L’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione i nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero

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Sommario

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 28 maggio 2018, n. 3157

La massima estrapolata

L’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione i nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero, non può che riferirsi a quelli esistenti e formalmente rappresentati o comunque conosciuti dall’Amministrazione medesima al momento dell’adozione del provvedimento, mentre nessuna rilevanza (salvo quella di giustificare un eventuale riesame della posizione dello straniero da parte dell’Amministrazione, qualora sollecitato dall’interessato) può essere attribuita a fatti sopravvenuti o rappresentati successivamente. In altre parole, il giudizio circa la legittimità del provvedimento impugnato va condotto necessariamente con riferimento al momento dell’adozione dell’atto medesimo.

Sentenza 28 maggio 2018, n. 3157

Data udienza 17 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1907 del 2015, proposto da
Gu. Di. Ma., rappresentato e difeso dagli Avvocati Pa. Tu. e Lu. Mi., domiciliato presso la Segreteria di Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
contro
Ministero dell’Interno e U.T.G. – Prefettura di Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA – GENOVA: SEZ. II n. 982/2014, resa tra le parti, che respingeva il ricorso proposto per l’annullamento del decreto N.P-GE/L/N/2012/102183 – 102869 di rigetto dell’istanza di emersione da lavoro irregolare ex d.lgs. n. 109/12.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Genova;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per l’Amministrazione resistente l’Avvocato dello Stato Lo. D’A.; nessuno presente per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso in appello, Di. Ma. Gu. censura la sentenza del giudice di prime cure poiché avrebbe erroneamente ritenuto che in primo grado non era stata contestata la mancanza del pagamento dei contributi previdenziali, condotta ritenuta ostativa della regolarizzazione ai sensi del d.lgs. n. 109 del 2012.
Al contrario, sostiene l’appellante di aver espressamente contestato la circostanza che il datore di lavoro avesse omesso il pagamento dei contributi per il secondo e terzo trimestre 2012 e di aver prodotto il pagamento tramite estratto INPS (il secondo trimestre era stato pagato in data 24 febbraio 2014 ed il terzo in data 8 gennaio 2014 in data antecedente al decreto; il quarto trimestre 2012 era stato pagato in data 22 agosto 2013).
Erroneamente, inoltre, il giudice di prime cure avrebbe tratto argomenti dalla circostanza che il datore di lavoro aveva omesso di provvedere in passato all’assunzione di lavoratori stranieri.
Circa l’onere di fornire una prova del rapporto di lavoro, lamenta che spetterebbe al lavoratore solo l’onere di dichiarare la sussistenza del rapporto ai sensi dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 109 del 2012, e che competerebbe, invece, all’Autorità di dimostrare l’eventuale falsità delle dichiarazioni.
Si è costituita per resistere l’Amministrazione.
Con ordinanza n. 505 del 2015 era respinta l’istanza cautelare.
Con decreto n. 89 del 2015 era respinta anche l’istanza di gratuito patrocinio.
All’udienza del 17 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
II – Il provvedimento impugnato in primo grado, che reca la reiezione dell’istanza presentata dalla sig.ra La. Pi. di stipulare regolare contratto di soggiorno per lavoro subordinato domestico con lo straniero odierno appellante, si fonda sulle seguenti motivazioni:
1 – parere negativo della Direzione territoriale del lavoro di Genova del 26 novembre 2012, poiché il datore di lavoro in precedenza aveva omesso di assumere effettivamente i lavoratori richiesti;
2 – mancato versamento dei contributi relativi al secondo e terzo trimestre 2012 per il lavoratore Di.;
3 – mancata produzione di documentazione integrativa da parte del lavoratore e del datore a seguito della comunicazione dei motivi ostativi.
La sentenza di prime cure, nel respingere il ricorso, effettivamente evidenziava che l’istante non aveva contestato l’omissione del pagamento dei contributi, limitandosi a dolersi del mancato rilascio del (diverso) permesso per attesa occupazione.
III – Osserva il Collegio che l’appello è infondato.
Per pacifica ammissione dell’appellante, infatti, i pagamenti dei contributi non sono stati prodotti prima dell’emissione del provvedimento. Il decreto è stato assunto in data 16 gennaio 2014, in data antecedente al pagamento del secondo trimestre di contributi e comunque, nessuna osservazione e produzione ha fatto seguito alla comunicazione dell’Amministrazione dei motivi ostativi quanto al terzo quadrimestre.
Vale, dunque, ribadire che è acquisizione ormai consolidata di questa Sezione che l’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione i nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero, non può che riferirsi a quelli esistenti e formalmente rappresentati o comunque conosciuti dall’Amministrazione medesima al momento dell’adozione del provvedimento, mentre nessuna rilevanza (salvo quella di giustificare un eventuale riesame della posizione dello straniero da parte dell’Amministrazione, qualora sollecitato dall’interessato) può essere attribuita a fatti sopravvenuti o rappresentati successivamente.” In altre parole, il giudizio circa la legittimità del provvedimento impugnato va condotto necessariamente con riferimento al momento dell’adozione dell’atto medesimo” (da ultimo, ex multis, 22 maggio 2017, n. 2390; 2 novembre 2017 n. 5082).
Il comma 11 bis dell’art. 5 del d.lgs. n. 109/2012, recante norme in attuazione della direttiva 2009/52/CE sulle norme minime relative a sanzioni e provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, introdotto dall’art. 9, co. 10 d.l. n. 76/2013, convertito con modificazioni in l. n. 99/2013, ha espressamente previsto il diritto del lavoratore straniero al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di attesa occupazione nei casi in cui la procedura di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica della sussistenza del rapporto di lavoro pregresso, oltre che della presenza in Italia del lavoratore straniero al 31 dicembre 2011. Riguardo la verifica della sussistenza del rapporto di lavoro pregresso, il legislatore espressamente rinvia alla dimostrazione del pagamento delle somme di cui al comma 5 della norma in parola, ovverosia il “pagamento delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale per un periodo pari ad almeno sei mesi”, oltre che il pagamento del contributo forfetario di 1000 euro. Ciò che è precisato anche con la circolare ministeriale n. 4417 del 10 luglio 2013.
Ne consegue che non è condivisibile la tesi di parte appellante per quanto sin qui evidenziato. Infatti, dalla verifica condotta dall’Amministrazione emergeva la carenza di un presupposto necessario per il rilascio del permesso.
IV – Peraltro, il parere della Direzione territoriale del Lavoro, come richiamato nel provvedimento e sul quale si sofferma anche la sentenza di primo grado, lungi dall’argomentare su un punto inconferente, come dedotto da parte appellante, evidenzia che il datore di lavoro non aveva portato a termine la procedura di sottoscrizione del contratto di lavoro con altri due stranieri. Tale vicenda costituisce elemento preclusivo ai sensi del comma 4 del medesimo art. 5, d.gls. n. 109 del 2012.
Dunque, ciò che è stato contestato nel provvedimento è la dimostrazione stessa della sussistenza di un rapporto di lavoro effettivo al momento di presentazione della domanda. Tale carenza preclude, altresì, l’applicabilità della norma di maggior favore invocata da parte appellante, di cui al comma 11-bis, dell’art. 5 d.l. 109 del 2012 come introdotto nel 2013 e sopra richiamato.
V – Per le considerazioni sopra svolte, l’appello deve essere respinto e per l’effetti, deve essere confermata la sentenza n. 982 del 2014, fatta salva la possibilità per il richiedente di formulare nuove istanze.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto, conferma la sentenza n. 982 del 2014.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore