Il credito del professionista per le attività strumentali all’accesso al concordato preventivo, è prededucibile, anche se sorto prima dell’inizio della procedura e se la domanda di concordato non ha successo.

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Il credito del professionista per le attività strumentali all’accesso al concordato preventivo, è prededucibile, anche se sorto prima dell’inizio della procedura e se la domanda di concordato non ha successo.

Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 30 marzo 2018, n. 7974.

Il credito del professionista per le attività strumentali all’accesso al concordato preventivo, è prededucibile, anche se sorto prima dell’inizio della procedura e se la domanda di concordato non ha successo.

Ordinanza 30 marzo 2018, n. 7974
Data udienza 30 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 26950/2016 proposto da:

Avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso da se medesimo;

– ricorrente –

contro

Fallimento della societa’ (OMISSIS) S.r.l. in liquidazione;

– intimato –

avverso il decreto del Tribunale di Civitavecchia del 22/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 30/01/2018 dal Cons. Dott. Alberto Pazzi.

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto del 7 ottobre 2015 il Giudice delegato al fallimento della societa’ (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione ammetteva in prededuzione al passivo della procedura il credito vantato dall’Avv. (OMISSIS) per l’attivita’ professionale svolta nella misura di Euro 417.380,35; tale credito professionale riguardava l’attivita’ svolta in favore della societa’ prima della dichiarazione di fallimento in adempimento dell’incarico conferito per l’assistenza nella procedura di ammissione al concordato preventivo, che si era conclusa con la declaratoria di inammissibilita’ della domanda presentata da parte del Tribunale di Civitavecchia in data 5 dicembre 2014.

2. Il Tribunale di Civitavecchia, nell’accogliere l’impugnazione dell’ammissione del credito presentata dal curatore, il quale aveva lamentato l’omissione di qualsiasi valutazione in merito all’effettivo soddisfacimento di un interesse della massa e il mancato rispetto di un criterio di proporzionalita’ tra prestazione resa e compenso pattuito, riteneva che la prestazione professionale resa dall’Avv. (OMISSIS) non avesse soddisfatto in alcun modo l’interesse della massa, dato che il concordato – introdotto in forma prenotativa con il successivo deposito nei termini assegnati dal Tribunale di una proposta fondata su piano in continuita’ – era stato dichiarato inammissibile (a motivo dell’ipotizzato pagamento in un termine maggiore di un anno dei creditori privilegiati ipotecari) e non aveva avuto ab origine alcuna possibilita’ di esplicare alcun effetto favorevole per i creditori.

Il credito professionale, assistito dal privilegio di cui all’articolo 2751-bis c.c., n. 2, era stato poi determinato dal collegio dell’impugnazione, una volta dichiarata la nullita’ parziale del contratto di conferimento dell’incarico nella parte in cui si svincolava il compenso pattuito dalla quantita’ di prestazione professionale erogata, nella misura del 10% rispetto al compenso complessivo convenzionalmente fissato, stante la cessazione sul nascere dell’attivita’ svolta e in applicazione dei criteri stabiliti dal Decreto Ministeriale n. 55 del 2014, articolo 21, comma 2 e articolo 22.

3. Ha proposto ricorso per cassazione avverso questa statuizione l’Avv. (OMISSIS), allo scopo di far valere tre motivi di impugnazione.

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., articolo 111, comma 2, poiche’ il Tribunale aveva ritenuto che la prededucibilita’ del credito professionale potesse essere riconosciuta solo in stretta correlazione con l’esito della procedura richiesta, trascurando invece di considerare che la strutturazione del concordato preventivo tramite l’affitto del ramo d’azienda a una societa’ interamente controllata aveva consentito di salvaguardare il bene di maggior valore presente all’attivo e gli interessi della massa dei creditori; peraltro la presentazione della domanda anticipata di concordato aveva avuto un’intrinseca utilita’ per i creditori sociali dato che aveva provocato l’antergazione alla data del suo deposito degli effetti del fallimento poi dichiarato.

Il secondo mezzo di impugnazione lamenta la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1418 e 1419 c.c., nonche’ l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio perche’ il Tribunale aveva dichiarato la nullita’ parziale della clausola contrattuale che prevedeva l’individuazione di un compenso a forfait in ragione della cessazione sul nascere dell’attivita’ professionale,senza alcuna valutazione della reale attivita’ svolta dal professionista in favore della cliente in sede di proposizione della domanda di concordato.

Con il terzo motivo il decreto impugnato e’ censurato per violazione e falsa applicazione delle disposizioni del Decreto Ministeriale n. 55 del 2014 e per l’omesso esame di un fatto decisivo, dato che il Tribunale aveva ritenuto che la liquidazione del compenso del professionista che aveva prestato assistenza e consulenza in favore della societa’ poi fallita in sede di proposizione della domanda di concordato rimanesse regolata unicamente dalle disposizioni concernenti l’attivita’ stragiudiziale di cui del Decreto Ministeriale n. 55 del 2014, articoli 18 – 27, senza considerare che le attivita’ professionali, alcune delle quali di carattere prettamente stragiudiziale, altre invece certamente giudiziali, erano duplici e distinte e di conseguenza dovevano essere apprezzate e liquidate singolarmente.

4. Il primo motivo di ricorso e’ fondato.

4.1 La giurisprudenza di questa Corte ha oramai da tempo intrapreso un percorso evolutivo volto ad affrancare la categoria dei crediti prededucibili in ragione del loro carattere funzionale dal presupposto di un controllo giudiziale sulla loro utilita’.

In questa prospettiva interpretativa e’ stato dapprima sottolineato (Cass. n. 5098/2014) che anche ai crediti sorti anteriormente all’inizio della procedura di concordato preventivo, non occasionati dallo svolgimento della medesima procedura, puo’ riconoscersi la prededucibilita’ ove sia applicabile il secondo criterio richiamato dalla L. Fall., articolo 111, comma 2, quello cioe’ della funzionalita’, o strumentalita’, delle attivita’ professionali da cui i crediti hanno origine rispetto alla procedura concorsuale; cio’ in ragione della evidente ratio della norma, individuabile nell’intento di favorire il ricorso alla procedura di concordato preventivo, nel quadro della riforma di tale procedura, diretta a predisporre un possibile strumento di composizione della crisi idonea a favorire la conservazione dei valori aziendali.

Atteso che la medesima ratio sta alla base del disposto della L. Fall., articolo 67, lettera g), (che sottrae alla revocatoria fallimentare i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dall’imprenditore per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alla procedura di concordato preventivo), si e’ di conseguenza ritenuto che il nesso funzionale che, in caso di mancato pagamento, giustifica la prededucibilita’ dei crediti derivanti dalle prestazioni stesse, pur se sorti prima dell’inizio della procedura, sia ravvisabile nella strumentalita’ di queste prestazioni rispetto all’accesso alla procedura concorsuale minore.

E’ stato in seguito precisato (Cass. n. 6031/2014) che il disposto della L. Fall., articolo 111, comma 2, deve essere inteso, tenuto conto della ratio della riforma volta a incentivare gli strumenti di composizione della crisi e a favorire la conservazione dei valori aziendali, nel senso che il credito sorto in funzione di una procedura concorsuale e’ senza dubbio anche quello sorto “per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali” L. Fall., ex articolo 67, lettera g), quale l’attivita’ prestata in favore dell’imprenditore poi dichiarato fallito in funzione dell’ammissione del medesimo alla procedura di concordato preventivo, non rilevando la natura concorsuale del credito stesso, per essere sorto in periodo anteriore al fallimento; prova ne sia che la L. Fall., articolo 182-quater, comma 2, individua come crediti prededucibili anche i crediti sorti prima dell’apertura della procedura “in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo”, rimanendo cosi’ confermato il significato dell’enunciato “in funzione”, che richiama il concetto di “servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali” utilizzato dalla L. Fall., articolo 67, lettera g) e della possibilita’ di intendere l’enunciato “strumentale a” come sinonimo di “funzionale” (valutazione condivisa da Cass. n. 19013/2014).

Dunque secondo l’orientamento sopra riassunto i crediti sorti a seguito delle prestazioni rese in favore dell’imprenditore per la redazione della domanda di concordato preventivo e per la relativa assistenza rientrano fra quelli da soddisfarsi in prededuzione ai sensi della L. Fall., articolo 111, comma 2, poiche’ questa norma individua un precetto di carattere generale, privo di restrizioni, che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa, introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo in caso di fallimento la preducibilita’ a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali (Cass. n. 1765/2015).

4.2 La giurisprudenza di questa Corte ha inteso poi ulteriormente precisare la portata di queste affermazioni, ribadendo che la L. Fall., articolo 111, comma 2, nell’affermare la prededucibilita’ dei crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali, individua gli stessi sulla base di un duplice criterio, cronologico e teleologico, in tal modo prefigurando un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte all’interno della procedura, ma tutte quelle che interferiscono con l’amministrazione fallimentare e, conseguentemente, sugli interessi del ceto creditorio, ma precisando anche che il carattere alternativo dei predetti criteri non consente l’estensione della prededucibilita’ a qualsiasi obbligazione caratterizzata da un sia pur labile collegamento con la procedura concorsuale, giacche’ in ogni caso e’ necessario accertare il vantaggio arrecato alla massa dei creditori con un apprezzamento che, risolvendosi in un’indagine di fatto, e’ riservato al giudice di merito ed e’ censurabile in cassazione solo per vizio di motivazione (Cass. n. 25589/2015; Cass. n. 24791/2016).

In altri termini la verifica del nesso di funzionalita’/strumentalita’ deve essere compiuta controllando se l’attivita’ professionale prestata possa essere ricondotta nell’alveo della procedura concorsuale minore e delle finalita’ dalla stessa perseguite secondo un giudizio ex ante, non potendo l’evoluzione fallimentare della vicenda concorsuale, di per se’ sola e pena la frustrazione dell’obiettivo della norma, escludere il ricorso all’istituto.

Dunque – secondo l’esemplificazione fatta da Cass. n. 280/2017 – la funzionalita’ e’ ravvisabile quando le prestazioni compiute dal terzo, per il momento ed il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest’ultimo predisposto in modo da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale, a meno che non ne risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all’iniziativa assunta.

4.3 Nessuna verifica deve invece essere compiuta, ove alla procedura minore consegua il fallimento, in ordine al conseguimento di una utilita’ in concreto per la massa dei creditori, concetto che non puo’ essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalita’.

La collocazione in prededuzione prevista dalla L. Fall., articolo 111, comma 2, costituisce infatti, come detto, un’eccezione al principio della par condicio che intende favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa e rimane soggetta alla verifica delle sole condizioni previste dalla norma in parola.

L’utilita’ concreta per la massa dei creditori – a prescindere dal fatto che l’accesso alla procedura di concordato preventivo costituisce di per se’ un vantaggio per i creditori ove si tenga conto degli effetti della consecuzione delle procedure, tra cui la cristallizzazione della massa e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperimento della revocatoria fallimentare, come ha ricordato Cass. n. 6031/2014 – non rientra invece nei requisiti richiesti e nelle finalita’ perseguite dalla norma in questione e non deve percio’ essere in alcun modo indagata (Cass. n. 1182/2018).

Deve quindi essere ribadito l’orientamento secondo cui il credito del professionista che abbia svolto attivita’ di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda di concordato preventivo rientra de plano tra i crediti sorti “in funzione” di questi ultima procedura e, come tale, a norma della L. Fall., articolo 111, comma 2, va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (Cass. n. 22450/2015).

4.4 L’applicazione al caso di specie dei principi sopra illustrati rende evidente come il collegio dell’impugnazione, nel negare la collocazione in prededuzione richiesta, si sia preoccupato di verificare in concreto l’intervenuta soddisfazione dell’interesse della massa dei creditori (constatando ex post che la prestazione professionale non aveva soddisfatto in alcun modo l’interesse della massa, dal momento che il concordato era stato dichiarato inammissibile e non aveva avuto ab origine alcuna possibilita’ di esplicare effetti favorevoli per i creditori) senza valutare in alcun modo se l’attivita’ professionale prestata dall’odierno ricorrente potesse essere ricondotta, secondo una valutazione ex ante, nell’alveo della procedura concorsuale minore e delle finalita’ dalla stessa perseguite.

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