG).
12. Questa Corte ritiene non opportuno (salve le determinazioni del giudice di appello che dovra’ dare effettivita’ al decisum della Corte di giustizia disapplicando la normativa interna che realizza una disparita’ di trattamento tra ballerini e ballerine) seguire l’impostazione di cui alla sentenza n. 269/2017 della Corte costituzione (e quindi sollevare incidente di costituzionalita’ sul punto) in quanto in primo luogo la Corte ha gia’ seguito la strada del rinvio pregiudiziale per valutare la compatibilita’ della normativa interna con il diritto dell’Unione cui la Corte di giustizia ha dato una univoca risposta positiva cui si tratta di dare effettivita’ nel rispetto del principio costituzionale (e sovranazionale) del giusto processo, cui e’ demandato il giudice di merito.
13. In secondo luogo ritiene che il principio affermato nel punto 5.2 della citata sentenza (discussa in dottrina per i suoi effetti in ordine all’immeditato e tempestivo esercizio dei poteri che al Giudice ordinario attribuisce l’ordinamento dell’Unione onde garantire una pronta effettivita’ ai diritti che sono garantiti a livello sovranazionale) costituisca un mero obiter dictum, in quanto la sentenza e’ (sul punto) di inammissibilita’ e sotto altro profilo di rigetto e quindi non ha natura obbligante per il Giudice ordinario offrendo solo una proposta metodologica.
14. In terzo luogo si rileva che, sebbene citata dalle parti e in sede di rinvio pregiudiziale, nello specifico la Carta dei diritti ed il suo articolo 21 non hanno avuto alcun rilievo decisorio concreto, avendo la Corte di giustizia valutato il contrasto tra la normativa italiana pertinente ed il diritto dell’Unione, sulla base esclusiva dell’interpretazione dell’articolo 14 direttiva 2006/54, peraltro in relazione alla precedente decisione Kleist, C-356/09 del 18 novembre 2010, che a sua volta non utilizza e richiama minimamente la disposizione della Carta dei diritti.
Pertanto il decisum della Corte di giustizia e’ rimasto ancorato saldamente all’esame della sola disposizione della direttiva (articolo 14) il cui esame conduce alla valutazione di contrarieta’ della norma interna per discriminazione diretta per ragioni di sesso. Di fatto la Carta e’ rimasta completamente estranea all’argomentazione della Corte del Lussemburgo ed ancor prima non e’ stata utilizzata come fonte primaria del diritto UE: pertanto si ricade nell’ambito del caso esaminato nella sentenza n. 111/2017 della Corte costituzionale (in un caso non molto dissimile di allegata discriminazione per ragioni di sesso), nel quale si e’ stabilito (il che poi e’ stato confermato nella stessa n. 269/2017) che il Giudice ordinario, prima di sollevare incidente di costituzionalita’ ai sensi dell’articolo 117 cost. per violazione del diritto dell’Unione, deve valutare la possibilita’ di disapplicare (secondo i criteri ordinari) la norma interna rientrando questo compito tra i suoi essenziali poteri.
Si auspica peraltro che la Corte delle leggi voglia apportare comunque chiarimenti in futuro su un punto rimasto comunque oscuro (anche se non rileva nel caso in esame per quanto sopra ricordato) e cioe’ su cosa debba fare il giudice ordinario allorche’ la tutela invocata operi attraverso il combinato disposto tra le direttive e le disposizioni della Carta dei diritti, posto che le prime dovrebbero essere interpretate anche alla luce della seconda che ne costituisce in realta’ un parametro di legittimita’ sostanziale.
15. Ritiene la Corte che non siano fondati, peraltro, gli argomenti di cui alle note della Fondazione (OMISSIS), in quanto la norma sul punto qui in discorso e’ chiaramente autoapplicativa, poiche’ proibisce in caso di licenziamento (come deve essere considerato l’atto di recesso alla luce della decisione della Corte di giustizia) qualsiasi differenza di trattamento fondata sul sesso sicche’ gli stati certamente potevano godere di discrezionalita’ sia nello stabilire l’eta’ pensionabile che nell’approntare norme transitorie ma non potevano stabilire un diverso trattamento per uomini e donne circa le modalita’ di risoluzione del rapporto.
Va peraltro ricordato che alla luce della sentenza n.153/2011 della Corte costituzionale gli enti lirici ancorche’ privatizzati (come confermato dal Cass. S.U. 29/12/2016 n.27465, che ha precisato la pacifica giurisdizione del G.O. con riferimento alla disciplina della procedura selettiva indetta da un ente teatrale), mantengono carattere pubblicistico e quindi sono destinatari diretti delle norme autoapplicative delle direttive, per cui non sembrano porsi questioni di applicabilita’ orizzontale della disposizione qui in esame (peraltro non esplicitamente sollevate nelle note ricordate). Infatti, la dimensione unitaria dell’interesse pubblico perseguito, nonche’ il riconoscimento della “missione” di tutela dei valori costituzionalmente protetti dello sviluppo della cultura e della salvaguardia del patrimonio storico e artistico italiano, confermano, sul versante operativo, che le attivita’ svolte dalle fondazioni lirico-sinfoniche sono riferibili allo Stato ed impongono, dunque, che sia il legislatore statale, legittimato dall’articolo 117 Cost., comma 2, lettera g), a ridisegnarne il quadro ordinamentale e l’impianto organizzativo.
La disposizione di cui all’art.14 della direttiva 2006/54/CE, self-executing per quanto sinora detto, non consente che si disponga applicazione della norma di diritto interno (secondo i criteri generali fissati dalla Corte di Giustizia e recepiti dalla Corte delle leggi dalla sentenza Granital in poi), la quale introduce una discriminazione fondata sul sesso, da essa vietata.
16. In definitiva, al lume delle superiori argomentazioni, il ricorso proposto dalle lavoratrici deve essere accolto.
La sentenza impugnata va, quindi, cassata con rinvio alla Corte distrettuale designata in dispositivo la quale provvedera’, attenendosi agli enunciati principi di diritto, anche in ordine alle spese del presente giudizio e di quello (incidentale) svolto innanzi alla Corte di Giustizia Europea.
Essendo stato il presente ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1 quater all’articolo 13 del testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente Fondazione (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso proposto dai lavoratori; rigetta il ricorso proposto dalla Fondazione (OMISSIS); cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio e di quello svolto dinanzi alla Corte di Giustizia Europea, alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente Fondazione (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

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