L’istituto della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio

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L’istituto della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio

Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 24 aprile 2018, n. 2496.

L’istituto della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio; il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata “sanatoria giurisprudenziale” viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” con il dettato normativo di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori.

Sentenza 24 aprile 2018, n. 2496
Data udienza 5 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9205 del 2015, proposto da:

Ag. Be. e Ga. Ci., rappresentati e difesi dagli avvocati Gi. Ba. e Fr. Ba., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ba. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA- SEZIONE PRIMA, n. 227/2015, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive e ripristino stato dei luoghi – diniego permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Consigliere Oswald Leitner e udito, per gli appellanti, l’avvocato Gi. Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni appellanti sono comproprietari di un terreno sito a Via (omissis) nel Comune di (omissis), su cui insiste un fabbricato realizzato in base alla concessione edilizia n. 18 del 23.3.1990 e alla successiva concessione edilizia in sanatoria n. 30 del 10.4.1998.

Con deliberazione del Consiglio comunale di (omissis) n. 8 del 17.5.2005, con cui veniva adottato un nuovo P.R.G., detto terreno è stato inserito nella “Zona B di ristrutturazione Edilizia”.

Gli appellanti, per sopravvenute esigenze indifferibili nell’ambito familiare, hanno quindi chiesto (presentando un’osservazione) che il lotto potesse esser inserito nelle previsioni di P.R.G. in corso di approvazione come “Zona residenziale B3 di Completamento”.

Con deliberazione del Consiglio comunale del 14.7.2006, tale osservazione è stata accolta e, con deliberazione del Consiglio comunale n. 7 del 28.3.2007, è avvenuta l’approvazione del definitivo piano regolatore vigente (inserendo l’osservazione dei ricorrenti).

Visto l’esito positivo della loro osservazione e, aumentate conseguentemente le potenzialità edificatorie del loro terreno, già alla fine dell’anno 2006, gli odierni appellanti hanno effettuato sul fabbricato esistente lavori di ampliamento, sopraelevazioni, variazione d’uso e una diversa distribuzione degli spazi interni, presentando, in data 2.5.2014, domanda di permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione di detti lavori.

Con nota n. 5913 del 24.6.2014, il Comune di (omissis) ha comunicato che tale istanza non poteva essere accolta, sul rilievo che non sarebbe stato rispettato quanto previsto dall’art 36 del D.P.R. n. 380/2001, in virtù del quale il permesso in sanatoria può esser ottenuto solo se l’intervento risulti esser conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento di presentazione della domanda. Secondo il Comune, “nella fattispecie, l’intervento non è conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dello stesso, in quanto è stato realizzato, così come dichiarato in sede di presentazione della domanda di sanatoria e successivamente accertato dalla Polizia Municipale di (omissis), sul finire dell’anno 2006, mentre il Piano regolatore vigente è stato approvato con delibera C.C n. 7 del 28.3.2007 e pubblicato sul BURA n. 22del 18.4.2007”.

In data 10.9.2014, il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di (omissis), in base a quanto detto sopra, ha quindi emesso ordinanza di demolizione delle opere e ingiunzione al ripristino (determinazione n. 1 del 10.09.2014) mediante rimozione delle opere realizzate in assenza di titolo edilizio abilitativo.

Ritenendo tal provvedimento lesivo dei propri interessi, gli odierni appellanti lo hanno impugnato dinanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, in uno con la nota prot. n. 5913 del 24.06.2014, di comunicazione di non accoglimento della richiesta di rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

Il T.A.R. ha respinto il ricorso, considerando come le opere siano state realizzate sul finire del 2006 e che il P.R.G. era stato approvato soltanto il 28.3.2007, affermando come, fino all’approvazione del nuovo P.R.G., l’attività edificatoria era rimasta regolata dallo strumento urbanistico previgente (salvo l’impedimento al rilascio di permessi edilizi conformi a tale strumento, ma in contrasto con la norma del piano in attesa di approvazione, non essendo prevista l’efficacia anticipata delle previsioni del piano adottato).

Secondo il T.A.R., non potrebbe esser accolta la tesi che acconsente al rilascio di permessi edilizi sulla base del piano in attesa di approvazione, ma in contrasto con quello vigente (ciò si rinverrebbe anche nell’esplicito art. 43, co. 2, L.R. n. 11/1999 che, appunto, sottolinea come l’efficacia degli atti di urbanistica comunale è subordinata alla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo dell’avviso della loro approvazione).

Dato ciò deriverebbe la chiara assenza di quella “doppia conformità” prevista dall’art 36 T.U. edilizia.

Il T.A.R., nel considerare la posizione dei ricorrenti, i quali hanno affermato come la non sanabilità dell’opera, ed il seguente ordine di demolizione, sarebbero manifestamente ingiusti, considerata l’epoca di costruzione in rapporto all’entrata in vigore del P.R.G. e la conformità delle opere alle sue statuizioni, ha inoltre sottolineato come quella posizione abbia portato all’elaborazione della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”, che risponde ad una esigenza di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto sarebbe illogico demolire manufatti non più in contrasto con la disciplina edilizia, per poi doverne assentire la ricostruzione nella stessa forma e consistenza.

Tuttavia, secondo il T.A.R., si era poi consolidata la posizione contraria, secondo cui l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 non ha recepito (nonostante il parere espresso il 29.03.2001 dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato) l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13, L. n. 47/1985, di cui si discute.

Quindi, nella specie, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria inevitabilmente richiedeva la doppia conformità: sia al piano relativo al tempo in cui le opere sono venute ad esistenza sia al piano vigente al momento della presentazione della domanda.

Contro la sentenza di rigetto del primo giudice, gli appellanti hanno interposto gravame, formulando un unico articolato motivo d’appello.

Il Comune di (omissis) è rimasto contumace.

Nell’udienza del 5.04.2018, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con l’unico articolato motivo di gravame, gli appellanti censurano la sentenza impugnata, nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto necessaria, ai fini della sanabilità dell’abuso edilizio, la ricorrenza della c.d. “doppia conforme” ai sensi dell’art. 36 T.U. edilizia, escludendo l’applicabilità dell’istituto della cd. “sanatoria giurisprudenziale”.

Secondo gli appellanti, lo scopo della normativa edilizia, che sarebbe quello di “inibire il rilascio di concessione edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere”, verrebbe frustrato col negare il rilascio di concessioni in sanatoria per interventi perfettamente idonei al nuovo strumento urbanistico in via di approvazione (anzi, nel caso di specie, realizzati soltanto dopo che l’Amministrazione aveva recepito le osservazioni degli interessati).

L’ordine di demolizione di opere non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia dell’epoca di realizzazione, ma conformi a quella attuale, contrasterebbe con i principi cardine di proporzionalità e buon andamento.

Secondo gli appellanti, accanto alla sanatoria “tipica” ex art 36 D.P.R. n. 380/2001, esisterebbe un generale istituto della sanatoria di opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento in cui l’amministrazione provvede sulla domanda di autorizzazione. Vi sarebbero due tipologie di sanatoria aventi due diverse funzioni: quella generale avrebbe la funzione di colmare la lacuna consistente nell’omessa acquisizione preventiva del titolo concessorio, mentre l’altra avrebbe la funzione di autorizzare e conservare opere esistenti che non contrastino con la vigente pianificazione comunale. La sanatoria giurisprudenziale salvaguarderebbe e legittimerebbe la conservazione delle opere non contrastanti col P.R.G. vigente al momento della presentazione della domanda. Il fondamento della sanatoria giurisprudenziale, quindi, si ravviserebbe nei poteri di pianificazione e disciplina del governo dell’uso del territorio ed il Comune, pur nel contrasto con la disciplina urbanistica precedente, può rilasciare un titolo abilitativo postumo considerando la sostanziale ed attuale conformità dell’opera costruita con le successive scelte pianificatorie emergenti dagli strumenti urbanistici vigenti.

Gli appellanti concludono, quindi, ribadendo come, se si considera la natura e funzione dell’accertamento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 con la natura, diversa, della “sanatoria giurisprudenziale”, si dovrebbe concludere affermando come il richiamo operato alla giurisprudenza che, in forza di quell’articolo, nega quell’”atipica”sanatoria, sarebbe del tutto improprio.

Il motivo di gravame non merita accoglimento.

Ritiene, infatti, il Collegio di doversi conformare all’ormai costante orientamento di questo Consiglio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2018, n. 1087, sez. VI 21 giugno 2017, n. 3018, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3194), per cui l’istituto della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio; il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 , a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata “sanatoria giurisprudenziale” viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” con il dettato normativo di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori.

La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (sent. nn. 31 marzo 1998 n. 370; 13 maggio 1993 n. 231; 27 febbraio 2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. nn. 370/1998 e 231/93).

Con tale ultima pronuncia, in riferimento ad un giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’istanza per l’accertamento di conformità.

La Consulta ha dunque già vagliato anche sotto il profilo amministrativo la costituzionalità della disciplina in questione, nel senso della assoluta inconciliabilità tra l’istituto legale e quello pretorio, ragion per cui ritiene il Collegio di non dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, da ritenersi manifestamente infondata alla luce delle precisazioni del giudice costituzionale – come peraltro incidentalmente già rilevato (Consiglio di Stato sez. V, 11 giugno 2013, n. 3220) – se non inammissibile.

In definitiva, nella specie, si deve concludere che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è stato negato giustamente, in assenza della cd. “doppia conformità” ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001, e che, per ormai costante orientamento giurisprudenziale, gli appellanti non possono invocare in proprio favore l’istituto della cd. “sanatoria giurisprudenziale”, con conseguente piena legittimità anche dell’ordine di demolizione impugnato.

Conclusivamente, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata integralmente.

Nessuna determinazione deve essere assunta dalla Sezione in ordine alle spese di giudizio, stante la omessa costituzione del Comune di (omissis).

Rimane definitivamente a carico degli appellanti il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla per le spese.

Il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in appello rimane a carico degli appellanti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone – Presidente

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Giordano Lamberti – Consigliere

Italo Volpe – Consigliere

Oswald Leitner – Consigliere, Estensore

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