Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”

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Sommario

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 31 maggio 2018, n. 3267.

La massima estrapolata:

Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” e per il quale, altresì, “la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici””; tuttavia va valorizzata la contestuale affermazione giurisprudenziale – che qui si ribadisce – secondo cui occorre “ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando; vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

Sentenza 31 maggio 2018, n. 3267

Data udienza 15 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3900 del 2017, proposto da:
In. Scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. De Ca., Ro. Pa. e Fe. Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pa. De Ca. in Roma, viale (…).
contro
Si. e Am. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Ra. Pe. e Al. Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Ra. Pe. in Roma, via (…).
nei confronti
Provincia di Como, non costituita in giudizio.
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV n. 432/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Si. e Am. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ro. e Pe. Lu. Ra.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza segnata in epigrafe il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla società Si. e Am. S.p.A. ed ha annullato la determina dirigenziale n. 605 del 21 giugno 2016, con la quale la Provincia di Como aveva disposto l’aggiudicazione definitiva del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali in favore di In. s.c.p.a., per la omessa esclusione di In. scpa mancante del requisito di capacità economica e finanziaria consistente nell’aver svolto “servizi analoghi alla gara negli ultimi tre esercizi (2013-2014-2015) per un importo pari a quello di gara oltre IVA”.
2.Il TAR – premesso che la controinteressata, al fine di dimostrare il possesso del predetto requisito, si era avvalsa della società C.F.T., che aveva a tal fine allegato lo svolgimento di servizi di igiene urbana, consistenti nello spazzamento meccanizzato e manuale di strade e aree pubbliche – ha ritenuto che:
– sebbene il servizio oggetto di gara richiedesse effettivamente anche la pulitura della piattaforma stradale, tuttavia dovendo il medesimo essere espletato “in situazione di emergenza”, ciò “lo differenzia radicalmente da un ordinario servizio di spazzamento stradale”, in particolare perché: 1) l’oggetto della procedura impugnata era più ampio e complesso della mera pulitura della strada, imponendo all’aggiudicataria l’operatività per 24 ore, la presenza di un call center, di una centrale operativa, di un data base degli interventi effettuati, di risorse idonee a gestire i rapporti con le forze dell’ordine e le compagnie assicurative; 2) le finalità indicate nella lex specialis dimostravano la non riconducibilità dell’oggetto dell’appalto ad un mero servizio di spazzamento stradale, come reso evidente dal rinvio del disciplinare di gara al “titolo II del codice della strada”;
– pur condividendo la giurisprudenza secondo cui, qualora il bando richieda servizi analoghi non si devono assimilare questi ultimi a servizi identici, ma si devono invece considerare quelli simili, ciò non poteva essere sostenuto nel caso di specie “in ragione delle diverse finalità ed oggetto del servizio di pulizia stradale da quello di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale in seguito ad incidenti”, come da soluzione adottata in altra controversia di contenuto pressoché identico svoltasi tra le stesse parti dinanzi al Tar per il Lazio, sezione di Latina (conclusa con sentenza n. 26 del 19 gennaio 2017);
– malgrado entrambi i detti servizi condividessero, in parte, lo svolgimento di prestazioni di pulizia stradale, queste costituivano solo un sotto-insieme di quelle richieste all’aggiudicatario della presente gara ed, oltre alle differenze materiali tra i due servizi, risultavano decisive le differenti finalità perseguite.
Sono stati ritenuti assorbiti i restanti motivi.
3. Per la riforma della sentenza la società In. scpa ha avanzato due motivi di appello, articolati in più censure.
La società Si. e Am. S.p.A. si è costituita per resistere al gravame ed ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., i motivi dichiarati assorbiti in primo grado.
Le parti hanno depositato memorie e l’appellata anche memoria di replica.
4.Alla pubblica udienza del 15 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Col primo motivo (Erroneità della sentenza per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6.2. del Disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 41 e 42 D.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dei principi di libera e ampia concorrenza e di non discriminazione delle piccole e medie imprese) l’appellante deduce il difetto di motivazione della sentenza circa: l’esatto inquadramento del servizio oggetto della procedura di gara; il contenuto del contratto di avvalimento; l’inquadramento e il raffronto tra il servizio oggetto di gara e i servizi forniti col contratto di avvalimento; i requisiti già (abbondantemente) posseduti da In. e la (dovuta) valutazione complessiva dei requisiti offerti.
6. Con il secondo motivo (Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti di fatto e diritto. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 6.2 e 6.3 del Disciplinare di gara e degli artt. 2, 41 e 42 D.lgs. n. 163/2006), l’appellante, riportandosi agli scritti del primo grado, sostiene che il TAR avrebbe omesso di analizzare le argomentazioni fondate su “fatti e dati inoppugnabili”, finendo, in particolare, per dare una lettura non corrispondente alla realtà tanto dei servizi oggetto di gara, quanto di quelli offerti in avvalimento, e trascurando che la bontà dell’offerta di In. è stata tenuta in debita considerazione dalla Provincia di Como, la quale esercitando la propria discrezionalità tecnica, ha ritenuto che la società aggiudicataria avesse soddisfatto i requisiti richiesti, dalla legge di gara e dal d.lgs. n. 163 del 2006, valutando positivamente anche l’adeguatezza dei servizi offerti tramite avvalimento.
Richiamata la giurisprudenza in tema di servizi analoghi, l’appellante illustra specificamente le censure appena esposte, denunciando “violazione della discrezionalità tecnica delle Amministrazioni nell’individuare i criteri di selezione dell’offerente”, sia nella fase di accesso alla gara, sia nella fase di valutazione delle offerte, nonché “violazione del quadro normativo in tema di servizi analoghi. Violazione degli artt. 2, 41 e 42 D.lgs. 163/2006 sotto un diverso profilo. Motivazione errata, illegittima e incoerente”.
7. I motivi, che per ragioni di connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati, sicché si può prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dall’appellata Si. e Am. S.p.A., per carenza di interesse a seguito dell’intervenuta aggiudicazione in suo favore, determinazione n. 287 del 13 aprile 2017, comunicata anche ad In. con p.e.c. del 2 maggio 2017 e da quest’ultima non impugnata.
7.1. Preliminarmente va sgomberato il campo da un possibile fraintendimento sotteso all’argomentare dell’appellante in punto di requisiti già posseduti da In. e di valutazione complessiva da parte della stazione appaltante dei requisiti offerti da ciascun concorrente.
Nel presente giudizio è in discussione il requisito dell’esperienza triennale (2013-2015) nello svolgimento di servizi analoghi, vale a dire il requisito economico-finanziario richiesto dall’art. 6.2 – Requisiti di capacità economica e finanziaria- del disciplinare di gara (“1. Dichiarazione concernente l’importo relativo a servizi analoghi alla gara negli ultimi tre esercizi (2013-2014-2015) per un importo pari a quello di gara oltre IVA”).
In., essendo priva di tale requisito, ha stipulato un contratto di avvalimento con C.F.T. società cooperativa.
Non è invece in discussione il possesso immediatamente in capo ad In. del distinto requisito di capacità tecnica di avere svolto almeno un servizio ana, previsto dal punto 6.3 del Disciplinare, avente ad oggetto “Requisiti di partecipazione relativi alla capacità professionale e tecnica” (ex art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006).
Ne consegue l’irrilevanza del fatto, su cui si intrattiene l’appellante, del possesso in capo ad In. delle risorse umane e materiali idonee e sufficienti a svolgere il servizio oggetto di gara.
7.2.Il presupposto di fatto su cui correttamente si fonda la sentenza impugnata è costituito dal contratto di avvalimento che In. ha stipulato con C.F.T. Società cooperativa per poter conseguire il detto requisito economico-finanziario.
Occorre sottolineare che il contenuto del contratto di avvalimento è importante ai fini della verifica della sussistenza in capo alla società ausiliaria del requisito economico-finanziario del quale In. era priva.
Quindi, il contenuto del contratto di avvalimento rileva nella sola parte in cui sono indicati i servizi svolti dall’impresa ausiliaria nel triennio considerato dal bando (2013-2015), così come specificati all’art. 2, lett. a) del contratto medesimo.
Si vuol dire che – a prescindere dalle risorse umane e materiali messe a disposizione, ai sensi dello stesso art. 2, lett. b) e c), e degli artt. 3 e 4 del contratto di avvalimento, cui si riferiscono alcune delle argomentazioni dell’appellante – è qui in contestazione soltanto la tipologia di servizi prestati nel triennio da C.F.T. ed indicati nel contratto per conseguire l’importo richiesto dalla lex specialis (servizio svolto per conto di GE. S.p.A., di “spazzamento meccanizzato e manuale di strade e aree di utilizzazione pubblica”; servizio svolto per il comune di (omissis), di “spazzamento stradale e pulizia urbana su territorio comunale”; servizio svolto per il comune di (omissis) di “spazzamento stradale manuale e meccanizzato spazi ed aree immobili di utilizzazione pubblica nel territorio comunale”).
La società cooperativa ausiliaria C.F.T. ha offerto la sua esperienza triennale in servizi di igiene urbana; l’oggetto della gara riguardava il “servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali”: la questione controversa attiene al confronto tra i due servizi ed alla verifica della loro analogia o diversità ai fini della sussistenza del requisito richiesto dal punto 6.2 del disciplinare di gara.
7.3. In proposito è sufficiente richiamare le argomentazioni svolte nella sentenza di primo grado sulla diversità: delle attività richieste da ciascuno dei due servizi; delle modalità di svolgimento di ciascuna attività; dell’organizzazione aziendale necessaria per espletare l’uno o l’altro dei servizi; delle finalità perseguite.
I motivi di appello non apportano alcun elemento idoneo a confutare dette argomentazioni, in quanto:
– non sono smentiti i fondamentali profili di differenza individuati nella necessità di operare in situazione di emergenza, nonché nella necessità di dotarsi di una struttura aziendale idonea, non solo ad intervenire 24 ore su 24, ma anche ad attivare il servizio nel più breve tempo possibile ed a contattare l’operatore più vicino possibile al luogo del sinistro, nonché ad intrattenere rapporti con le forze dell’ordine e gli altri soggetti coinvolti in caso di incidenti stradali, tra cui le compagnie di assicurazione;
– non sono nemmeno smentite le diverse finalità dei due servizi, evidenziate dalla sentenza di primo grado, mediante la giusta rilevanza attribuita al rinvio operato dalla legge di gara al Codice della strada, in particolare con riferimento all’art. 14 che, come si legge nella motivazione, “disciplina a sua volta la “manutenzione, gestione e pulizia delle strade”, oltreché il “controllo tecnico dell’efficienza” delle stesse, in quanto volte a “garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione”, ciò che, conseguentemente, impone all’aggiudicatario del servizio di “ripristinare, nel minor tempo possibile, le condizioni di viabilità e di sicurezza delle aree interessate da incidenti””.
7.4.Contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non è decisivo che la gara indetta dalla Provincia di Como, per la quale si controverte, sia stata riferita, sul Portale E-Procurement Sintel, alla categoria del servizio (CPV Principale 90610000-6) corrispondente a “Servizi di pulizia e spazzamento delle strade”. E’ questa una categoria generale idonea ricomprendere, per comodità di consultazione, varie tipologie di servizi; ma, ai fini della verifica della sussistenza del requisito dello svolgimento di servizi analoghi richiesto dal bando, rileva la descrizione delle attività, opere, lavori e forniture indicate in concreto dalla stazione appaltante.
7.5. Parimenti non è decisivo l’altro argomento su cui insiste l’appellante, circa il fatto che l’ATO Toscana Centro abbia fissato nel proprio Piano di Ambito (che rappresenta l’oggetto dell’affidamento del servizio), accanto ai servizi c.d. base, altri servizi c.d. servizi accessori a richiesta, tra cui il servizio di “pulizia residui da incidenti e servizi analoghi di urgenza”, a dimostrazione che entrambi sarebbero riconducibili alla gestione dei rifiuti, da affidarsi allo stesso gestore d’ambito.
La non decisività di tale dato di fatto è resa evidente dal dato di fatto, eguale e contrario, dedotto dalla società appellata Si. e Am. nei seguenti termini: “nei Comuni dove il servizio di ripristino post incidente è presente, lo stesso è svolto da un soggetto diverso da quello che svolge il servizio di igiene urbana. Proprio perché le professionalità e l’organizzazione richieste per l’espletamento dei due servizi sono diverse”. In effetti l’astratta riconducibilità dei due servizi alla gestione dei rifiuti non impedisce che lo stesso gestore possa essere affidatario sia del servizio di igiene urbana che del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale post incidente, ma ciò non toglie che, per organizzazione e finalità, tali servizi mantengano evidenti aspetti di diversità.
7.6. Infine va rilevato che sulla diversità tra i due servizi si è da ultimo espresso anche questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 110 dell’11 gennaio 2018, pronunciata in una vicenda analoga alla presente; non vi sono ragioni per discostarsi dalla conclusione raggiunta circa il fatto che il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale post incidente “[…] vista la natura manutentiva della sede stradale a seguito di incidente che lo stesso riveste, si caratterizza per modalità tecnico-esecutive ed organizzative del tutto proprie rispetto al servizio di igiene urbana e alla raccolta dei rifiuti urbani […]”.
7.7. Non si riscontra, nel caso di specie, la lesione della discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione nell’individuazione dei criteri di selezione degli offerenti, dedotta col secondo motivo di appello.
Ed invero, tenuto conto proprio di quanto previsto dalla stazione appaltante circa il requisito economico-finanziario di cui al punto 6.2 del disciplinare, si è evidenziato come i servizi offerti dalla C.F.T. società cooperativa, pur astrattamente rientranti nel medesimo settore imprenditoriale, presentassero, in concreto, differenze dal servizio previsto dal bando di gara tali escluderne l’analogia richiesta dal bando stesso.
In proposito, va confermato l’orientamento giurisprudenziale per il quale laddove la lex specialis “…chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” e per il quale, altresì, “la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici””; tuttavia va valorizzata la contestuale affermazione giurisprudenziale – che qui si ribadisce – secondo cui occorre “ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando” (così Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; in termini anche Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227), nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.
7.8. La sentenza impugnata, che si è attenuta a tali principi, avendo colto le caratteristiche essenziali del servizio oggetto di gara ed avendo operato un compiuto confronto con i servizi offerti in avvalimento da C.F.T., riscontrando non solo la coincidenza soltanto parziale delle prestazioni oggetto dei due servizi (essendo le prestazioni di pulizia stradale un “sottoinsieme” di quelle richieste all’aggiudicatario della procedura impugnata), ma anche le differenti finalità dei servizi complessivamente considerati e quindi la diversità e la maggiore complessità del contesto organizzativo aziendale richiesto dalla procedura de qua, non merita pertanto le critiche che le sono state mosse.
8. L’appello va perciò respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado, che liquida, in favore dell’appellata, nella somma di Euro 6.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore