Sulla mobilità del personale della scuola la giurisdizione è ordinaria.

Sulla mobilità del personale della scuola la giurisdizione è ordinaria.

Corte di Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 10 aprile 2018, n. 8821.

Sulla mobilità del personale della scuola la giurisdizione è ordinaria. La natura privata del procedimento di mobilita’ non consente di configurare in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili soltanto in correlazione con l’attivita’ autoritativa dell’amministrazione, attivita’ autoritativa che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perche’ una controversia sia attribuita, ai sensi dell’articolo 103 Cost., alla speciale giurisdizione del giudice amministrativo, ivi compresa quella esclusiva.

Ordinanza 10 aprile 2018, n. 8821
Data udienza 13 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Primo Presidente

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di sez.

Dott. D’ANTONIO Enrica – rel. Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2384-2017 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– controricorrente –

e contro

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA PUGLIA, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER L’EMILIA ROMAGNA, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA LOMBARDIA, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER IL LAZIO, (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 11667/2016 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/02/2018 dal Consigliere ENRICA D’ANTONIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale SERVELLO Gianfranco, il quale chiede che la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, rigetti il ricorso, affermando la giurisdizione del giudice ordinario.

CONSIDERATO IN FATTO

1. Con ricorso al TAR (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno chiesto l’annullamento:

– dei provvedimenti di assegnazione degli ambiti territoriali e della sede loro comunicati, nonche’ del provvedimento di assegnazione di ambito territoriale e della proposta di incarico comunicati alla (OMISSIS), emessi in applicazione del CCNL concernente la mobilita’ del personale docente ed Ata per l’anno scolastico 2016/2017;

– dell’ordinanza ministeriale del MIUR dell’8/4/2016 n. 241 avente ad oggetto la disciplina della mobilita’ del personale docente, educativo ed ATA per l’anno scolastico 2016/2017;

– della nota ministeriale emanata dalla Direzione generale del personale del MIUR dell’8/4/2016 n. 9520 avente ad oggetto la trasmissione dell’ordinanza ministeriale n. 241/2016, dell’ordinanza ministeriale n. 22/2016 e del CCNL integrativo dell’8/4/2016;

– nonche’ la declaratoria di nullita’ ed inefficacia del CCNL integrativo concernente la mobilita’ del personale docente educativo ed ATA.

2. Le ricorrenti hanno esposto che, con il ricorso al TAR, hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza ministeriale n. 241/2016, atto di macro organizzazione, con cui il Ministero aveva dettato i criteri per l’assegnazione dei posti nell’ambito della procedura di mobilita’; che, pertanto, il giudizio verteva sull’illegittimita’ della regolamentazione di detta procedura al fine di ottenerne l’annullamento per contrasto con la normativa sovraordinata e non il riconoscimento del diritto all’assegnazione presso una delle sedi prioritariamente ambite, sicche’ la giurisdizione non poteva che essere del TAR.

3. Lamentano che, pur prestando servizio da vari anni presso il MIUR, erano state assegnate ad ambiti territoriali distanti centinaia di chilometri dal luogo di residenza familiare e non prioritariamente indicati tra le preferenze espresse nella domanda di mobilita’; che per le ricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS) era emerso dagli elenchi che insegnanti concorrenti nella stessa classe di concorso, per la stessa tipologia di posto, per la stessa fase erano state trasferite in ambiti territoriali della Puglia pur non risultando titolari di alcuni dei criteri di precedenza.

4. Denunciano che le assegnazioni impugnate trovavano il loro fondamento nell’ordinanza ministeriale n. 241/2016, atto di macro organizzazione anch’esso impugnato, la cui lesivita’ era emersa solo all’atto dei provvedimenti di trasferimento e cio’ anche perche’ il Ministero non aveva reso noto le modalita’ di assegnazione, l’elenco dei docenti, i posti disponibili per tipologia e provincia.

5. Le ricorrenti espongono, che nelle more della discussione davanti al TAR, quest’ultimo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare proposta da altri docenti, aveva deciso dichiarando i ricorsi inammissibili per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto, secondo il giudice amministrativo, la mobilita’ era riservata dalla legge alla contrattazione collettiva e,dunque, non vi era spazio per atti di macro organizzazione e che, comunque, a voler inquadrare l’ordinanza n. 241 quale atto di macro-organizzazione, la sua impugnazione sarebbe stata possibile solo in caso di lesione dell’interesse di parte ricorrente cagionata da disposizioni dettate in materia di termini, modalita’ di presentazione della domanda e documenti da allegare.

6. Tutto cio’ premesso le ricorrenti hanno proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo accertarsi la giurisdizione amministrativa. Si e’ costituito il Ministero dell’Istruzione chiedendo il rigetto del ricorso. Sono state acquisite le conclusioni del Procuratore Generale e la memoria ex articolo 378 c.p.c. depositata da parte ricorrente.

RITENUTO IN DIRITTO

7. Le ricorrenti rilevano che, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio che,nella specie, era coincidente con la richiesta di annullamento dell’ordinanza n. 241/2016 e,quindi, di un atto avente carattere generale ed esercizio di potesta’ autoritativa il quale, richiamando il contenuto del CCNL dell’8/4/2016, aveva dettato i criteri per l’assegnazione dei posti nell’ambito della procedura di mobilita’; che, nel caso in esame, sussisteva una doppia tutela nei confronti dei docenti: davanti al TAR avverso l’atto generale per ottenerne l’annullamento e la riedizione dell’intera procedura ed innanzi al G.O. al fine del riconoscimento del diritto soggettivo ad una determinata collocazione in graduatoria; che la controversia instaurata aveva ad oggetto il mero annullamento dell’ordinanza ministeriale n. 241 citata e del successivo provvedimento di assegnazione; che,inoltre, tale ordinanza era atto amministrativo di portata generale e la sua emanazione era imposta dal Decreto Legislativo n. 297 del 1994, articolo 462 dovendo, pertanto, i contenuti della contrattazione collettiva necessariamente essere recepiti da un provvedimento del MIUR.

8. Il ricorso deve essere rigettato.

Nella fattispecie de qua sussiste la giurisdizione ordinaria in quanto trattasi della fase esecutiva del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. e, precisamente, l’ordinanza impugnata riguarda le modalita’ attuative della L. n. 107 del 2015 e del CCNL Integrativo concernente la mobilita’ del personale docente e ATA per l’anno scolastico 2016/2017. Al provvedimento impugnato e’ atto di mera gestione della mobilita’ del personale scolastico in relazione a rapporti di lavoro gia’ in essere e non costituisce atto di macro organizzazione.

E’ noto che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle Pubbliche Amministrazioni nell’esercizio del potere loro conferito dal Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 2, comma 1, (riprodotto nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2) aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici – nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono – caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscono sullo “status” di una categoria di dipendenti, costituendo quest’ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati “iure privatorum” (cfr, tra le tante, Cass. SU n 8363/2007). Nell’emanazione di tali atti organizzativi la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo in deroga alla generale previsione del successivo articolo 5 secondo cui la gestione del rapporto avviene con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro. Spetta, invece, al giudice ordinario pronunciarsi sull’illegittimita’ e/o inefficacia di atti assunti dalla PA con la capacita’ e i poteri del datore di lavoro privato (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi; ne’ la giurisdizione del giudice del lavoro soffre deroga per il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che puo’ essere disapplicato a tutela del diritto azionato (cfr, tra le tante, ord. 15904/2006, ord. n 3032/2011, ord. n. 16756/2014).

Nella menzionata ordinanza ministeriale e’ specificato che le norme in essa contenute sono rivolte a determinare le modalita’ di applicazione delle disposizioni del contratto integrativo nazionale concernente la mobilita’ del personale della scuola per l’anno scolastico 2017/2017, avendo la dichiarata finalita’ di dettare termini e modalita’ di presentazione delle domande. Nello stesso senso nella premessa del CCNL integrativo e’ precisato al punto 6 che “Le connesse modalita’ di applicazione delle disposizioni contenute nel presente contratto sono definite con apposita ordinanza ministeriale da emanarsi a norma del Decreto Legislativo n. 297 del 1994, articolo 462 a seguito della stipula definitiva del presente contratto che dovra’ avvenire entro 3 giorni dalla certificazione del presente contratto”.

9. Va, altresi’, ricordato, ad ulteriore conforto della sussistenza della giurisdizione ordinaria, che il Testo Unico n. 297 del 1994 con gli artr. 462/489 regola i trasferimenti di sede, cioe’ la mobilita’ territoriale (articolo 462 – 489), nonche’ la mobilita’ professionale (passaggi di cattedra e di ruolo), demandando a specifici accordi contrattuali tra le organizzazioni sindacali ed il Ministero della pubblica istruzione la definizione di tempi e modalita’, dell’ordine di priorita’ tra le varie operazioni di mobilita’, dei criteri e modalita’ di formazione delle relative graduatorie (articolo 470), compresa la percentuale delle cattedre e dei posti disponibili da applicare annualmente per i passaggi di cattedra e di ruolo (articolo 471).

Il Decreto Legislativo n. 297 del 1994, dunque, considera la materia della mobilita’ oggetto di contrattazione collettiva/ e percio’, necessariamente, sottratta all’ambito dei poteri amministrativi ed autoritativi dell’amministrazione (cfr Cass. SU n. 6421/2005).

La previsione normativa appare in linea con i principi generali dettati, in tema di rapporti di lavoro pubblico costituiti mediante contratti, dal Decreto Legislativo n. 29 del 1993, e successive modificazioni e integrazioni (disposizioni ora raccolte nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001), che assegnano al dominio del diritto pubblico soltanto i procedimenti concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarita’ dei medesimi, la determinazione delle dotazioni organiche complessive (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2, comma 1), nonche’, come si argomenta dalla norma processuale dettata dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 4, le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, mentre ogni altra determinazione relativa all’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2).

Deve, inoltre, escludersi che i procedimenti di mobilita’, compresa quella di carattere professionale (passaggi di cattedra e di ruolo) siano suscettibili di essere ascritti alla categoria delle procedure concorsuali per l’assunzione.

Alla mobilita’, infatti, possono aspirare i docenti gia’ di ruolo che abbiano superato il periodo di prova; non solo il trasferimento o il passaggio di cattedra, ma anche il passaggio di ruolo resta compreso nell’unicita’ dell’area professionale della funzione docente (si vedano i CCNL di comparto), con la conseguenza che la fattispecie non puo’ essere ricondotta alla nozione allargata di “procedura concorsuale per l’assunzione”, comprendente il passaggio da un’area funzionale ad altra (Cass., s.u. 15 ottobre 2003. n. 15403; 10 dicembre 2003, n. 3886; 26 febbraio 2004, n. 3948), rispetto alla quale sono configurabili interessi legittimi non solo per i partecipanti alla procedura stessa, ma anche per il terzi in qualche modo “interessati” (Cass., s.u. 15 ottobre 2003, n.15472).

Ne’ rileva, evidentemente, che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di atto amministrativo, siccome l’individuazione della giurisdizione e’ determinata dall’oggetto della domanda, il quale e’ da identificare, in base al criterio del petitum sostanziale, all’esito dell’indagine sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio (cfr,tra le tante, Cass. SU n. 7507/2003, n. 6421/2005).

La conclusione e’ che la natura privata del procedimento di mobilita’ non consente di configurare in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili soltanto in correlazione con l’attivita’ autoritativa dell’amministrazione, attivita’ autoritativa che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perche’ una controversia sia attribuita, ai sensi dell’articolo 103 Cost., alla speciale giurisdizione del giudice amministrativo, ivi compresa quella esclusiva (C. Cost. n.204 del 2004).

10. Per le considerazioni che precedono deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Compensa le spese del presente regolamento preventivo avuto riguardo alla particolarita’ della fattispecie.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; compensa le spese del presente regolamento preventivo

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