La società partecipata che opera senza l’esercizio di poteri autoritativi e certificativi è un soggetto di diritto privato con l’effetto che i suoi amministratori non rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio.

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La società partecipata che opera senza l’esercizio di poteri autoritativi e certificativi è un soggetto di diritto privato con l’effetto che i suoi amministratori non rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio.

Corte di Cassazione, sezione sesta penale, sentenza 22 marzo 2018, n. 13284.

La società partecipata che opera senza l’esercizio di poteri autoritativi e certificativi è un soggetto di diritto privato con l’effetto che i suoi amministratori non rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio.

Sentenza 22 marzo 2018, n. 13284
Data udienza 7 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROTUNDO Vincenzo – Presidente

Dott. GIANESINI Maurizio – rel. Consigliere

Dott. COSTANZO Angelo – Consigliere

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. D’ARCANGELO Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
(OMISSIS) nato il (OMISSIS); (OMISSIS) nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 16/11/2016 della CORTE APPELLO di CATANIA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. MAURIZIO GIANESINI;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. VIOLA ALFREDO POMPEO, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
Uditi i difensori:
avvocato (OMISSIS) del foro di CATANIA in difesa di (OMISSIS). che insiste nei motivi di ricorso;
avvocato (OMISSIS) del foro di CATANIA in difesa di (OMISSIS), che si riporta ai motivi di ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. I Difensori di (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso per Cassazione contro la sentenza con la quale la Corte di Appello di CATANIA ha confermato la sentenza di primo grado che aveva dichiarato non doversi procedere per essere il reato di cui all’articolo 323 c.p. estinto per prescrizione.
2. Il ricorrente (OMISSIS) ha dedotto due motivi di ricorso, entrambi per violazione di legge penale sostanziale e processuale ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b e c.
2.1 Con il primo motivo, il ricorrente ha contestato che il (OMISSIS) rivestisse la qualifica di incaricato di pubblico servizio dato che la (OMISSIS) Spa aveva sicuramente natura di soggetto privato e che il servizio di pulizia della aerostazione non rientrava tra quelli oggetto della concessione e restava quindi estranea alla regolamentazione della attivita’ in forma pubblicistica.
La (OMISSIS) Spa era stata fusa per incorporazione con la (OMISSIS) Spa e la nuova societa’ aveva assunto la denominazione di (OMISSIS) -Spa, cosi’ che si applicavano derivatamente a quest’ultima le considerazioni svolte in altre pronunce della Corte di Appello di CATANIA e poi ancora della Corte di Cassazione circa la sicura natura privatistica non solo della precedente (OMISSIS) ma anche della (OMISSIS) che aveva incorporato la prima.
La presenza di una concessione non era poi da sola sufficiente a qualificare come pubblicistica l’attivita’ concessa e l’attivita’ di pulizia della aereostazione non era comunque ricompresa nelle attivita’ oggetto di concessione, che riguardavano solo la progettazione, lo sviluppo, la realizzazione, l’adeguamento, la gestione, la manutenzione e l’uso degli impianti e delle infrastrutture dell’aeroporto di (OMISSIS); del resto, lo stesso Codice degli appalti aveva limitato l’ambito di applicazione della parte terza escludendo i casi in cui si tratti di appalti che gli enti aggiudicatori, i questo caso la (OMISSIS), aggiudicavano per scopi diversi dall’esercizio della loro attivita’, cosa del resto riconosciuta anche a livello di giurisprudenza amministrativa, e l’appalto in questione riguardava pulizie da effettuarsi non all’interno degli aeromobili ma a terra.
2.2 Con il secondo motivo, il ricorrente ha segnalato l’assoluta insussistenza della violazione di norme di legge come contestata (e cioe’ del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articoli 215 e 220), dato che l’applicazione della disciplina degli appalti pubblici non era possibile nel caso in questione posto che l’Ente aggiudicatore aveva agito per fini diversi da quelli propri della attivita’ cui si riferiva la disciplina esclusiva.
3.1 Il ricorrente (OMISSIS) ha dedotto un unico motivo di ricorso con il quale ha sostanzialmente sostenuto la sua piena buona fede nel ritenere rispettate le previsioni di legge sul tema dell'”affidamento in house” in quanto ampiamente rassicurato dal Consulente legale e dal Presidente della (OMISSIS) e, conseguentemente, la violazione di legge processuale da parte della Corte che non aveva pronunciato una sentenza assolutoria nel merito.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso di (OMISSIS) e’ fondato nel suo primo motivo, estensibile ex articolo 587 c.p.p., comma 1 anche al ricorrente coimputato (OMISSIS) in quanto non fondato su motivi esclusivamente personali, e la sentenza impugnata va annullata senza rinvio ex articolo 620, comma 1, lettera a, perche’ il fatto non sussiste, con assorbimento di tutti gli altri motivi di ricorso.
2. Il tema preliminarmente proposto dal ricorrente (OMISSIS) e’ quello della qualifica soggettiva del Presidente e dei componenti del Consiglio di Amministrazione della (OMISSIS) ((OMISSIS)), il tutto in riferimento all’affido alla (OMISSIS) s.p.a. dell’appalto della pulizia della Stazione Aereoportuale di (OMISSIS).
2.1 La Corte di Appello di CATANIA, in costanza di una gia’ dichiarata estinzione del reato per prescrizione pronunciata dal Giudice di primo grado e in esplicita adesione alle indicazioni emergenti dalla nota pronuncia di Cass. Sez. Unite 15/9/2009 n. 35490, Tettamanti, Rv 244274, ha ritenuto che il tema della qualifica soggettiva rivestita dagli imputati costituisse “una complessa questione tecnico giuridica in relazione alla quale non si poteva certo sostenere che la valutazione che il Giudice doveva compiere appartenesse piu’ al concetto di constatazione che a quello di apprezzamento” e ha poi comunque osservato che la natura pubblica della (OMISSIS), e quindi la qualifica di incaricati di pubblico servizio degli imputati, erano dimostrati, da un lato, dalla circostanza che l’ENAC aveva affidato alla (OMISSIS) dietro concessione, la progettazione, lo sviluppo, la realizzazione, l’adeguamento, la gestione, la manutenzione e l’uso degli impianti e delle strutture aeroportuali dell’Aeroporto di (OMISSIS), dall’altro dal fatto che il contenzioso sorto a seguito della stipula del contratto di appalto dei servizi di pulizia dalla precedente concessionaria era stato svolto davanti al T.A.R., dell’altro ancora dalla circostanza che il precedente contratto di pulizia era stato preceduto da una gara pubblica, dall’altro, infine, dalla osservazione che sia il Consiglio di Amministrazione della (OMISSIS) che il legale di quest’ultima erano convinti della natura pubblica dell’Ente.
3. La tesi della Corte di Appello non e’ persuasiva.
3.1 Va in primo luogo posto nella necessaria evidenza che i termini prescrittivi della sentenza delle Sezioni Unite sopra ricordata e richiamati dalla Corte territoriale sono limitati ai profili e ai conseguenti accertamenti direttamente connessi con le formule di proscioglimento, in fatto, di cui all’articolo 129 c.p.p., comma 2; nel caso invece di valutazioni e prospettazioni prettamente giuridiche, quali quella della qualifica soggettiva dei due imputati, che non richiedano come presupposto per la loro soluzione nuovi e diversi accertamenti di fatto, la cognizione del Giudice e’ piena e non e’ soggetta al criterio della evidenza come specificato nella sentenza sopra ricordata.
3.2 Cio’ detto, va allora osservato che il tema in discussione, come rilevato dal ricorrente (OMISSIS), ha gia’ costituito oggetto di plurime decisioni della Corte di legittimita’ sia in riferimento specifico alla attivita’ svolta dalla (OMISSIS) che in riferimento, piu’ in generale, alle attivita’ in concessione relative ai servizi aeroportuali.
Sotto il primo profilo, infatti, la Corte di Cassazione, con la sentenza Sez. 6 del 15/1/2010 n. 6427, Di Stefano, Rv 246141, ha escluso la sussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio del componente di una azienda speciale aeroportuale che abbia come scopo sociale quello di…. incrementare le attivita’ turistiche e commerciali ad esso collegate, stante la natura privatistica dell’Ente in quanto privo di poteri autoritativi e certificativi; la Corte ha sbrigativamente escluso il diretto rilievo, sul tema in discussione, della decisione sopra riportata osservando che la sentenza faceva riferimento ad una societa’ diversa, la (OMISSIS) poi incorporata nella (OMISSIS), ma l’osservazione non sembra calzante una volta che si consideri, come correttamente posto in evidenza dal ricorrente, che gia’ dal 2007 si era proceduto a fusione per incorporazione della (OMISSIS) e della (OMISSIS) con l’assunzione, da parte della Societa’ incorporante, della denominazione di (OMISSIS), con il che le conclusioni alle quali e’ pervenuta la Corte di legittimita’ con la decisione sopra richiamata (che si riferisce espressamente alla (OMISSIS)) vanno evidentemente estese anche alla nuova (OMISSIS).
Sotto il secondo profilo, e in riferimento specifico ad una societa’ concessionaria di servizi aeroportuali e alla qualifica soggettiva del Vicepresidente della stessa, va ancora sottolineato come la Corte di legittimita’ abbia avuto modo di sottolineare che la attivita’ oggetto di concessione assume natura pubblicistica in esclusivo riferimento alle attivita’ inerenti i servizi di cui al Decreto Legislativo n. 18 del 1999, con esclusione di tutte le altre attivita’ di carattere commerciale, anche se svolte in ambito aereoportuale, alle quali va attribuita esclusiva natura privatistica (cosi’ Cass. Sez. 6 1/6/2017 n. 38921, Helg, Rv 271106); nel caso in esame, come pertinentemente osservato dal ricorrente, i servizi effettivamente oggetto di concessione erano limitati alla realizzazione di condotte ed attivita’ (progettazione, sviluppo, realizzazione, adeguamento, gestione, manutenzione, uso) direttamente riferibili agli impianti e alle infrastrutture aeroportuali mentre l’attivita’ concreta per la quale era stato affidato alla (OMISSIS) Spa l’appalto oggetto della imputazione riguardava la pulizia non degli aeromobili ma dei soli locali della stazione aeroportuale, con lo svolgimento quindi di una attivita’ palesemente priva di carattere pubblicistico e comunque sostanzialmente estranea rispetto alla concessione sopra richiamata.
3.3 In conclusione, quindi, si puo’ affermare, per un verso, che la (OMISSIS) Spa ha natura di soggetto di diritto privato e che, conseguentemente, i componenti del Consiglio di Amministrazione della stessa non rivestono la qualifica soggettiva di incaricati di pubblico servizio e, per l’altro, che anche a tutto voler concedere, la attivita’ concretamente appaltata dalla (OMISSIS) alla (OMISSIS) Spa e cioe’ quella di pulizia dei soli locali della Stazione Aeroportuale di (OMISSIS) e’ priva comunque di profili e ricadute pubblicistiche, con le identiche conseguenze in tema di qualifiche soggettive dei componenti del Consiglio di Amministrazione.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non sussiste.

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