Nel caso un dipendente pubblico abbia svolto le funzioni legate a una posizione operativa, ma in base a provvedimento illegittimo o inesistente, gli va riconosciuta non solo la differenza retributiva rispetto al ruolo di provenienza, ma anche la specifica indennità commisurata a tutto il periodo di svolgimento.

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Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 3 aprile 2018, n. 8141.

Nel caso un dipendente pubblico abbia svolto le funzioni legate a una posizione operativa, ma in base a provvedimento illegittimo o inesistente, gli va riconosciuta non solo la differenza retributiva rispetto al ruolo di provenienza, ma anche la specifica indennità commisurata a tutto il periodo di svolgimento.

Sentenza 3 aprile 2018, n. 8141
Data udienza 11 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 17376/2013 proposto da:
(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
I.N.P.S. ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 787/2012 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 31/01/2013 r.g.n. 439/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/01/2018 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. (OMISSIS), che ha concluso per l’accoglimento del terzo motivo del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
1. La Corte di Appello di Venezia ha respinto l’appello principale proposto dall’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e l’impugnazione incidentale di (OMISSIS) avverso la sentenza del locale Tribunale che aveva parzialmente accolto il ricorso del dipendente dell’Istituto e, accertato lo svolgimento nel periodo 10 dicembre 2003/5 dicembre 2005 di mansioni riconducibili alla categoria professionale C, profilo economico C 4, aveva condannato l’Inps al pagamento delle differenze retributive, senza includere espressamente nelle stesse l’indennita’ di posizione organizzativa, sebbene richiesta.
2. La Corte territoriale ha premesso che la selezione indetta dall’ente per l’attribuzione dell’incarico di Responsabile Team di Sviluppo Professionale, alla quale (OMISSIS) aveva partecipato, prevedeva, dopo la frequenza di un corso di sei mesi, un periodo di tirocinio in affiancamento di ulteriori 24 mesi, all’esito del quale, in caso di valutazione positiva, sarebbe stato attribuito il profilo economico superiore. In realta’, a causa della carenza dell’organico, l’appellato aveva in autonomia svolto tutte le mansioni del Responsabile di Team, descritte dalla circolare n. 143/2002 con la quale l’Istituto aveva adattato all’organizzazione della funzione Formazione la declaratoria delle aree prevista dalla contrattazione collettiva. Correttamente, pertanto, il Tribunale, valorizzando anche la mancata contestazione delle allegazioni contenute nell’atto introduttivo, aveva ritenuto fondata la domanda volta ad ottenere le differenze retributive maturate nel periodo sopra indicato.
3. Il giudice di appello, peraltro, ha escluso che (OMISSIS) potesse rivendicare anche l’indennita’ di posizione organizzativa, disciplinata dal contratto integrativo, dall’articolo 18 del C.C.N.L. per il personale degli enti pubblici non economici 1998/2001, dalle circolari INPS nn. 2 e 188 del 2001. Ha evidenziato al riguardo che il diritto a percepire detta indennita’ presuppone il conferimento dell’incarico di posizione e, quindi, non sorge per il solo fatto di avere svolto mansioni di Responsabile di team di sviluppo professionale.
4. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria ex articolo 378 c.p.c., ai quali l’Inps ha resistito con tempestivo controricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il primo motivo di ricorso denuncia ex articolo 360 c.p.c., n. 5 “omessa motivazione circa un fatto decisivo della controversia” e rileva che la Corte territoriale avrebbe dovuto accogliere l’appello incidentale perche’ l’Istituto non aveva mai contestato la spettanza dell’indennita’ di posizione organizzativa, richiesta con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado. Il ricorrente richiama giurisprudenza di questa Corte per sostenere che nel rito del lavoro devono considerarsi pacifici i fatti che non siano stati espressamente contestati dal resistente nella memoria difensiva. Nel caso di specie, pertanto, non poteva il giudice di appello ritenere non provato il diritto a percepire la rivendicata indennita’, posto che quest’ultima scaturisce da presupposti di fatto non espressamente contestati.
2. La seconda censura lamenta la violazione dell’articolo 437 c.p.c., perche’ la Corte territoriale avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l’eccezione sollevata dall’Inps solo in grado di appello.
3. Il terzo motivo rubricato “violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro” addebita alla sentenza impugnata di avere in modo contraddittorio ed illogico, da un lato, accertato lo svolgimento di mansioni riconducibili al livello economico C 4 ed al profilo di Responsabile di Team di Sviluppo professionale e, dall’altro, escluso il diritto a percepire la corrispondente indennita’. Aggiunge che le circolari INPS n. 2/2001 e n. 143/2002 stabiliscono che i responsabili di team “sono (e non possono che essere) inquadrati in C 4 e sono (e non possono che essere) titolari della posizione organizzativa di “responsabile di team di sviluppo professionale”” e conseguentemente hanno diritto a percepire oltre allo stipendio tabellare anche l’indennita’ di posizione, che non presuppone lo svolgimento di mansioni diverse ed ulteriori ne’ l’espresso conferimento dell’incarico.
4. La quarta critica denuncia la contraddittorieta’ della motivazione in relazione ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Il ricorrente insiste nel sostenere che il Responsabile di Team e’ necessariamente titolare di una posizione organizzativa sicche’ la relativa indennita’ deve essere corrisposta, nel rispetto della previsione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52, al lavoratore che abbia svolto di fatto le mansioni corrispondenti all’incarico.
5. I primi due motivi di ricorso, logicamente e giuridicamente connessi, presentano profili comuni di inammissibilita’, perche’ formulati senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 4 e articolo 369 c.p.c., n. 6.
Questa Corte ha gia’ affermato che “il motivo di ricorso per cassazione con il quale si intenda denunciare l’omessa considerazione, nella sentenza impugnata, della prova derivante dalla assenza di contestazioni della controparte su una determinata circostanza, deve indicare specificamente il contenuto della comparsa di risposta avversaria e degli ulteriori atti difensivi, evidenziando in modo puntuale la genericita’ o l’eventuale totale assenza di contestazioni sul punto” (Cass. 22.5.2017 n. 12840). Il ricorrente, pertanto, non poteva limitarsi a dedurre che la spettanza della specifica indennita’ prevista per la posizione organizzativa non era stata oggetto di contestazione da parte dell’INPS, ma avrebbe dovuto riportare il contenuto della memoria difensiva ed anche del ricorso, perche’ il principio invocato opera solo limitatamente alle circostanze di fatto che siano state espressamente dedotte dall’attore.
Si aggiunga che la denuncia di un error in procedendo, che attribuisce alla Corte di cassazione il potere-dovere di procedere direttamente all’esame ed all’interpretazione degli atti processuali, non dispensa la parte dall’onere di allegazione degli atti rilevanti, che deve essere assolto o con il deposito degli stessi unitamente al ricorso o, quantomeno, con la specifica indicazione, ai fini di un controllo mirato, dei luoghi del processo ove e’ possibile rinvenirli, necessaria anche nell’ipotesi in cui ci si riferisca ad atti che entrano a far parte del fascicolo di ufficio (fra le piu’ recenti Cass. 4.7.2014 n. 15367, Cass. S.U. 22.5.2012 n. 8077; Cass. 10.11.2011 n.23420).
Il mancato rispetto delle regole del rito e’, dunque, assorbente ed impedisce lo scrutinio nel merito delle censure.
6. E’, invece, fondato il terzo motivo di ricorso.
Occorre premettere che la disciplina contrattuale delle posizioni organizzative trova fondamento nel Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 45, comma 3, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal Decreto Legislativo n 396 del 1997, con il quale il legislatore aveva previsto che “per le figure professionali che, in posizione di elevata responsabilita’, svolgono compiti di direzione…. sono stabilite discipline distinte nell’ambito dei contratti collettivi di comparto”.
La disposizione e’ stata integralmente trasfusa nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 40 e sulla stessa il legislatore e’ intervenuto con il Decreto Legislativo n. 150 del 2009 che ha modificato del richiamato articolo 40, il comma 3 prevedendo che “nell’ambito dei comparti di contrattazione possono essere costituite apposite sezioni contrattuali per specifiche professionalita’”.
Per il comparto degli enti pubblici non economici la disciplina delle posizioni organizzative e’ stata dettata dagli articoli 17 e 18 del CCNL 16/2/1999 (il cui contenuto e’ stato poi ripreso dagli articoli 16 e 17 del CCNL 1.10.2007), con i quali le parti collettive, hanno innanzitutto previsto che “Nell’ambito dell’area C gli enti, sulla base dei propri ordinamenti ed in relazione alle esigenze di servizio, possono conferire ai dipendenti ivi inseriti incarichi che, pur rientrando nell’ambito delle funzioni di appartenenza, richiedano lo svolgimento di compiti di elevata responsabilita’, che comportano l’attribuzione di una specifica indennita’ di posizione organizzativa”, di ammontare correlato alle disponibilita’ finanziare del fondo per i trattamenti accessori e, comunque, compreso fra un minimo ed un massimo fissati dalla contrattazione nazionale.
Il contratto ha, poi, individuato i settori nei quali e’ possibile l’istituzione delle posizioni organizzative (articolo 17, comma 2, che suddivide le posizioni in funzioni di direzione di unita’ organizzativa, caratterizzate da un elevato grado di autonomia gestionale ed organizzativa; attivita’ – ivi comprese quelle informatiche – con contenuti di alta professionalita’ o richiedenti specializzazioni correlate al possesso di titoli universitari e/o di adeguati titoli connessi all’esercizio delle relative funzioni; attivita’ di staff e/o di studio, di ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo, caratterizzate da elevata autonomia ed esperienza); ha subordinato l’istituzione alla previa ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche, all’attivazione del nucleo di valutazione ed alla fissazione dei criteri generali e delle procedure per il conferimento (articolo 18, comma 1); ha previsto che quest’ultimo debba avvenire “con atto scritto e motivato tenendo conto dei requisiti culturali, delle attitudini e delle capacita’ professionali dei dipendenti in relazione alle caratteristiche dei programmi da realizzare” (articolo 18, comma 2); ha tipizzato i casi nei quali puo’ essere disposta la revoca dell’incarico (articolo 18, comma 3) ed infine ha stabilito che quest’ultima “comporta la perdita della indennita’ di posizione e la riassegnazione del dipendente alle funzioni del profilo di appartenenza”.
6.1. Questa Corte ha gia’ avuto modo di pronunciare sulla natura delle posizioni organizzative e sulle condizioni che devono ricorrere affinche’ la relativa indennita’ possa essere rivendicata dal dipendente e, da un lato, ha evidenziato che condizione imprescindibile perche’ il diritto possa venire ad esistenza e’ l’istituzione delle posizioni stesse, da effettuare all’esito delle procedure previste dalle parti collettive (per il comparto degli enti pubblici non economici il principio e’ stato affermato da Cass. 15.10.2013 n. 23366 e Cass.18.12.2015 n. 23366); dall’altro, quanto alla natura dell’istituto, ha rilevato che “la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, ne’ un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilita’ la cui definizione nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – e’ demandata dalla legge alla contrattazione collettiva”. (Cass. S.U. 18.6.2008 n. 16540 e Cass. n. 20855/2015 in tema di posizioni organizzative per il comparto degli enti locali).
6.2. Detti principi, condivisi dal Collegio, orientano anche nella soluzione del caso che qui viene in rilievo.
Occorre innanzitutto rilevare che la stessa natura della posizione organizzativa, connessa allo svolgimento di compiti di elevata responsabilita’, induce a disattendere la tesi dell’Istituto, il quale insiste nel sostenere che, essendo il formale conferimento dell’incarico condizione imprescindibile per il riconoscimento dell’indennita’, quest’ultima, in caso di assegnazione in via di mero fatto a mansioni superiori, non potrebbe essere apprezzata ai fini della quantificazione del differenziale di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52, comma 5.
La prospettazione difensiva e’ gia’ stata disattesa, in fattispecie non dissimili da quella oggetto di causa, da questa Corte (Cass. 30.6.2016 n. 13453 e Cass. 4.7.2016 n. 13579 nonche’, in relazione al comparto degli enti di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 70, da Cass.25.10.2016 n. 21524 e Cass. 4.11.2016 n. 22470) che, richiamati i principi affermati dalle Sezioni Unite con le sentenze n. 25837 dell’11.12.2007 e n. 3814 del 16.2.2011, ha evidenziato che, ove il dipendente venga chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall’ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilita’, la mancanza o l’illegittimita’ del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l’intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che e’ comunque diretto a commisurare l’entita’ della retribuzione alla qualita’ della prestazione resa.
A detto orientamento il Collegio intende dare continuita’, posto che sul piano dei principi la fattispecie non e’ dissimile da quella nella quale viene in rilievo l’assegnazione di fatto a mansioni dirigenziali, in relazione alla quale si e’ ritenuta spettante la retribuzione di posizione, anche in assenza di atti formali, in quanto collegata “al livello di responsabilita’ conseguente alla natura dell’incarico, all’impegno richiesto, al grado di rilevanza, alla collocazione istituzionale dell’ufficio” (Cass. 10.6.2014 n. 13062 che richiama in motivazione la citata Cass. S.U. n. 3814/2011), dati, questi, che non possono non rilevare ai fini del giudizio di proporzionalita’ di cui all’articolo 36 Cost., del quale il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52 costituisce attuazione.
6.3. La portata applicativa del principio non puo’ essere limitata al solo caso in cui le mansioni superiori vengano svolte in esecuzione di un provvedimento di assegnazione, ancorche’ nullo.
Questa Corte (cfr. Cass. n.22470/2016, che richiama Cass. S.U. 11.12 2007 n. 25837), sulla base dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, ha rilevato come l’obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente nella misura della qualita’ del lavoro effettivamente prestato prescinda dalla eventuale irregolarita’ dell’atto o dall’assegnazione formale a mansioni superiori e come il mantenere, da parte della pubblica amministrazione, l’impiegato a mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determini una mera illegalita’, che pero’ non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto – ai sensi dell’articolo 2126 c.c. e, tramite detta disposizione, dell’articolo 36 Cost. – perche’ non puo’ ravvisarsi nella violazione della mera legalita’ quella illiceita’ che si riscontra, invece, nel contrasto “con norme fondamentali e generali e con i principi basilari pubblicistici dell’ordinamento”, e che, alla stregua della citata norma codicistica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore (Corte Cost. 19 giugno 1990 n. 296 attinente ad una fattispecie riguardante il trattamento economico del personale del servizio sanitario nazionale in ipotesi di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto del Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 29, comma 2).
La Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato l’applicabilita’ anche al pubblico impiego dell’articolo 36 Cost. nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantita’ e qualita’ del lavoro prestato, non ostando a tale riconoscimento, a norma dell’articolo 2126 c.c., l’eventuale illegittimita’ del provvedimento di assegnazione del dipendente a mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza (cfr. Corte Cost. sent n. 57/1989, n. 296/1990, n. 236/1992, n. 101/1995, n. 115/2003, n. 229/2003).
Le uniche ipotesi in cui puo’ essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore devono essere circoscritte ai casi in cui l’espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volonta’ dell’ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente (cfr. Cass. n. 27887 del 2099), o, infine, qualora la prestazione sia stata resa in violazione di principi basilari pubblicistici dell’ordinamento (Cass. 29.11.2016 n. 24266), ma dette ipotesi pacificamente qui non ricorrono, perche’ neppure allegate dalla difesa dell’INPS.
6.4. Cio’ premesso occorre ancora evidenziare che la posizione organizzativa risponde all’esigenza di tener conto in modo adeguato della differenziazione delle attivita’, che indubbiamente sussiste anche in un sistema fondato sui principi della flessibilita’ e della equivalenza, sotto il profilo professionale, delle mansioni ricomprese nel medesimo livello di inquadramento.
Nell’ambito dell’organizzazione dell’ente, infatti, determinate funzioni, pur esprimendo la medesima professionalita’ che caratterizza l’area di inquadramento piu’ elevata, rivestono un ruolo strategico e di alta responsabilita’, che giustifica, come per il rapporto di natura dirigenziale, la sottoposizione alla logica del risultato, l’assoggettamento a valutazione e, correlativamente, il riconoscimento di un compenso aggiuntivo.
La posizione organizzativa, da non confondere con il profilo professionale, descrive, dunque, una funzione alla quale si correlano compiti predeterminati dall’ente, sicche’, una volta che la stessa sia stata istituita e si accerti che il dipendente abbia svolto con pienezza di poteri le mansioni connesse all’incarico, assumendone la relativa responsabilita’, non e’ corretto valorizzare quei compiti ai soli fini della comparazione fra i livelli di inquadramento (quello posseduto dal dipendente e quello sotteso alla posizione organizzativa), riconoscendo l’esercizio di fatto delle mansioni superiori, ma escludendo al tempo stesso il conferimento, sempre in via di fatto, della posizione in discussione.
In altri termini, ove il giudizio trifasico venga compiuto comparando le mansioni di fatto accertate, non con la declaratoria generale dell’area e dei livelli, bensi’ con i compiti e le responsabilita’ della posizione organizzativa istituita dall’ente, l’esito della comparazione, se favorevole per il lavoratore, dovra’ portare a riconoscere il diritto del lavoratore a percepire il differenziale economico che tenga conto, oltre che del trattamento economico previsto per la superiore area di inquadramento sottesa alla posizione, anche dell’indennita’ stabilita dalle parti collettive in relazione all’espletamento dello specifico incarico.
6.5. La Corte territoriale si e’ discostata dai principi di diritto sopra indicati perche’, a fronte dell’allegazione dell’attuale ricorrente di avere svolto di fatto la posizione organizzativa di responsabile team sviluppo professionale, istituita dall’INPS e per la quale era stata bandita apposita selezione, da un lato ha ritenuto provato, sulla base della documentazione prodotta e della non contestazione dell’INPS, lo svolgimento delle mansioni caratterizzanti l’incarico, dall’altro ha escluso il diritto di (OMISSIS) a percepire la relativa indennita’.
La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione, che procedera’ ad un nuovo esame, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimita’, attenendosi ai principi di diritto di cui ai punti che precedono e di seguito sintetizzati: a) la posizione organizzativa si distingue dal profilo professionale e individua nell’ambito dell’organizzazione dell’ente funzioni strategiche e di alta responsabilita’ che giustificano il riconoscimento di un’indennita’ aggiuntiva; b) ove il dipendente venga assegnato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall’ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilita’, la mancanza o l’illegittimita’ del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l’intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che e’ diretto a commisurare l’entita’ della retribuzione alla qualita’ della prestazione resa.
La fondatezza del terzo motivo comporta l’assorbimento della quarta censura e rende inapplicabile il Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, assorbito il quarto, e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per un nuovo esame alla Corte di Appello di Venezia in diversa composizione che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.