Il sostituto processuale del difensore al quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile

0

Corte di Cassazione, sezioni unite penali, sentenza 16 marzo 2018, n. 12213.

Il sostituto processuale del difensore al quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura o che il danneggiato sia presente all’udienza di costituzione.

Sentenza 16 marzo 2018, n. 12213
Data udienza 21 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Presidente

Dott. IPPOLITO Francesco – Consigliere

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere

Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – Consigliere

Dott. ANDREAZZA Gaston – rel. Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

Dott. DE AMICIS Gaetano – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
2. (OMISSIS), nata a (OMISSIS);
3. (OMISSIS), nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 20/01/2017 della Corte di appello di Bologna;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal componente Gastone Andreazza;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Procuratore generale Dott. BALDI Fulvio, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio per prescrizione;
udito il difensore dei ricorrenti, avv. (OMISSIS), che ha concluso chiedendo l’accoglimento dei ricorsi e, in subordine, l’annullamento senza rinvio per prescrizione.
RITENUTO IN FATTO
1. (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna in data 20 gennaio 2017 che, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Parma in data 6 febbraio 2015, ha assolto (OMISSIS) dal reato di truffa contestato al capo b) perche’ il fatto non sussiste, rideterminando la pena irrogata per il reato di cui all’articolo 388 c.p., di cui al capo a), e ha nel resto confermato la sentenza di condanna per quest’ultimo reato nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS).
2. Con un primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 78, 102 e 122 c.p.p., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto legittimato il sostituto processuale del procuratore speciale di parte civile, Avv. (OMISSIS), a costituirsi parte civile per conto di (OMISSIS) e (OMISSIS) in forza della procura speciale a questi rilasciata e da cui sarebbe discesa anche la facolta’ di nominare sostituti processuali e delegare singoli atti (compreso il deposito della costituzione di parte civile). Rammentano che il potere di costituirsi parte civile (legitimatio ad causam) e’ istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti e che solo per quest’ultimo l’articolo 102 c.p.p., prevede la possibilita’ della nomina di un sostituto; ne’, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale, il difetto di legittimazione puo’ essere sanato mediante la presenza in udienza della persona offesa.
3. Con un secondo motivo deducono la violazione degli articoli 74 e 80 c.p.p., per avere la sentenza impugnata rigettato l’appello proposto in ordine alla mancata declaratoria di estinzione dell’azione civile per intervenuta transazione stragiudiziale in data 11 marzo 2010.
4. Con un terzo motivo lamentano la violazione dell’articolo 124 c.p., laddove la sentenza impugnata ha rigettato il motivo di appello relativo alla tardivita’ della querela con riferimento ai fatti del 24 febbraio 2009 in quanto presentata presso la Procura della Repubblica di Parma il 23 dicembre 2009, ovvero dieci mesi dopo la stipula del rogito di compravendita (assertivamente integrante il reato ex articolo 388 cod. pen.) registrato il 26 febbraio 2009 e trascritto il 27 febbraio 2009 e dunque conoscibile da detta data. Infatti, ottenuta la sentenza n. 643 del 2009 in data 14 maggio 2009, ben avrebbe potuto la persona offesa accedere ai pubblici registri e verificare l’avvenuta compravendita del 24 febbraio 2009.
5. Con un quarto motivo deducono inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione all’insussistenza degli elementi costitutivi dell’articolo 388 c.p., comma 1, in particolare con riguardo alla assenza della natura fraudolenta degli atti con riferimento sia alla compravendita tra (OMISSIS) e (OMISSIS), che venne stipulata in data anteriore alla sentenza n. 643 del 2009 e dunque alla notifica del primo atto di precetto, sia agli ulteriori atti di disposizione addebitati.
6. Con un quinto motivo, infine, lamentano la contraddittorieta’ e manifesta illogicita’ della motivazione laddove, da un lato, dopo avere precisato che il reato di cui al capo a) doveva intendersi riferito ai soli fatti commessi nel dicembre e non a quello anteriore alla notifica del precetto del giugno 2009, ha poi, ciononostante, affermato doversi far luogo alla integrale conferma della statuizione di condanna in ordine a detto reato, e, dall’altro, ha affermato il concorso necessario di (OMISSIS) nel reato ex articolo 388 cod. pen. in quanto parte del giudizio civile, affermazione non conforme al vero con conseguente vizio della “prova travisata”.
7. E’ stata depositata memoria del patrono delle costituite parti civili, con cui sono stati singolarmente confutati i motivi di doglianza, come sopra illustrati.
8. Il difensore degli imputati ha, a sua volta, depositato una memoria, onde produrre la sentenza delle Sezioni Unite civili, depositata il 12 maggio 2017, con cui e’ stato rigettato il ricorso delle attuali parti civili avverso la sentenza di appello del 5 luglio 2010, che aveva riformato, in senso favorevole alla societa’ di (OMISSIS) e (OMISSIS), la pronuncia del Tribunale di Parma del 1 febbraio 2001, indicata nel capo d’imputazione come uno dei due provvedimenti alla cui elusione sarebbero state finalizzate le condotte ascritte agli imputati.
9. Con ordinanza in data 17 ottobre 2017, la Sesta Sezione penale, rilevata l’esistenza di difformita’ di orientamenti interpretativi tra le singole sezioni in ordine alla questione di diritto coinvolta dal primo motivo di ricorso riguardante la legittimazione o meno del sostituto processuale del difensore nominato procuratore speciale di parte civile a costituirsi in luogo di questi, ha rimesso la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite.
10. Il Primo Presidente, con decreto del 27 ottobre 2017, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.
11. Il difensore dei ricorrenti ha presentato memoria con cui ha riproposto, quanto alla questione rimessa alle Sezioni Unite, le argomentazioni in favore dell’assenza di facolta’ per il procuratore speciale di nominare un sostituto processuale anche ai soli fini della presentazione della dichiarazione di costituzione di parte civile, insistendo nell’accoglimento dei motivi di ricorso e, in subordine, nella declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione.
12. Ha presentato memoria anche il difensore di parte civile, rilevando che, al momento della costituzione in data 27 marzo 2013, era consolidato l’indirizzo giurisprudenziale in ordine alla facolta’ in capo al sostituto di deposito della costituzione stessa a condizione che tale facolta’ fosse espressamente prevista dalla procura. Di qui, in ogni caso, anche a volere condividere l’orientamento piu’ restrittivo e a fronte del principio di irretroattivita’ del mutamento di giurisprudenza intervenuto successivamente (sentenza n. 15144 del 2011 delle Sezioni Unite), la legittimita’ della condotta processuale nella specie tenuta.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Con riferimento al primo motivo di ricorso, la questione di diritto in ordine alla quale il ricorso e’ stato rimesso alle Sezioni Unite e’ sinteticamente riassumibile nei seguenti termini:
“Se sia legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore al quale soltanto la persona danneggiata abbia rilasciato la procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale”.
2. E’ necessario anzitutto soffermarsi sul quadro normativo che disciplina la facolta’ per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale al fine di ottenere le restituzioni e il risarcimento dei danni.
L’articolo 74 c.p.p., prevede che l’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno possa essere “esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero dai suoi successori universali”, tale esercizio concretandosi nella costituzione di parte civile che puo’ avvenire secondo una duplice modalita’. Nel prevedere che l’azione civile nel processo penale “e’ esercitata, anche a mezzo di procuratore speciale, mediante la costituzione di parte civile”, l’articolo 76 c.p.p., comma 1, indica come la costituzione possa avvenire personalmente ovvero per il tramite di altro soggetto cui sia stata conferita procura speciale. E, quanto alle caratteristiche che tale procura deve possedere, l’articolo 122 c.p.p., stabilisce che “la procura deve, a pena di inammissibilita’, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste specificamente dalla legge, la determinazione dell’oggetto per cui e’ conferita e dei fatti ai quali si riferisce”.
Si versa, dunque, in caso di costituzione esercitata a mezzo di procuratore speciale, in ipotesi di rappresentanza volontaria della parte civile, che trova la propria fonte in un atto negoziale, con cui il danneggiato che non intenda agire personalmente in sede penale puo’ conferire ad un procuratore speciale il mandato di rappresentarlo nell’esercizio dell’azione civile.
Quanto poi alle formalita’ della (dichiarazione scritta di) costituzione di parte civile, l’articolo 78 c.p.p., in coerenza con il carattere civilistico dell’instaurando rapporto processuale, indica gli elementi necessariamente identificativi dell’azione, tra cui le generalita’ del soggetto che esercita l’azione civile di danno, le generalita’ dell’imputato nei cui confronti si agisce, le generalita’ del difensore e gli estremi della procura ad litem, nonche’ l’individuazione della causa petendi, ovvero delle “ragioni che giustificano la domanda”. La norma individua, inoltre, due distinte modalita’ per la costituzione di parte civile, potendo la stessa avvenire o nel corso dell’udienza (preliminare o dibattimentale) con la presentazione della dichiarazione all’ausiliario del giudice, ovvero fuori udienza, mediante deposito nella cancelleria del giudice, seguito dalla notifica alle altre parti (l’imputato ed, eventualmente, il responsabile civile; dovendo ritenersi il pubblico ministero estraneo al rapporto civilistico per il risarcimento del danno e per le restituzioni). In tale seconda ipotesi la costituzione si perfeziona con la notificazione, che deve avvenire comunque prima della verifica della regolare costituzione delle parti ex articolo 484 c.p.p..
La parte civile, sia essa costituita personalmente o a mezzo di procuratore speciale, puo’ poi stare in giudizio, come chiarito dall’articolo 100 c.p.p., solo col ministero di un difensore, munito di procura speciale, conferita con atto pubblico e scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persone abilitata, versandosi, dunque, in ipotesi di rappresentanza tecnica necessaria, con cui il legislatore ha inteso armonizzare la disciplina dell’esercizio dell’azione civile nel processo penale con quella del processo civile. Il comma 4 della norma, replicando il disposto dell’articolo 84 c.p.c., prevede infatti che il difensore della parte civile possa compiere e ricevere, nell’interesse della parte rappresentata, tutti gli atti del procedimento che dalla legge non siano ad essa espressamente riservati (tra questi, ad esempio, la revoca dell’atto con il quale la parte civile si e’ costituita ex articolo 82 c.p.p., e la rinuncia all’impugnazione ex articolo 589 c.p.p.). Al difensore e’, inoltre, negato ogni atto che disponga del diritto conteso, come ad esempio quello di transigere il danno, salvo che la parte abbia rilasciato procura speciale in tal senso.
2.1. Da tale assetto normativo, coerente con la necessita’ di salvaguardare, pur all’interno del processo penale, e compatibilmente con la sua struttura, i tratti distintivi di un’azione squisitamente civile, si evince la necessita’ di tenere nettamente distinti, all’interno della costituzione di parte civile, il profilo della legitimatio ad causam, ovvero la titolarita’ del diritto sostanziale in capo al danneggiato come tratteggiata dall’articolo 74 cit., quale indispensabile presupposto per la costituzione di parte civile con le modalita’ previste dagli articoli 76 e 78 cit., da una parte, e la legitimatio ad processum, ovvero la rappresentanza processuale secondo la regola esemplificata dall’articolo 100 cit., dall’altra, in virtu’ della quale il danneggiato, per potere stare in giudizio, sia esso costituito personalmente o a mezzo di procuratore speciale, deve conferire ad un difensore la “procura alle liti”.
Se, dunque, la procura speciale prevista dagli articoli 76 e 122, costituisce una manifestazione di volonta’ della parte mediante la quale in capo al procuratore, cui viene conferito il mandato a costituirsi in nome e per conto proprio, si devolve la capacita’ di disporre delle posizioni giuridico-soggettive del rappresentato, la procura speciale di cui all’articolo 100 cit. conferisce invece il solo mandato processuale di rappresentanza in giudizio, valendo nei due casi un medesimo termine (“procura speciale”) a significare due concetti giuridici nettamente diversi. Si e’ efficacemente puntualizzato a tale proposito che “tale ultimo atto conferisce la rappresentanza tecnica in giudizio, ossia esclusivamente lo jus postulandi, attribuendo il potere di “compiere e ricevere (…) tutti gli atti del procedimento (articolo 100, comma 4), necessari allo svolgimento dell’azione civile: si tratta di una “capacita’ di schietto diritto processuale”, che risponde ad un’esigenza prevalentemente pubblicistica. Appare cosi’ evidente che l’intenzione del legislatore e’ stata quella di modellare la procura alle liti con riferimento all’omologo istituto processual-civilistico (articolo 83 c.p.c.), giacche’ la parte civile, come gli altri soggetti indicati nell’articolo 100, si muove nel processo penale nell’ambito, diretto o indiretto, di un contenzioso di natura civilistica” (Sez. U, n. 44712 del 27/10/2004, Mazzarella, Rv. 229179).
2.2. La distinzione sopra sottolineata implica che, laddove il soggetto legittimato ad causam si costituisca, esercitando l’opzione in tal senso consentita dalla legge, a mezzo di procuratore speciale, siano necessarie due procure speciali, di cui una volta a conferire il potere di esercitare il diritto alle restituzione o al risarcimento (rappresentanza sostanziale), e l’altra diretta ad attribuire lo ius postulandi (rappresentanza processuale): procure che, come frequentemente accade, ben possono essere conferite al medesimo soggetto, cosi’ attribuendosi al difensore nominato procuratore speciale sia la rappresentanza sostanziale sia quella tecnico-processuale.
3. Cosi’ riassunte le linee portanti della disciplina cui appartiene la questione di diritto devoluta alle Sezioni Unite, va rilevato che il contrasto interpretativo insorto si incentra, a ben vedere, essenzialmente sulla diversa latitudine attribuibile, in caso di costituzione di parte civile esercitata a mezzo di procuratore speciale che sia anche difensore, al potere del difensore stesso, previsto in via generale dall’articolo 102 c.p.p., (e dunque anche con riguardo al difensore della parte civile) di delegare ad altri la rappresentanza processuale, nominando un sostituto che ne “esercita i diritti e (ne) assume i doveri”.
I differenti indirizzi formatisi, pur nella condivisa premessa della necessaria distinzione concettuale tra legitimatio ad causam e legitimatio ad processum, sono giunti ad opposte conclusioni per effetto della diversa valutazione dell’ambito applicativo del potere di sostituzione, in un primo orientamento confinato alla sola veste del difensore di rappresentante processuale nel senso significato dall’articolo 100 cit. e in un secondo ritenuto operante anche con riguardo al potere sostanziale conferito per il tramite della procura speciale di cui all’articolo 76 cit..
4. La divaricazione esegetica formatasi nella giurisprudenza di questa Corte va ascritta a due indirizzi di segno opposto, mediati da un terzo orientamento di carattere intermedio.
4.1. Un primo indirizzo, nel sottolineare che l’attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile (vale a dire appunto la legitimatio ad causam, ovvero il diritto sostanziale ad ottenere giudizialmente il risarcimento) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (ovvero la rappresentanza processuale), perviene ad escludere, in via generale (e senza prendere posizione specifica sulla operativita’ di una previsione in procura speciale della relativa facolta’), che la legitimatio ad processum conferisca al difensore la facolta’ di farsi sostituire per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore (tra le altre, Sez. 3, n. 22601 del 13/05/2005, Fiorenzano, Rv. 231793; Sez. 5, n. 6680 del 23/10/2009, dep. 2010, Capuana, Rv. 246147; Sez. 5, n. 19548 del 03/02/2010, Schirru, Rv. 247497; Sez. 3, n. 6184 del 05/11/2014, dep. 2015, Dami, non mass.; Sez. 2, n. 22473 del 12/05/2016, Rando, non mass.; Sez. 2, n. 15812 del 08/03/2017, Baraghoui Kalid, non mass.; Sez. 5, n. 38763 del 28/06/2017, Santarelli, non mass.).
4.2. Un secondo indirizzo, di segno opposto, afferma la legittima possibilita’, per il difensore, di nominare un sostituto, ove anche non prevista la relativa facolta’, ai fini del deposito dell’atto di costituzione senza possibili delimitazioni di sorta tratte dalla natura della procura ad litem (Sez. 5, n. 3769 del 07/03/1995, Prati, Rv. 201061; Sez. 5, n. 51161 del 24/10/2013, Morozova, non mass.; Sez. 5, n. 10396 del 14/12/2012, dep. 2013, Malfagia, non mass.; Sez. F, n. 35486 del 06/08/2013, Amato, non mass.).
In altri termini, l’articolo 102 cit. non esaurirebbe la sua funzione nell’ambito della mera rappresentanza processuale ma si estenderebbe al piano della vera e propria titolarita’ del diritto a richiedere le restituzioni ed il risarcimento dei danni, conferendo, tra gli altri, il potere di nominare un sostituto ai fini del deposito dell’atto di costituzione.
Da annoverare all’interno di tale indirizzo, sia pure in posizione peculiare, le affermazioni di Sez. 5, n. 18508 del 16/02/2017, Fulco, Rv. 270208. Ivi, infatti, si perviene sempre a ritenere legittimamente esercitabile la facolta’ del difensore di sostituzione anche con riguardo al profilo della legitimatio ad causam pur facendosi leva sul fatto che, in realta’, cio’ che verrebbe in gioco non sarebbe la spendita, da parte del sostituto, del potere di costituzione di parte civile, effettivamente non delegabile, quanto quello del mero deposito dell’atto di costituzione. Se non e’ in dubbio che “parte civile possa costituirsi esclusivamente il titolare del diritto ovvero il procuratore speciale all’uopo nominato ai sensi dell’articolo 76 c.p.p., e che quest’ultimo non possa a sua volta costituirsi a mezzo di procuratore a meno che l’originaria procura non preveda una simile facolta’ (…) nel caso la costituzione avvenga a mezzo del procuratore speciale che sia anche il difensore della parte civile, non e’ pero’ necessario che egli proceda personalmente alla presentazione della dichiarazione attraverso cui la stessa viene effettuata, potendo provvedere a tale adempimento anche a mezzo del proprio sostituto eventualmente nominato ai sensi dell’articolo 102 c.p.p., il quale non si costituisce in sua vece, ma si limita per l’appunto al deposito dell’atto di costituzione”.
4.3. Un terzo indirizzo, di carattere, per cosi’ dire, intermedio, riafferma il principio per il quale il sostituto processuale del procuratore speciale-difensore nominato dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile, considerato che l’attribuzione al difensore del potere di costituzione (legitimatio ad causam) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (rappresentanza processuale), per il quale solo l’articolo 102 c.p.p., prevede la possibilita’ della nomina di un sostituto che eserciti i diritti e assuma i doveri del difensore.
Allo stesso tempo, tuttavia, si sostiene che la previsione, contenuta nella “procura speciale” rilasciata al difensore, con cui si conferisca espressamente allo stesso la facolta’ di nominare sostituti processuali e di presentare personalmente a mezzo degli stessi l’atto di costituzione di parte civile, rappresenta una esplicita manifestazione di volonta’ da parte della persona offesa di consentire l’esercizio dei diritti a lei facenti capo in giudizio anche a sostituti processuali del difensore nominato (Sez. 5, n. 18258 del 07/01/2016, Luciotti, non mass.). In tale ipotesi “il sostituto designato e’ in realta’ soggetto espressamente designato dal procuratore speciale a svolgere la sua medesima attivita’: non, quindi, mero sostituto processuale ex articolo 102 c.p.p., sfornito di poteri speciali, ma soggetto che deriva la propria legittimazione da uno specifico conferimento di incarico in tutto analogo a quello affidato ai difensore originario che, per effetto della procura speciale rilasciatagli, e’ nelle condizioni di nominare altro soggetto in sua vece dotato dei medesimi poteri ed investito dei medesimi compiti” (Sez. 3, n. 50329 del 29/10/2015, dep. 2016, Vitali, non mass.). Si aggiunge, da un lato, come tale conclusione appaia coerente con i principi posti dalla giurisprudenza civile secondo cui qualora la procura notarile alle liti contenga un autonomo mandato ad negotia conferente al difensore il potere di nominare altri difensori, costui, in forza della rappresentanza sostanziale attribuitagli, puo’ validamente rilasciare in nome del dominus altre procure speciali (Sez. 5, n. 11954 del 08/02/2005, Marino, Rv. 231713) e, dall’altro, come, in una tale situazione, richiedere il conferimento da parte della persona offesa di una specifica ed ulteriore procura speciale al sostituto al fine della costituzione di parte civile si risolverebbe in “esercizio di puro formalismo” (Sez. 5, n. 14718 del 04/02/2014, Scaravilli, non mass.). In definitiva, il potere in base al quale il procuratore speciale attribuisce la facolta’ di costituzione di parte civile ad un delegato e’ conferito direttamente dal rappresentato-persona offesa (Sez. 5, n. 30793 del 27/05/2014, Rizzo, non mass.).
5. Cio’ posto, le Sezioni Unite ritengono anzitutto non condivisibile l’indirizzo che ha affermato in via generale la facolta’ del sostituto del difensore della parte civile di effettuare la costituzione in diretta discendenza della previsione dell’articolo 102 c.p.p..
5.1. La disciplina relativa all’esercizio dell’azione civile nel processo penale, nel consentire al danneggiato di costituirsi anche per il tramite di procuratore speciale, appare tenere rigorosamente distinti il profilo della legitimatio ad causam, vale a dire quello attinente all’esercizio del diritto sostanziale, e il profilo della legitimatio ad processum, pertinente invece alla rappresentanza tecnico-defensionale. E’ infatti inequivoco che, nonostante la possibile incertezza ingenerata dall’utilizzazione da parte del legislatore di un medesimo termine, la procura speciale rilasciata al difensore dalla parte civile in conformita’ alla previsione dell’articolo 100 cod. proc. pen. sia unicamente ed esclusivamente finalizzata al conferimento dei poteri di rappresentanza in giudizio senza che la stessa possa allo stesso tempo conferire il potere di spendita del diritto sostanziale a reclamare le restituzioni e il risarcimento del danno generati dal reato, potere che puo’ essere trasferito da un danneggiato al terzo solo in virtu’ della distinta procura speciale di cui all’articolo 122 cod. proc. pen. come richiamata dall’articolo 76 c.p.p..
Si e’ gia’ sottolineata la “radicale differenza” sotto tale profilo tra le due procure, differenza che tale resta anche quando, unitamente alla procura di cui agli articoli 76 e 122 c.p.p., venga, con lo stesso atto, conferita alla stessa persona anche l’altra procura, cosa, peraltro, ben possibile in quanto, pur in presenza di distinte disposizioni normative, non si rinviene nell’ordinamento una disposizione che vieti il cumulo, in unico atto, di tali distinte scritture (Sez. U, n. 44712 del 27/10/2004, Mazzarella, Rv.229179). Ne consegue che, essendo l’articolo 102 c.p.p., necessariamente collegato al ruolo esercitato dal difensore quale patrocinatore tecnico volto a far stare in giudizio la parte rappresentata, anche la nomina di un sostituto non puo’ che restare confinata all’interno di tale veste senza potere estendere la propria efficacia al diverso piano della legittimazione ad esercitare l’azione civile che lo stesso difensore, nel “ruolo” di ordinario mandatario, puo’ trarre unicamente dalla procura di cui agli articoli 76 e 122 c.p.p..
Non e’ pertanto conciliabile con tale assetto, chiaramente delineato dal legislatore, l’affermazione, enunciata dall’indirizzo in commento, secondo cui l’articolo 102 cit. conferirebbe direttamente al difensore il potere di investire altro difensore, nominato in sostituzione propria, del potere di costituirsi parte civile.
Ne’ appare esatto, come sostenuto dalla menzionata pronuncia di Sez. 5, n. 18508 del 2017, Fulco, affermare che, in realta’, cio’ che il sostituto eserciterebbe non sarebbe il potere di costituzione di parte civile bensi’ la mera attivita’ di deposito in udienza dell’atto di costituzione, quale compito, per cosi’ dire, materiale-esecutivo che presupporrebbe, a monte, una costituzione gia’ intervenuta. Una distinzione siffatta non appare infatti trovare fondamento normativo laddove si consideri che la presentazione in udienza della dichiarazione di costituzione, lungi dall’essere un mero adempimento esecutivo, e’ invece, come evincibile dalla disposizione dell’articolo 78 c.p.p., la modalita’ intrinseca di perfezionamento stesso della costituzione in alternativa rispetto al deposito in cancelleria. Sicche’, ove si opinasse nel senso qui non condiviso, si verrebbe ad introdurre una terza modalita’ di costituzione di parte civile, sostanzialmente coincidente con la mera redazione dell’atto di dichiarazione di costituzione, posta del tutto al di fuori del sistema, imperniato, come reso chiaro dalla norma appena richiamata, sulla sola alternativa del deposito in cancelleria o della presentazione all’udienza, quali momenti entrambi perfezionativi dell’atto di costituzione.
5.2. Quanto detto in ordine alle ragioni che ostano alla fondatezza dell’impostazione di segno piu’ estensivo, consente, simmetricamente, di individuare quella che ha da essere la corretta linea esegetica.
Il discrimine non puo’ che essere dato, infatti, dalla necessaria distinzione concettuale tra legitimatio ad causam e legitimatio ad processum, potendo il sostituto del difensore effettuare la costituzione di parte civile solo laddove una tale facolta’ gli derivi dalla volonta’ espressa dal danneggiato all’atto del conferimento dei poteri di esercizio del diritto sostanziale ad agire.
Fermo dunque il concetto, espresso nitidamente dal primo indirizzo ricordato, secondo cui la legitimatio ad processum non conferisce al difensore la facolta’ di farsi sostituire, per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore, nulla toglie, al contempo, che lo stesso danneggiato, con la procura speciale rilasciata ai fini della costituzione, attribuisca al difensore la facolta’ di farsi sostituire da altro difensore, dovendosi intendere tale facolta’ finalizzata appunto – atteso l’ambito formale nel quale la stessa e’ conferita – all’esercizio del potere di costituzione. Una tale previsione, contenuta nella procura ex articolo 76, viene in definitiva a configurare anche in capo ad altro soggetto, per espressa volonta’ del titolare del diritto, il potere di costituzione di parte civile, restando in tal modo rispettati i confini dogmatici imposti dal legislatore.
A ben vedere, la facoltizzazione del difensore da parte del danneggiato di investire dei suoi poteri altro soggetto come “sostituto” finisce per risolversi in un dato lessicale irrilevante una volta che divenga chiaro come tale “sostituto” ripeta, in definitiva, i suoi poteri dalla stessa volonta’ del danneggiato.
5.3. Su un piano di logica simmetria rispetto a quanto appena enunciato, deve invece escludersi che un potere di nomina di sostituto contemplato esclusivamente nella “procura speciale defensionale” sia idoneo a conferire al sostituto del difensore, nominato ex articolo 102 c.p.p., il potere di costituzione di parte civile non agendo, in tal caso, la parte rilasciante la procura come titolare del rapporto processuale volto a promuovere l’istanza risarcitoria, circoscritto al solo ambito delle previsioni di cui agli articoli 76 e 122 c.p.p..