In tema di aggravante della minorata difesa, solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata è idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante della “minorata difesa”

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Corte di Cassazione, sezione quarta penale, sentenza 5 aprile 2018, n. 15214.

In tema di aggravante della minorata difesa, solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata è idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante della “minorata difesa”, di cui all’art. 61, n. 5, c.p., con il suo fondamento giustificativo, ossia con il maggior disvalore della condotta derivante dall’approfittamento delle possibilità di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verrà a svolgersi.

Sentenza 5 aprile 2018, n. 15214
Data udienza 6 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BLAIOTTA Rocco Marco – Presidente

Dott. SERRAO Eugenia – rel. Consigliere

Dott. NARDIN Maura – Consigliere

Dott. BELLINI Ugo – Consigliere

Dott. PICARDI Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 16/12/2016 della CORTE APPELLO di TRENTO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;
udito il Sostituto Procuratore generale Dott. FRANCESCO SALZANO che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di Appello di Trento, con la sentenza in epigrafe, ha parzialmente riformato la pronuncia emessa il 5/04/2016 dal Tribunale di Trento, che aveva ritenuto (OMISSIS) colpevole del reato di cui agli articoli 110 e 56 c.p., articolo 624 bis c.p., commi 1 e 3, in relazione alle aggravanti di cui all’articolo 625 c.p., n. 2 e articolo 61 c.p., n. 5 (capo A), e del reato di cui agli articoli 337, 582 e 585 c.p. in relazione all’articolo 576 c.p., n. 1 e 5-bis (capo B), commessi in (OMISSIS) nella notte tra il (OMISSIS), riqualificando il fatto contestato al capo A ai sensi degli articoli 56 e 624 c.p., articolo 625 c.p., n. 2 e articolo 61 c.p., n. 5 e rideterminando la pena in un anno, un mese e dieci giorni di reclusione ed Euro 100,00 di multa.
2. Avverso la sentenza di appello (OMISSIS) propone ricorso per cassazione per i seguenti motivi:
a) inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 61 c.p., n. 5 e vizio di motivazione sul punto, per avere la Corte di Appello riconosciuto la sussistenza dell’aggravante sul mero dato che la condotta fosse stata posta in essere nottetempo, senza considerare le particolari circostanze del caso concreto, dalle quali emergeva che il cugino della persona offesa avesse mantenuto il pieno controllo della situazione osservando la scena dalla sua abitazione, ubicata al piano superiore dell’esercizio commerciale in cui si era tentato il furto;
b) inosservanza o erronea applicazione degli articoli 62 bis e 69 c.p. nonche’ vizio di motivazione sul punto per avere la Corte territoriale negato le circostanze attenuanti generiche sulla base di una motivazione scarna, limitandosi a valutare i precedenti penali dell’imputato e trascurando lo stato di tossicodipendenza, le disagiate condizioni di vita e la contenuta gravita’ del fatto. Nel ricorso si stigmatizza l’omesso giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti;
c) inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 133 c.p. nonche’ vizio di motivazione nella determinazione della pena base in misura troppo elevata e priva di giustificazione. Il ricorrente evidenzia l’errore materiale in cui e’ incorsa la Corte nell’indicare nella motivazione la pena base di due anni e due mesi di reclusione, pur avendo fatto riferimento al minimo della pena. Nel determinare la pena non si e’ tenuto conto del comportamento processuale dell’imputato e delle sue disagiate condizioni di vita.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il primo motivo di ricorso e’ fondato.
1.1. Con riguardo all’interpretazione della norma che disciplina la circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 5 in relazione al furto commesso in ora notturna, nella giurisprudenza di legittimita’ si sono espressi due distinti orientamenti.
1.2. Secondo un primo orientamento, minoritario, la commissione di un furto in ora notturna integrerebbe di per se’ gli estremi dell’aggravante della minorata difesa, sia per la ridotta vigilanza pubblica che in quelle ore viene esercitata sulle pubbliche vie e per la minore possibilita’ della presenza di testimoni, sia per la mancanza della ordinaria vigilanza da parte del proprietario, elementi che comportano una minorazione delle difese del soggetto passivo (Sez. 4, n. 34354 del 08/07/2009, Perica, Rv. 24498801).
In un caso concernente un tentativo di furto commesso in ore notturne in un esercizio commerciale, all’interno del quale erano presenti i proprietari, la Corte di Cassazione ha, pertanto, ritenuto sussistente l’aggravante sul presupposto che “anche se il tempo di notte non e’ espressamente previsto dalla norma relativa alla circostanza aggravante indicata, il furto commesso in tale tempo integra l’ipotesi di cui all’articolo 61 c.p., n. 5, sia perche’ nelle pubbliche vie e’ esercitata una minora vigilanza, sia per la mancata ordinaria vigilanza del proprietario”. La circostanza che i proprietari si trovassero all’interno del locale non avrebbe escluso l’aggravante, avendo questa carattere oggettivo, dovendosi ritenere circostanza eccezionale la presenza dei proprietari all’interno dell’esercizio di notte (Sez. 5, n. 35616 del 27/05/2010, Di Mella, Rv. 24888301).
In un altro caso, concernente un tentativo di furto commesso in ore notturne all’interno di un capannone industriale, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la sussumibilita’ del fatto nell’ipotesi aggravata di cui all’articolo 61 c.p., n. 5, a causa della ridotta vigilanza pubblica che in tali ore viene esercitata ed in considerazione delle minori possibilita’ per i privati di esercitare la sorveglianza, ammettendo, tuttavia, che a diversa conclusione si sarebbe giunti ove particolari circostanze (individuate ad esempio da Sez. 5, n. 19615 del 11/03/2011, Garritano, Rv. 25018301 nell’illuminazione) abbiano accentuato le difese del soggetto passivo (Sez.5, n.32244 del 26/01/2015, Halilovic, Rv. 26530001).
1.3. Secondo un diverso orientamento, che il Collegio condivide, atteso che il fondamento dell’aggravante in esame risiede nella considerazione in termini di maggior disvalore della condotta li’ dove l’agente approfitti, attraverso un meditato calcolo, delle possibilita’ di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verra’ a svolgersi, “la valutazione della sussistenza dell’aggravante va operata dal giudice, caso per caso, valorizzando situazioni che abbiano ridotto o comunque ostacolato, cioe’ reso piu’ difficile, la difesa del soggetto passivo, pur senza renderla del tutto o quasi impossibile, agevolando in concreto la commissione del reato”. E’, dunque, necessario accertare in concreto, piuttosto che sulla base di una condizione astrattamente considerata, se le circostanze in, cui si e’ verificato il fatto abbiano effettivamente favorito la commissione del reato, per cui e’ necessario individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata.
Il tempo di notte avra’ rilievo, secondo questa impostazione interpretativa, qualora concorrano ulteriori condizioni che abbiano effettivamente annullato o sminuito i poteri di difesa pubblica o privata (Sez.5, n.1917 del 18/10/2017, dep.2018, Bux, n.m.; Sez. 4, n. 53343 del 30/11/2016, Mihai, Rv. 26869701; Sez. 2, n. 3598 del 18/01/2011, Salvatore, Rv. 24927001; Sez. 1, n.10268 del 09/10/1996, Bertotti, Rv. 206117).
2. L’interpretazione che qui si intende ribadire e’ stata chiaramente espressa in una sentenza relativa ad un caso concernente un furto commesso all’interno degli uffici della Polizia Municipale in ore serali (quando gli stessi erano chiusi). In tale pronuncia, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che “prescindendo dal fatto che la dottrina piu’ recente ha definito oscura la ratio dell’aggravante, che, comunque, dovrebbe, presumibilmente, essere ravvisata in una esigenza di prevenzione generale, e tralasciando il problema della corretta interpretazione del concetto di approfittamento, che sembra ricondurre ad una valutazione di maggiore intensita’ del dolo, va detto che, anche a voler seguire la giurisprudenza tradizionale, che ritiene che la circostanza in esame abbia carattere oggettivo, e’ necessario perche’ ricorra l’aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 5 che la pubblica o privata difesa sia stata concretamente ostacolata, non occorrendo che sia stata resa impossibile, senza che rilevi la idoneita’ astratta di una situazione, quale il tempo di notte o l’eta’”, cosi’ escludendo che fosse sufficiente ad integrare l’aggravante il semplice riferimento al “tempo di notte” (Sez. 5, n. 8819 del 02/02/2010, Maero, Rv. 24616001).
2.1. In un altro caso, concernente una rapina commessa in ore notturne ai danni di un soggetto anziano, la Corte di legittimita’ ha ravvisato la sussistenza dell’aggravante in esame nell’eta’ avanzata della vittima e nell’essere stato il fatto perpetrato in ora notturna, precisando che “la debolezza fisica dovuta all’eta’ senile costituisce una minorazione delle capacita’ difensive del soggetto che impedisce il tentativo di reazione possibile a una persona giovane e di ordinaria prestanza fisica, particolarmente quando la violenza non venga esercitata con uso di arma o altro mezzo intimidatorio, ma solo con mezzo fisico manuale, e quando risulti che la vittima del reato e’ stata scelta dall’agente in considerazione dell’eta’ avanzata” (Sez. 2, n. 3598 del 18/01/2011, Salvatore, Rv. 24927001).
2.2. In un ulteriore caso, concernente il tentativo di furto di un’automobile parcheggiata in una zona periferica, commesso in ore notturne, la Corte regolatrice ha rilevato la sussistenza delle condizioni integranti l’aggravante della minorata difesa, quali la circostanza che l’autovettura fosse parcheggiata, in ora notturna, in una zona periferica, come tale pressoche’ deserta o comunque poco frequentata da passanti o automobilisti, ed il fatto che la vittima, che in quell’orario dormiva, non potesse contare sulla sorveglianza anche indiretta di terze persone (Cass., Sez. 4, n. 53343 del 30/11/2016, Mihai, Rv. 26869701).
3. Dall’esame di queste pronunce emerge, dunque, la finalita’ di assicurare una piu’ sicura rispondenza della fattispecie circostanziale al principio di offensivita’, posto che all’interprete delle norme penali spetta il compito di renderle applicabili ai soli fatti concretamente offensivi. In tale ottica, “solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata e’ idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia con il maggior disvalore della condotta derivante dall’approfittamento delle possibilita’ di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verra’ a svolgersi” (Sez. U, n. 40354 del 18/07/2013, Sciuscio, in motivazione).
4. Nel caso concreto la Corte territoriale ha ritenuto che non potesse considerarsi alla stregua di una sorveglianza programmata la percezione, del tutto casuale, dei rumori in strada da parte di un cugino della vittima, che abitava al secondo piano dello stabile in cui si trovava il negozio in cui si era tentato il furto. Ma si tratta di motivazione in cui non si e’ considerato se, in concreto, il tempo di notte avesse comportato un difetto di vigilanza da parte del proprietario, ne’ quali fossero le condizioni che consentissero, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata, come si desume dall’essersi ignorato che nel capo d’imputazione fosse contestato un tentativo di accesso all’esercizio commerciale mediante sfondamento della porta d’accesso con un piccone.
Il provvedimento impugnato deve essere, per tale motivo, annullato limitatamente al punto concernente la circostanza aggravante prevista dall’articolo 61 c.p., n. 5, con rinvio alla Corte di Appello di Trento – Sezione distaccata di Bolzano affinche’ riesamini compiutamente le condizioni in cui si e’ concretamente svolto il tentativo di furto.

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