La violazione dell’articolo 115 c.p.c. e quella dell’articolo 116 c.p.c. quando possono essere dedotti come vizi di legittimita’

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La violazione dell’articolo 115 c.p.c. e quella dell’articolo 116 c.p.c. quando possono essere dedotti come vizi di legittimita’

Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 10 maggio 2018, n. 11253.

Le massime estrapolate:

La violazione dell’articolo 115 c.p.c. puo’ essere dedotta come vizio di legittimita’ solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre.
Per quanto attiene, poi, la pretesa violazione dell’articolo 116 c.p.c., essa puo’ dirsi sussistente, e costituire valido motivo di ricorso per cassazione, solo in un caso: quando il giudice di merito attribuisca pubblica fede ad una prova che ne sia priva oppure, all’opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova a valutazione vincolata, come l’atto pubblico. Per contro, la valutazione delle prove in un senso piuttosto che in un altro, ovvero l’omessa valutazione di alcune fonti di prova, non costituisce di per se’ violazione dell’articolo 116 c.p.c., e quindi un error in procedendo, ma soltanto – a tutto concedere – un error in iudicando.
Tale errore, potrebbe al massimo integrare gli estremi del vizio di omesso esame d’un fatto decisivo, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, quando le prove non esaminate dimostravano quel fatto, conseguentemente trascurato.

Ordinanza 10 maggio 2018, n. 11253

Data udienza 12 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente

Dott. RUBINO Lina – Consigliere

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 4882-2016 proposto da:
(OMISSIS), gia’ titolare della omonima ditta individuale, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore ed Amministratore Unico (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 3700/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 03/09/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/01/2018 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI.

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) nel 2006 convenne dinanzi al Tribunale di Tivoli le societa’ (OMISSIS) s.n.c. e (OMISSIS) s.n.c. (che in corso di causa si fonderanno nella societa’ (OMISSIS) s.r.l.) esponendo:
(-) di avere stipulato con la societa’ (OMISSIS) un contratto di locazione avente ad oggetto lo sfruttamento commerciale di un impianto di autolavaggio;
(-) il contratto prevedeva che il canone dovuto dal conduttore fosse pari al 20% dei ricavi ottenuti dall’attivita’ di autolavaggio;
(-) di avere versato, su richiesta della locatrice, canoni di locazione eccedenti il dovuto, per l’importo di Euro 104.510,80.
Concluse pertanto chiedendo la condanna delle due societa’ convenute alla restituzione dei canoni pagati in eccedenza.
2. Per quanto in questa sede ancora rileva, il Tribunale di Tivoli accolse la domanda con sentenza n. 861 del 2011, quantificando in 77.062,76 euro la somma dovuta all’attore.
La sentenza venne appellata dalla (OMISSIS) s.r.l.
3. La Corte d’appello di Roma, con sentenza 3 settembre 2015 n. 3700, accolse l’appello e determino’ il credito del conduttore nella minor somma di Euro 26.321,95, condannando l’appellato a restituire gli importi eccedenti tale somma ricevuti in esecuzione della sentenza di primo grado.
Per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte d’appello ritenne non esaustiva la consulenza tecnica disposta in primo grado per stabilire presuntivamente i ricavi dell’autolavaggio e, di conseguenza, il canone effettivamente dovuto dall’attore. Quella consulenza, fondata sui bilanci del conduttore, sulle dichiarazioni dei redditi e sugli “studi di settore” predisposti dall’amministrazione finanziaria per attivita’ analoghe, ad avviso della Corte d’appello non era convincente, perche’ gli studi di settore su cui si basava erano connotati da “genericita’ non compatibile con l’accertamento da effettuare in questa sede”.
Dispose, percio’, una seconda consulenza, la quale desumesse induttivamente i ricavi di (OMISSIS) dai consumi di energia elettrica della sua attivita’.
4. La sentenza d’appello e’ stata impugnata per cassazione da (OMISSIS), con ricorso fondato su due motivi.
Ha resistito con controricorso la (OMISSIS) S.r.l.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso.
1.1. Col primo motivo di ricorso il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, (e’ denunciata, in particolare, la violazione degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c.), sia da “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione; errata valutazione della c.t.u.; omesso esame delle prove”.
Il motivo, pur formalmente unitario, contiene plurime censure cosi’ riassumibili:
(a) la Corte d’appello, avendo a disposizione la consulenza eseguita in primo grado, non avrebbe dovuto disporre un supplemento di consulenza;
(b) aveva, in ogni caso, errato nel condividere le conclusioni della seconda consulenza, poiche’:
(b1) il c.t.u. aveva adottato un metodo erroneo, consistente nel pretendere di ricavare induttivamente gli incassi dell’autolavaggio dai consumi di energia elettrica;
(b2) in ogni caso era erronea anche la stima dei consumi di elettricita’ dell’autolavaggio, consistita in una estrapolazione (i dati relativi ad un solo anno, moltiplicati per cinque);
(b3) era stato lo stesso c.t.u. a ritenere “impossibile” la ricostruzione dei consumi di energia elettrica dell’autolavaggio;
(b4) l’autolavaggio era inserito in un piu’ vasto complesso aziendale, comprensivo anche di una stazione di rifornimento di carburanti, sicche’ i contatori elettrici registravano i consumi non solo dell’autolavaggio, ma anche di tutte le altre strutture presenti nell’area; ed il rilievo dei consumi elettrici imputabili alla sola attivita’ di autolavaggio era stato effettuato dal c.t.u. con strumenti non affidabili.
1.2. Nella parte in cui lamenta la violazione di legge, il motivo e’ manifestamente inammissibile: stabilire infatti se una consulenza sia attendibile; quale tra due consulenze sia piu’ convincente; quanta energia elettrica consumi un autolavaggio, sono altrettanti accertamenti di fatto, riservati al giudice di merito e non sindacabili in questa sede.
Ne’ la circostanza che il giudice abbia valutato le prove in un modo difforme da quello ritenuto dalla parte corretto costituisce di per se’ violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c..
Questa Corte, infatti, ha gia’ stabilito che la violazione dell’articolo 115 c.p.c. puo’ essere dedotta come vizio di legittimita’ solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre (Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016).
Per quanto attiene, poi, la pretesa violazione dell’articolo 116 c.p.c., essa puo’ dirsi sussistente, e costituire valido motivo di ricorso per cassazione, solo in un caso: quando il giudice di merito attribuisca pubblica fede ad una prova che ne sia priva oppure, all’opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova a valutazione vincolata, come l’atto pubblico (Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016). Per contro, la valutazione delle prove in un senso piuttosto che in un altro, ovvero l’omessa valutazione di alcune fonti di prova, non costituisce di per se’ violazione dell’articolo 116 c.p.c., e quindi un error in procedendo, ma soltanto – a tutto concedere – un error in iudicando.
Tale errore, nel concorso delle altre condizioni stabilite dalle Sezioni Unite di questa Corte, potrebbe al massimo integrare gli estremi del vizio di omesso esame d’un fatto decisivo, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, quando le prove non esaminate dimostravano quel fatto, conseguentemente trascurato (Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014). Censura che tuttavia, per quanto si dira’, non e’ stata correttamente proposta nel presente giudizio.
1.3. Nella parte in cui lamenta “l’omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione” il motivo e’ del pari manifestamente inammissibile: il vizio di “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione”, infatti, dopo la riforma dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, puo’ piu’ costituire un motivo di ricorso per cassazione, salvo in due casi: quando la motivazione manchi del tutto, ovvero quando sia totalmente incomprensibile. E ne’ l’una, ne’ l’altra di tali ipotesi ricorrono nel caso di specie.
1.4. Nella parte in cui lamenta l’omesso esame d’un fatto decisivo, infine, il motivo e’ del pari manifestamente inammissibile.
Il vizio di “omesso esame del fatto”, infatti, sussiste quando il giudice trascuri di prendere in esame una circostanza di fatto di per se’ idonea a giustificare l’accoglimento della domanda o dell’eccezione, e non quando, pur prendendo in esame il fatto, trascuri di esaminare una prova, ovvero non la esamini nel senso auspicato dalla parte.
Lo hanno stabilito le Sezioni Unite di questa Corte nell’interpretare il novellato articolo 360 c.p.c., n. 5, (Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014, Rv. 629830), affermando che “l’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti”.
Resta solo da aggiungere che il ricorso, nella parte in cui lamenta un sostanziale fraintendimento delle dichiarazioni testimoniali da parte del Tribunale, sarebbe inammissibile anche per una seconda ragione: ovvero perche’ omette di trascrivere le deposizioni che si assumono fraintese, in violazione dell’onere imposto dall’articolo 366 c.p.c., n. 6.
2. Il secondo motivo di ricorso.
2.1. Anche col secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, (si lamenta, in particolare, la violazione degli articoli 1193 e 2697 c.c.); sia dal vizio di “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”.
Al di la’ di tali intitolazioni formali, non del tutto coerenti rispetto al contenuto della censura, nell’illustrazione del motivo il ricorrente formula una tesi cosi’ riassumibile: nel giudizio di primo grado, per dimostrare l’entita’ delle somme versate dal conduttore alla societa’ locatrice, il ricorrente deposito’ vari assegni.
La Corte d’appello tuttavia ha ritenuto che solo una parte di questi assegni fossero stati emessi per il pagamento del canone di locazione.
Per la parte restante, la Corte d’appello ha ritenuto non esservi prova sufficiente della causale per la quale avvenne il pagamento.
Con questa valutazione, prosegue il ricorrente, la Corte d’appello avrebbe commesso i seguenti errori:
(-) non ha considerato che gli assegni “non erano stati disconosciuti ex articolo 215 c.p.c.”;
(-) ha erroneamente escluso che vi fosse la prova della causale di pagamento dei suddetti assegni, in quanto essi erano stati tutti tratti all’ordine dei soci o degli amministratori della societa’ conduttrice;
(-) non ha tenuto conto del fatto che la societa’ convenuta non aveva mai contestato che il conduttore le avesse pagato (almeno) la somma di 2.000 Euro mensili.
2.2. Il motivo e’ in parte inammissibile, in parte infondato.
Nella parte in cui lamenta che la Corte d’appello non avrebbe considerato che gli assegni da lui versati alla societa’ conduttrice “non erano stati disconosciuti” il motivo appare incomprensibile, posto che gli assegni erano ovviamente sottoscritti dal traente, non certo dal prenditore, e dunque quest’ultimo non aveva nulla da disconoscere ai sensi dell’articolo215 c.p.c..
2.3. Il riferimento all’istituto della “non contestazione” e’ del pari inesplicabile, posto che e’ lo stesso ricorrente, a p. 2, punto (C), del ricorso, a dichiarare che la convenuta in primo grado si era difesa “assumendo l’estraneita’ dei pagamenti al contratto”.
2.3. Nella parte, infine, in cui lamenta la violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., articolo 1193 e 2697 c.c., il motivo e’ manifestamente infondato in punto di diritto.
E’ lo stesso ricorrente a dedurre di avere tratto vari assegni all’ordine sia della societa’ oggi resistente, sia delle persone fisiche che l’amministravano ovvero di loro congiunti, ma senza indicazione di tali qualita’.
Secondo la difesa del ricorrente, dunque, la Corte d’appello dal fatto noto che l’assegno fosse stato tratto all’ordine d’un parente del creditore, sarebbe dovuta risalire al fatto ignorato che quest’ultimo ne avesse beneficiato.
Deve, in contrario, osservarsi che l’emissione di un titolo di credito, quale l’assegno bancario, equivale come noto ad una promessa di pagamento.
La promessa di pagamento esonera, ai sensi dell’articolo 1988 c.c., colui a favore del quale e’ fatta dall’onere di provare il rapporto sottostante (c.d. astrazione processuale).
Pertanto la circostanza che l’odierno ricorrente avesse tratto dei titoli di credito all’ordine di persone diverse dalla societa’ locatrice, ai sensi dell’articolo 1988 c.c. fa presumere l’esistenza d’un rapporto sottostante con queste ultime, giustificativo del pagamento: e sarebbe stato dunque onere del solvens dimostrare l’insussistenza di tale rapporto. Spettava dunque al ricorrente dimostrare per quale causale avesse tratto gli assegni depositati in giudizio.
Ove, poi, il ricorrente avesse inteso sostenere che dal fatto noto che il prenditore dell’assegno era un socio o l’amministratore della societa’ creditrice, la Corte d’appello sarebbe dovuta risalire al fatto ignorato che quell’assegno era stato tratto per pagare il canone di locazione, in questo modo pretenderebbe una nuova valutazione della prova presuntiva, censura non consentita in questa sede.
2.4. Nella parte in cui lamenta il vizio di “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”, infine, il motivo e’ manifestamente inammissibile, in quanto non solo censura la valutazione delle prove, ma e’ per di piu’ del tutto irrispettoso dei criteri formali di censura del vizio di omesso esame d’un fatto decisivo, stabiliti dalle Sezioni Unite con la gia’ ricordata sentenza n. 8053 del 2014, cit.: vale a dire la chiara indicazione di quale fatto non sia stato esaminato; quando sia stato dedotto in giudizio; come sia stato provato, e perche’ fosse decisivo.
3. Le spese.
3.1. Le spese del presente grado di giudizio vanno compensate interamente tra le parti, in considerazione dell’alterno esito dei gradi di merito.
3.2. Il rigetto del ricorso costituisce il presupposto, del quale si da’ atto con la presente sentenza, per il pagamento a carico della parte ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater (nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17).

P.Q.M.

la Corte di cassazione:
(-) rigetta il ricorso;
(-) compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimita’;
(-) da’ atto che sussistono i presupposti previsti dal Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, per il versamento da parte di (OMISSIS) di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.

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