In tema di compensi spettanti al personale del Ssn, ai fini dell’indennità di esclusività, il servizio può essere svolto anche in base a contratti a termine e ciò non costituisce “soluzione di continuità”.

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In tema di compensi spettanti al personale del Ssn, ai fini dell’indennità di esclusività, il servizio può essere svolto anche in base a contratti a termine e ciò non costituisce “soluzione di continuità”.

Corte di Cassazione, sezione lavoro, ordinanza 26 marzo 2018, n. 7440.

In tema di compensi spettanti al personale del Ssn, ai fini dell’indennità di esclusività, il servizio può essere svolto anche in base a contratti a termine e ciò non costituisce “soluzione di continuità”.

Ordinanza 26 marzo 2018, n. 7440
Data udienza 21 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere

Dott. DE FELICE Alfonsina – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 17383-2013 proposto da:
(OMISSIS), c.f. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), che lo rappresentano e difendono, giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
AZIENDA USL ROMA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 5676/2012 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 02/08/2012 R.G.N. 1001/2010.
RILEVATO
che con sentenza in data 2 agosto 2012 la Corte d’appello di Roma respinge l’appello proposto dal dott. (OMISSIS) avverso la sentenza n. 3298/2008 del Tribunale di Velletri, di rigetto della domanda del (OMISSIS) volta ad ottenere, nei confronti della AUSL Roma (OMISSIS), il riconoscimento del diritto all’inclusione nel calcolo dell’anzianita’ di servizio – ai fini dell’indennita’ di esclusivita’, dell’indennita’ di posizione e di ogni altro istituto collegato a tale elemento – del servizio prestato in qualita’ di dirigente medico del SSN in virtu’ di rapporti di lavoro a tempo determinato svoltisi prima dell’assunzione a tempo indeterminato;
che la Corte territoriale precisa quanto segue:
a) e’ pacifico che prima dell’assunzione a tempo indeterminato – avvenuta a decorrere dal 21 agosto 2001 – il (OMISSIS) abbia prestato servizio presso la AUSL Roma (OMISSIS) P.O. di (OMISSIS) mediante una serie di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, nel periodo compreso tra il 24 aprile 1997 e’ la suddetta assunzione;
b) l’interessato con il ricorso introduttivo ha chiesto che tutto il suindicato periodo di lavoro a termine fosse valutato, ai fini dell’indennita’ di esclusivita’ ai sensi degli articoli 5 e 12, comma 3, del CCNL Dirigenti medici e veterinari;
c) in base all’articolo 12, comma 3, del CCNL dell’Area relativa alla Dirigenza medica e veterinaria 1998-2001, ai fini dell’attribuzione della suddetta indennita’ (disciplinata dall’articolo 5 dello stesso contratto) l’anzianita’ complessiva, “con rapporto di lavoro a tempo determinato ed indeterminato”, alle date previste dalla norma deve essere stata maturata “senza soluzione di continuita’ anche in aziende ed enti diversi del comparto”;
d) nella specie prima dell’assunzione a tempo indeterminato vi sono state, tra un contratto a termine e l’altro, interruzioni – anche se brevissime – nelle prestazioni sicche’ il suddetto requisito si deve considerare mancante, in quanto anche se i servizi sono stati prestati sempre in regime di subordinazione alle dipendenze del SSN tuttavia l’espressione “senza soluzione di continuita’” non lascia adito a dubbi in merito alla sua assolutezza;
e) tale interpretazione e’ conforme alla ragione giustificatrice dell’indennita’ di esclusivita’ che presuppone che l’attivita’ dirigenziale espletata in forma esclusiva sia stata ininterrotta, il che non si e’ verificato nella specie a causa della presenza delle suindicate interruzioni, senza che possano assumere rilievo in contrario ne’ la circostanza che il (OMISSIS) negli intervalli non lavorati si sia sempre tenuto a disposizione del datore di lavoro ne’ l’eventuale illegittimita’ dell’apposizione del termine ai contratti stipulati, visto che tale ultima evenienza non potrebbe mai comportare la conversione del rapporto di lavoro;
che avverso tale sentenza il dott. (OMISSIS) propone ricorso affidato a dieci motivi, al quale oppone difese l’AUSL Roma (OMISSIS) con controricorso;
che entrambe parti depositano anche memorie ex articolo 380-bis c.p.c., comma 1.
CONSIDERATO
che, preliminarmente vanno respinte le eccezioni di inammissibilita’ proposte dalla AUSL controricorrente, in quanto:
1) non viene in considerazione l’articolo 360-bis c.p.c., n. 1, perche’ la questione di cui si discute nel presente giudizio non e’ mai stata espressamente esaminata dalla giurisprudenza di questa Corte, che si e’ sempre (anche nella sentenza n. 17661 del 2009, citata nel controricorso) occupata – escludendola – della computabilita’ nell’anzianita’ di servizio dei dirigenti medici ai fini dell’indennita’ di esclusivita’ di periodi di servizio svolti in rapporto di convenzione ovvero alle dipendenze di privati, elementi pacificamente estranei alla presente controversia in cui il (OMISSIS) ha sempre e solo svolto la propria attivita’ lavorativa alle dipendenze del SSN, come risulta anche dalla sentenza impugnata;
2) neppure sono rinvenibili violazioni del principio di specificita’ dei motivi del ricorso per cassazione (c.d. autosufficienza);
3) neanche si riscontra la formazione di alcun giudicato interno con riguado all’attribuzione dell’indennita’ di posizione, visto che nella parte in fatto della sentenza impugnata la Corte d’appello ne ha dato conto, cosi’ mostrando di esserne stata investita, pur non avendola piu’ menzionata nella motivazione in diritto;
che il ricorso e’ articolato in dieci motivi;
che con il primo motivo si denunciano, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, violazione degli articoli 112, 342 e 437 c.p.c.; omessa pronuncia con riguardo alla lamentata violazione del principio di non discriminazione del lavoratore a tempo determinato rispetto a quello a tempo indeterminato, sottolineandosi che fin dal ricorso introduttivo del giudizio il (OMISSIS) aveva evidenziato come l’applicazione abusiva dei contratti a termine verificatasi nella specie non avrebbe potuto dare luogo all’ulteriore abuso rappresentato dalla suindicata discriminazione, in contrasto con il d.lgs. n. 368 del 2001 attuativo della direttiva 1999/70 CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza 26 ottobre 2006, causa C-371/04;
che, in tale decisione, la CGUE ha affermato il principio secondo cui: il nostro Stato e’ venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza degli articoli 39 CE e 7, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunita’, per non avere tenuto conto ai fini del calcolo dell’anzianita’ di servizio di lavoratore – nel caso deciso dalla CGUE: comunitario – impiegato nel settore pubblico italiano dell’esperienza professionale e dell’anzianita’ acquisite nell’esercizio di un’attivita’ analoga presso una Pubblica Amministrazione di un altro Stato membro;
che con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione: 1) degli articoli 3, 35, 36 e 117 Cost.; 2) della direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 e dell’allegato Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, secondo cui il legislatore interno non puo’ adottare misure volte a discriminare i lavoratori a tempo determinato rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato; 3) dell’articolo 139, n. 2, TCE; del Decreto Legislativo n. 368 del 2001; del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 45, comma 2,; 4) delle sentenze della CGUE 26 ottobre 2006, causa C-371/04 cit.; 8 settembre 2011, causa C-177/10; 18 ottobre 2012, cause riunite da C-302/11 a C-305/11;
che si precisa che, quand’anche si ritenesse che la Corte d’appello abbia implicitamente affermato la compatibilita’ con il diritto UE citato delle norme di CCNL che vengono in considerazione come interpretate nella sentenza qui impugnata, comunque una simile – meramente ipotetica – decisione implicita si porrebbe in contrasto con le norme su richiamate, essendo basata sull’erronea premessa di ritenere che l’espressione “senza soluzione di continuita’” riferita ai contratti a termine debba essere intesa nel senso che non debbano esserci intervalli – neppure minimi tra un contratto a termine e l’altro, il che equivarrebbe ad affermare paradossalmente che l’anzianita’ di servizio maturata in forza di contratti di lavoro a tempo determinato potrebbe essere considerata utile – ai fini del requisito della “esperienza professionale”, richiesto per l’indennita’ di esclusivita’ e gli altri istituti in contestazione, ai sensi dell’articolo 12 del CCNL, Area dirigenza medica e veterinaria, 1998-2001 (Parte economica 2 biennio 2000-2001) – soltanto in caso di contratti a termine radicalmente illegittimi, in quanto conclusi in contrasto con l’articolo 16, commi 7 e ss., del CCNL del Comparto, 1994-1997, che sanziona con la nullita’ i contratti a termine stipulati in successione con elusione delle disposizioni di legge o del contratto stesso che prevedono che debbano esservi degli intervalli tra un contratto e l’altro;
che si aggiunge che una simile interpretazione si pone in patente contrasto con la citata giurisprudenza della CGUE per la quale l’unico elemento rilevante per l’inclusione del servizio pre-ruolo nell’anzianita’ di servizio dei dipendenti pubblici e’ rappresentato dall’analogia delle mansioni svolte nel periodo pre-ruolo con quelle che si e’ chiamati a svolgere dopo l’immissione in ruolo, in base al punto 1 della clausola 4 del citato Accordo quadro, mentre e’ considerato di per se’ ininfluente che i suddetti periodi di servizio siano stati svolti in base a contratti a termine, in quanto diversamente si perpetuerebbe una situazione svantaggiosa per i lavoratori a tempo determinato;
che, tanto meno, puo’ darsi rilievo ai suddetti fini – nel senso di escluderne il computo nell’anzianita’ di servizio – la circostanza che vi sia o meno una limitata soluzione di continuita’ tra un contratto a termine e l’altro;
che alla medesima conclusione portano sia il Decreto Legislativo n. 368 del 2001 sia il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 45;
che con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli articoli 5 e 12 del CCNL, 1998-2001; dell’articolo 16 del CCNL, 1994-1997; della L. n. 230 del 1962, articolo 2, comma 2; degli articoli 1362, 1363, 1366 e 1367 c.c.; dell’articolo 12 Preleggi, rilevandosi che la Corte d’appello ha fondato la propria decisione sulla sola base della contestata interpretazione dell’articolo 12 del CCNL, 1998-2001 senza considerare tutte le altre norme che disciplinano i contratti a termine, oltretutto configurando la tesi difensiva del ricorrente come diretta a propugnare una “interpretazione sostanziale” della norma, mentre la tesi sostenuta dal (OMISSIS) era – ed e’ – quella di intendere il concetto di “continuita’ di servizio” riferito ai contratti a termine nel quadro delle norme che disciplinano tali contratti le quali, a partire dal citato articolo 16 del CCNL del 1994-1997, vietano in radice la stipulazione di un successivo contratto a termine se non vi sia un intervallo di tempo rispetto a quello precedente;
che, pertanto, la soluzione della Corte d’appello si pone altresi’ in contrasto con gli articoli 1362 e 1363 c.c. perche’ finisce col rendere inapplicabile l’articolo 12 del CCNL, 1998-2001 laddove le Parti sociali hanno inteso premiare con l’indennita’ di esclusivita’ coloro che abbiano prestato servizio soltanto alle dipendenza del SSN sia per effetto di un rapporto a tempo indeterminato sia per effetto di una successione di contratti a tempo determinato;
che con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5, vizio di motivazione circa il punto decisivo della “soluzione di continuita’” e, in particolare, laddove la “continuita’ di servizio” e’ stata intesa dalla Corte territoriale come “continuita’ assoluta” e quindi come servizio svolto in assenza di “interruzioni anche brevi”, senza considerare neppure che nella specie l’interruzione e’ stata una sola e precisamente quella tra il penultimo e l’ultimo contratto, che pur risultando pari di fatto a trenta giorni e’ stata solo apparente, visto la delibera relativa alla stipulazione dell’ultimo contratto e’ stata adottata per la copertura del medesimo posto sempre assegnato al (OMISSIS) quando era in corso il penultimo contratto e nel periodo intermedio il (OMISSIS) e’ pacificamente rimasto a disposizione del SSN;
che con il quinto motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione dell’articolo 115 c.p.c., comma 1 e violazione del principio di non contestazione, per la mancata considerazione dell’assenza di specifica contestazione da parte della AUSL della circostanza, ritualmente dedotta, secondo cui le ferie non godute del penultimo contratto sono state “trasferite” sull’ultimo contratto cosi’ dimostrando l’unicita’ del rapporto instaurato nei due contratti, sia pure a termine e quindi l’insussistenza della “soluzione di continuita’”;
che con il sesto motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5, omessa motivazione circa il punto decisivo rappresentato dalla sequenza e dalla successione-proroga dei diversi contratti a termine stipulati sempre per lo stesso posto di lavoro, i quali, infatti, hanno avuto tutti – tranne l’ultimo, di cui si e’ detto sopra – decorrenza dal giorno immediatamente successivo alla scadenza del contratto precedente o addirittura ancor prima di tale scadenza, il che se costituisce violazione dell’intervallo minimo che deve intercorrere tra un contratto e l’altro dimostra, altresi’, in modo evidente, la sussistenza di un unico rapporto e l’assenza di “soluzione di continuita’”;
che con il settimo motivo si denunciano, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3: a) violazione e falsa applicazione della L. n. 230 del 1962, articolo 2, comma 2; degli articoli 1363, 1367 e 1418 c.c.; del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2, comma 2-bis, e articolo 40, comma 2; dell’articolo 12 Preleggi; dell’articolo 16 del CCNL, 1994-1997; b) in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5, omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, rappresentato dalla commessa violazione da parte dell’Amministrazione sanitaria – prima AUSL Roma (OMISSIS) e poi AUSL Roma (OMISSIS) – della L. n. 230 del 1962, richiamata dall’articolo 16 del CCNL 1994-1997, per aver stipulato ben otto contratti a termine consecutivi per la copertura del medesimo posto e per non aver esaminato la rituale domanda di dichiarazione di incidentale di nullita’ dell’articolo 12 del CCNL 1998-2001 se interpretato nel senso sostenuto dalla Corte d’appello in quanto tale disposizione in tal modo attribuirebbe validita’ ai fini dell’anzianita’ di servizio soltanto ai rapporti nascenti da contratti a termine illegittimi perche’ consecutivi;
che con il ottavo motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione dell’articolo 12 del CCNL, 1998-2001; dell’articolo 16 del CCNL, 1994-1997; della L. n. 230 del 1962, articolo 2, comma 2; dell’articolo 2126 c.c., contestandosi il punto della sentenza impugnata nel quale la Corte territoriale ha affermato, in conformita’ con la sentenza di primo grado, che l’eventuale illegittimita’ dell’apposizione del termine avrebbe potuto avere come unico effetto quello dell’applicazione dell’articolo 2126 cod. civ. “non anche la conversione”, senza considerare che il (OMISSIS) assunto a tempo indeterminato dopo il superamento di un pubblico concorso, non ha mai chiesto la conversione, ma ha soltanto domandato che gli anni di servizio prestati in base ad una serie di contratti a termine reiterati, antecedenti l’immissione in ruolo, tutti relativi alla copertura dello stesso posto fossero computati nell’anzianita’ di servizio secondo quanto previsto dall’articolo 12 del CCNL, 1998-2001, aggiungendo che, ai sensi della L. n. 230 del 1962, articolo 2, comma 2, e dell’articolo 16 del CCNL, 1994-1997, e’ del tutto irrilevante ai fini della configurazione di un unico rapporto ininterrotto il “fraudolento differimento della decorrenza dell’ultimo contratto”;
che, infatti, il (OMISSIS), senza minimamente contestare la non convertibilita’ del rapporto nell’ambito del lavoro pubblico, ha chiesto al Giudice di appello di affermare comunque la sussistenza di un unico rapporto a tempo determinato pre-ruolo onde poterlo agganciare a quello in ruolo, ai fini che qui interessano (indennita’ di esclusivita’ etc.);
che con il nono motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 5, del CCNL per i Medici convenzionati con il SSN; del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63; dell’articolo 98 Cost.; del Decreto del Presidente della Repubblica n. 3 del 1957, articolo 60; della L. n. 421 del 1991, articolo 4, comma 7; del Decreto del Presidente della Repubblica n. 348 del 1978, articoli 78, 116, 117; dei principi elaborati dalla Corte di cassazione in relazione alla figura dei medici convenzionati, diversa da quella dei medici dipendenti dal SSN, sottolineandosi che nella sentenza impugnata sono state citate, a sostegno della decisione, alcune sentenze della Corte di cassazione del tutto inconferenti perche’ in esse si e’ risolta, in senso negativo per gli interessati, la questione della valutabilita’ ai fini dell’indennita’ di esclusivita’, del servizio – anche ininterrotto – prestato dai medici convenzionati;
che con il decimo motivo si denuncia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175, 1366 e 1375 c.c., sostenendosi che la contestata interpretazione della espressione “continuita’ lavorativa” adottata dalla Corte d’appello si pone in contrasto anche con i suddetti fondamentali principi, in quanto con essa si consente al datore di lavoro di porre arbitrariamente un intervallo di tempo, anche minimo, tra un contratto a termine e l’altro cosi’ impedendo al dipendente di maturare l’anzianita’ di servizio necessaria per ottenere l’indennita’ di esclusivita’;
che ritiene il Collegio che i dieci motivi del ricorso – da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione – meritino accoglimento, per le ragioni di seguito esposte;

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