Il principio di non contestazione, anche nel processo amministrativo

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Il principio di non contestazione, anche nel processo amministrativo

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 31 maggio 2018, n. 3265.

La massima estrapolata:

Il principio di non contestazione, anche nel processo amministrativo, si riferisce alle circostanze di fatto, che la parte che ne abbia interesse, ha l’onere di allegare, specificandole in modo dettagliato ed analitico, cosa che l’altra abbia il dovere di prendere posizione verso tali allegazioni puntuali e di contestarle ovvero di ammetterle, in mancanza di una risposta in ordine a ciascuna di esse.

Sentenza 31 maggio 2018, n. 3265

Data udienza 15 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9975 del 2008, proposto da:
Cr. Ma., rappresentato e difeso dall’avvocato Br. Ne., con domicilio eletto presso lo studio Li. D’A. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Re. Gr., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ci. in Roma, via (…);
nei confronti
Cr. Gu., nella qualità di dirigente Area 3, non costituito in giudizio;
per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZ. II, n. 2058/2008, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Ne. Br. e Gr. Re.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor Ma. Cr., già Comandante della Polizia municipale del Comune di (omissis) (provincia di Livorno), ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana ha respinto il suo ricorso per l’annullamento della deliberazione della Giunta municipale del 17 febbraio 1998 n. 21, nella parte in cui inserisce il Corpo della Polizia municipale nell’Area 3 e subordina il Comandante al dirigente dell’Area; della comunicazione prot. n. 3725 del 20 febbraio 1998 e della disposizione del 6 aprile 1998 n. 7081 a firma del dirigente dell’Area 3.
1.1. Il ricorrente aveva dedotto che la prima deliberazione, con la quale era stato adottato un nuovo regolamento per l’ordinamento degli Uffici e dei Servizi, era illegittima in quanto, trasformando il Corpo di Polizia municipale da Unità organizzativa autonoma ad Unità organizzativa accorpata nell’Area 3, il cui nuovo responsabile diveniva il referente del Comandante (come da comunicazione e disposizione pure impugnate), avrebbe violato il principio ordinamentale che non consente di “interporre tra il Comandante del Corpo di Polizia municipale ed il Sindaco un altro organo burocratico” e comunque perché priva di adeguata motivazione.
1.2. Al riguardo il Comune aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso perché i provvedimenti impugnati nulla avevano modificato rispetto all’assetto organizzativo precedente con riferimento alla posizione del Corpo della Polizia Municipale dell’ente, così come risultante da altri provvedimenti comunali non impugnati, ai quali lo stesso ricorrente aveva prestato acquiescenza; nel merito aveva sostenuto l’infondatezza del ricorso.
2. L’adito Tribunale – pur condividendo, riguardo all’interpretazione degli artt. 2 e 9 della legge n. 65 del 1986, l’opinione giurisprudenziale secondo cui, una volta eretta in Corpo, la Polizia municipale non può essere considerata una struttura intermedia in una struttura burocratica più ampia, né essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo di tale struttura – ha ritenuto che tale condizione si verifichi soltanto nel caso in cui il Comune abbia espressamente istituito il Corpo della Polizia municipale, potendo, al contrario, l’ente locale limitarsi a mantenere un servizio di polizia urbana che, quale ufficio dell’ente, non assurga alla compiutezza autonomistico-organizzativa di un Corpo. In punto di fatto, ha desunto che “non emerge dalla lettura della documentazione depositata l’istituzione del Corpo della Polizia municipale nel Comune di (omissis)”; ha esaminato nel dettaglio tale documentazione ed ha quindi concluso che, non essendo mai stato istituito un Corpo, ma avendo il Comune preferito mantenere un servizio di Polizia amministrativa e locale, la collocazione di tale servizio nell’Area 3 fosse legittima, così come le conseguenze con riferimento alla figura ed alla posizione del responsabile del servizio.
3. Per la riforma di tale sentenza il signor Ma. Cr. ha avanzato un unico articolato motivo di appello (Omessa od errata valutazione di un elemento rilevante e di un punto decisivo della controversia – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 9 della legge n. 65 del 1986 e dell’art. 13 L.R. Toscana n. 17 del 1989- difetto di motivazione), col quale ha dedotto che nel Comune di (omissis) l’istituzione del Corpo della Polizia municipale sarebbe stato un “fatto assodato e pacifico che infatti neanche l’Amministrazione convenuta aveva ed ha mai contestato” e che tanto sarebbe risultato anche dai documenti prodotti in primo grado; a sostegno del proprio assunto l’appellante ha prodotto in appello la delibera n. 180 del 23 aprile 1980 del Comune di (omissis) con la quale è stato approvato il “regolamento per il servizio del corpo di polizia urbana”, che all’art. 1, comma 1, istituisce il Corpo.
3.1. Ha resistito al gravame il Comune di (omissis), il quale ha ribadito l’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso per non avere il ricorrente impugnato i precedenti atti di organizzazione del Comune, e, con memoria depositata il 10 febbraio 2018, ha eccepito altresì l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse per avere il Comune adottato atti successivi a quelli oggetto di giudizio, con cui ha diversamente organizzato gli uffici e i servizi comunali. Nel merito, ha eccepito l’inutilizzabilità della delibera n. 180 del 23 aprile 1980 del Consiglio Comunale perché non prodotta nel giudizio di primo grado e comunque la sua irrilevanza in quanto precedente la legge n. 65 del 1986 e le deliberazioni degli organi del Comune attuative di questa legge, esaminate dal primo giudice.
3.2. L’appellante ha depositato memoria, con la quale ha replicato anche all’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. L’appello è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero la delibera impugnata e gli atti ad essa conseguenti (tra cui la nota di servizio prot. n. 7081/98) sono da ritenersi oramai definitivamente superati dagli atti sopravvenuti, la deliberazione della Giunta Comunale n. 36 del 15 febbraio 2010; la deliberazione della giunta comunale n. 216 del 22 dicembre 2014; la deliberazione della giunta comunale n. 241 del 15 novembre 2016; la deliberazione della giunta comunale n. 205 del 17 agosto 2017, nessuna delle quali istituisce o presuppone l’istituzione di un Corpo di Polizia municipale, dettando piuttosto tutte l’organizzazione di un servizio di polizia, mediante inserimento all’interno dei diversi Settori dell’organizzazione dell’ente (cfr. la nota del Comune del 23 gennaio 2018), nessuna delle quali risulta peraltro impugnata (neppure con motivi aggiunti) e da cui si evince che, dopo l’entrata in vigore della legge – quadro n. 65 del 1986, il Comune, nel darvi attuazione, ha organizzato e mantenuto un servizio di polizia locale e non un Corpo istituito ai sensi degli artt. 7 e seguenti.
Pertanto dall’eventuale accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado l’interessato, che nel frattempo è stato posto in quiescenza, non potrebbe trarre alcun vantaggio, sicché l’interesse alla pronuncia di annullamento, non è né concreto, né attuale; né tale interesse può configurarsi per la mera prospettata possibilità di proporre domande risarcitorie nei confronti del Comune, essendo definitivamente tramontato il dogma della pregiudizialità amministrativa, tanto più che la considerazione conclusiva del ricorso in appello fa leva sul (preteso) diritto “a veder accolto il ricorso dallo stesso proposto vedendosi attribuire, di conseguenza, quella posizione apicale e dirigenziale che la legge gli riconosce proprio in forza della particolare funzione ad esso attribuita”, che tuttavia non si è tradotta in una vera e propria domanda giudiziale, essendo questa limitata alla richiesta di annullamento degli atti impugnati.
Peraltro, si sarebbe trattato di domanda estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto il conferimento di incarichi dirigenziali attiene, di regola, al potere privatistico del datore di lavoro pubblico, il cui esercizio è sindacabile da parte del giudice ordinario, anche quando connesso o conseguente all’esercizio di poteri amministrativi di macro-organizzazione degli uffici (cfr. Cass. S.U., 9 giugno 2012, n. 9185).
Quanto, infine, al giudizio che il ricorrente deduce essere pendente proprio dinanzi al giudice del lavoro del Tribunale di Livorno, va sottolineato che le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed il conferimento della titolarità degli stessi sono contenuti negli atti organizzativi che fanno capo agli organi deliberativi dell’amministrazione comunale e tale non è la nota prot. n. 7081/98, a firma del dirigente amministrativo, eventualmente disapplicabile dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (cfr., tra le altre, Cass. S.U. 9 febbraio 2009, n. 3052 e 3 novembre 2011, n. 22733, secondo cui sono riservati alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo gli atti organizzativi delle p.a., che siano espressione del correlato potere amministrativo).
5. In ogni caso nel merito l’appello è infondato.
5.1. Preliminarmente viene in rilievo il disposto dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm.
La sentenza ha esaminato nel dettaglio i seguenti documenti, prodotti in primo grado: delibera n. 171 del 9 maggio 1986; delibera n. 80 del 1994; delibera n. 67 del 1993; delibera impugnata. Ne ha tratto la conclusione -da ritenersi corretta in ragione della portata di tali provvedimenti- della mancata istituzione da parte del Comune di un autonomo Corpo di Polizia municipale e dell’organizzazione, in luogo di questo, di un servizio di Polizia locale.
Soltanto nel presente grado il ricorrente ha prodotto la delibera n. 180 del 23 aprile 1980 del Consiglio Comunale ed ha dedotto, per la prima volta in giudizio, che da questa si sarebbe dovuto desumere che nel Comune di (omissis) fosse stato istituito un Corpo di Polizia municipale.
Palese è la violazione del citato art. 104, comma 2, Cod. proc. amm., che vieta la produzione di nuovi documenti in appello.
Non è in discussione la possibilità per il ricorrente di produrre la deliberazione in oggetto già in primo grado, trattandosi di provvedimento nella sua disponibilità essendo egli all’epoca Comandante della Polizia municipale; si tratta inoltre di documento che il ricorrente, per sostenere la sua azione in giudizio, avrebbe avuto l’onere di produrre sin dal primo grado.
Va escluso che l’esigenza della relativa produzione sia insorta a seguito della sentenza, rendendo perciò “indispensabile” la produzione soltanto nel giudizio di appello, ai sensi del citato art. 104, comma 2, che fa di tale eventualità una delle due eccezioni al divieto della produzione di nuovi documenti.
Piuttosto, l’istituzione del Corpo di Polizia municipale, essendo fatto costitutivo della pretesa del ricorrente, avrebbe dovuto essere dedotta e dimostrata per via documentale, e già nel primo grado.
5.2. Non può essere condiviso l’assunto dell’appellante secondo cui ci si troverebbe al cospetto di fatto non contestato, del quale il giudice avrebbe dovuto tenere conto a prescindere dalla deliberazione n. 180 del 23 aprile 1980.
Il principio di non contestazione, anche nel processo amministrativo, si riferisce alle circostanze di fatto, che la parte che ne abbia interesse, ha l’onere di allegare, specificandole in modo dettagliato ed analitico, così che l’altra abbia il dovere di prendere posizione verso tali allegazioni puntuali e di contestarle ovvero di ammetterle, in mancanza di una risposta in ordine a ciascuna di esse (cfr. Cass., sez. I, 15 ottobre 2014, n. 21847).
L’esistenza di un Corpo autonomo di Polizia municipale non è un fatto materiale che possa essere oggetto di non contestazione, ai sensi dell’art. 64, comma 2, Cod. proc. amm., tale cioè da essere escluso dal thema probandum in ragione delle difese della controparte, con conseguente esonero della parte interessata dall’onere della prova relativa, secondo quanto si sostiene con l’appello.
Essa consiste in una situazione organizzativa degli Uffici e Servizi comunali che va disposta con provvedimento formalmente adottato dall’organo deliberativo del Comune; tale provvedimento perciò avrebbe dovuto essere precisamente indicato negli atti del ricorrente e tempestivamente prodotto in giudizio.
5.3. Il ricorrente, non solo non ha mai menzionato la delibera del 1980, ma ha solo genericamente fatto riferimento all’esistenza di un autonomo Corpo, impedendo perciò anche per questo aspetto l’operatività del principio di non contestazione (cfr., da ultimo, Cass. sez. III, 22 settembre 2017, n. 22055, nel senso che “Il principio di non contestazione non opera in difetto di specifica allegazione dei fatti che dovrebbero essere contestati, né tale specificità può essere desunta dall’esame dei documenti prodotti dalla parte, atteso che l’onere di contestazione deve essere correlato alle affermazioni presenti negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti, onde consentire alle stesse e al giudice di verificare immediatamente, sulla base delle contrapposte allegazioni e deduzioni, quali siano i fatti non contestati e quelli ancora controversi.”).
Peraltro, la difesa svolta dal Comune resistente non è affatto espressione di una mancata contestazione avente “specificamente” ad oggetto (come richiesto dal citato art. 64, comma 2, Cod. proc. amm.) l’istituzione del Corpo di Polizia municipale, essendo, anzi, la documentazione prodotta in primo grado idonea proprio a smentire tale assunto, sia pure per la via indiretta della dimostrazione dell’inserimento del servizio in strutture amministrative di più ampie dimensioni.
5.4. Va d’altra parte considerato che la deliberazione posta a base dell’atto di appello è precedente l’entrata in vigore della legge 7 marzo 1986, n. 65 (Legge quadro sull’ordinamento della Polizia municipale).
Quest’ultima prevede, all’art. 7, la possibilità per il Comune di istituire il Corpo di polizia municipale e di approvare il relativo regolamento comunale sullo stato giuridico del personale, in conformità ai principi contenuti nella legge 29 marzo 1983, n. 93. La stessa legge regola la potestà legislativa regionale in materia di polizia municipale (art. 6) e disciplina il contenuto del regolamento del personale, l’articolazione ordinamentale ed i principi informatori dell’organizzazione (art. 7), nonché i rapporti tra il Comandante del Corpo ed il Sindaco (art. 9).
Come affermato nella sentenza impugnata, la legge prevede l’istituzione del Corpo di polizia municipale soltanto come facoltativa, disciplinando in via principale il Servizio di polizia municipale (artt. 1, 3, 4 e 5).
Il Comune di (omissis) ha fatto riferimento al servizio di polizia municipale, non solo in tutti gli atti esaminati nella sentenza di primo grado, ma anche nei seguenti atti sopravvenuti nelle more del giudizio: la deliberazione della Giunta Comunale n. 36 del 15 febbraio 2010; la deliberazione della giunta comunale n. 216 del 22 dicembre 2014; la deliberazione della giunta comunale n. 241 del 15 novembre 2016; la deliberazione della giunta comunale n. 205 del 17 agosto 2017, nessuna delle quali istituisce o presuppone l’istituzione di un Corpo di Polizia municipale, dettando piuttosto tutte l’organizzazione di un servizio di polizia, mediante inserimento all’interno dei diversi Settori dell’organizzazione dell’ente (cfr. la nota del Comune del 23 gennaio 2018).
Ne consegue che, dopo l’entrata in vigore della legge – quadro n. 65 del 1986, il Comune, nel darvi attuazione, ha organizzato e mantenuto un servizio di polizia locale e non un Corpo istituito ai sensi degli artt. 7 e seguenti.
5.5. Pertanto la deliberazione n. 21 del 17 febbraio 1998, oggetto di impugnazione da parte dell’appellante Cr., oltre ad essere stata superata dalle deliberazioni di cui si è appena detto, non era illegittima per contrarietà alla legge n. 65 del 1986 nella parte in cui inseriva il Servizio di Polizia Locale nell’Area 3, secondo quella che era all’epoca la struttura organizzativa del Comune.
Con riferimento a detta deliberazione l’appello è infondato.
Va infatti ribadito che solo quando è istituito il Corpo di polizia municipale non ne è possibile l’inserimento quale struttura intermedia (come Sezione) in una struttura burocratica più ampia (in un Settore amministrativo), così come non può essere posto alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura (cfr. Cons. Stato, V, 27 agosto 2012, n. 4605; id., 17 febbraio 2006, n. 616; id., 4 settembre 2000, n. 466); nel caso in cui il servizio di Polizia municipale non sia eretto a Corpo, considerato che la legge n. 65 del 1986 ha valore programmatico e demanda al regolamento comunale di polizia municipale la concreta attuazione del principio in virtù del quale al relativo servizio è attribuita una posizione particolare, piuttosto che un’altra, nell’ambito dell’organizzazione comunale, ben può essere realizzata l’incardinazione del servizio medesimo all’interno di una struttura dirigenziale più ampia, senza che ciò elida la relazione diretta che deve essere assicurata tra il Sindaco e il Comandante (Cons. Stato, V, 12 marzo 1996, n. 262 e 14 maggio 2013, n. 2607).
6. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del grado, ai sensi dell’art. 92, comma 2, cod. proc. civ., nel testo vigente prima delle modifiche apportate dalla legge n. 69 del 2009 e succ. mod. (applicabile ratione temporis, considerata la data di instaurazione del presente giudizio).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Compensa le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

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